{"status":"available","doknr":"OLD266661","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:0205.21L1591.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-02-05","aktenzeichen":"21 L 1591/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,\nTelekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA -) stellte\ndurch Festlegung vom 12. Januar 2006 im Rahmen der Marktdefinition und\nMarktanalyse bezüglich des Marktes Nr. 12 der Empfehlung der EU-Kommission\nvom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen\nKommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen\nParlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische\nKommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen,\nu.a. fest, dass die Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit\nÜbergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der\nNetzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene im\nSinne des § 11 Telekommunikationsgesetz -TKG - über beträchtliche Marktmacht\nverfüge.\n\n4\n\nDurch Beschluss vom 13. September 2006 ( ) erließ die BNetzA unter\nZiff. I. eine Regulierungsverfügung, mit der die Antragstellerin dazu verpflichtet\nwird,\n\n5\n\n- auf der Basis des von ihr betriebenen breitbandigen Anschluss- und\nKonzentratornetzes anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang\ndadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem\nnachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt und den darüber\ngeführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes\ntransportiert, wo sie ihn dem nachfragenden Unternehmen übergibt (Ziff.\n1.1),\n\n6\n\n-\n\n7\n\n- zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziff. 1.1 Kollokation an den PoP-\nStandorten sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten\njederzeit Zutritt zu den Einrichtungen in den Kollokationsräumen an den PoP-\nStandorten zu gewähren (Ziff. 1.2),\n\n8\n\n-\n\n9\n\n- dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziff. 1.1 und 1.2 auf\nobjektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen\nZugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit\ngenügen (Ziff. 1.3),\n\n10\n\n-\n\n11\n\n- ihre Vorleistungspreise für die extern angebotenen Zugangsleistungen auf\ndem verfahrensgegenständlichen Markt und ihre internen Verrechnungspreise\nfür die entsprechenden intern genutzten Vorleistungen transparent zu\ngestalten sowie der BNetzA auf Anforderung Informationen über die jeweiligen\nAbsatzmengen der extern angebotenen und intern genutzten\nVorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze vorzulegen (Ziff. 1.4).\n\n12\n\n-\n\n13\n\nDarüber hinaus ist in der Regulierungsverfügung ausgesprochen, dass die\nEntgelte für Zugangsleistungen nach den Ziff. 1.1 und 1.2 der Genehmigung nach\nMaßgabe des § 31 TKG der Genehmigung unterliegen (Ziff. 2). Diese Regelung steht\nunter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass im Rahmen einer\nMarktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 ff. TKG festgestellt wird, dass die\nAntragstellerin auf dem DSL-Endkundenmarkt nicht über eine beträchtliche\nMarktmacht verfügt (Ziff. 4).\n\n14\n\nUnter Ziff. II. des Beschlusses vom 13. September 2006 wird der Antragstellerin\nzudem auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen nach Ziff. 1.1 und 1.2,\nzu deren Angebot sie durch die vorstehend wiedergegebene Regulierungsverfügung\nverpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von\ndrei Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses zu veröffentlichen.\n\n15\n\nGegen den Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 einschließlich der\nzum Bestandteil dieses Beschlusses erklärten Festlegung der Präsidentenkammer\nder BNetzA vom 12. Januar 2006 betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-\nEmpfehlung der EU-Kommission, die dem Beschluss vom 13. September 2006 als\nAnlage beigefügt war, hat die Antragstellerin am 20. September 2006 Klage (21 K\n4193/06) erhoben.\n\n16\n\nAm 09. Oktober 2006 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen\nRechtsschutzes nachgesucht. Sie beantragt,\n\n17\n\n1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 gegen die\nErgebnisse der Marktdefinition und -analyse und die\nRegulierungsverfügung vom 13. September 2006 anzuordnen,\n\n18\n\n2. hilfsweise zu 1.\ndie aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 gegen die\nRegulierungsverfügung vom 13. September 2006 insoweit anzuordnen, als\ndie Antragsgegnerin\n\n19\n\na) sie unter Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,\nanderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch\nzu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes\ndem nachfragenden Unternehmen SDSL-Anschlüsse überläßt,\n\n20\n\nb) sie unter Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,\nanderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch\nzu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes\ndem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt, und\nhieran anknüpfend ihr nach den Ziff. I.1.2, I.1.3 und I.1.4 sowie II.\ndes Beschlusstenors weitere Verpflichtungen auferlegt hat,\n\n21\n\nc) unter Ziff. I.2 des Beschlusstenors regelnd festgestellt hat, dass\nEntgelte für Zugangsleistungen nach Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors\nder Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,\n\n22\n\n3. hilfsweise zu 2. Buchst. c)\ndie Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu\nverpflichten, die Entgelte für die ihr gemäß Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors\nauferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der\nHauptsache einer nachträglichen Regulierung zu unterwerfen,\n\n23\n\n4. hilfsweise zu 3.\ndie Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu\nverpflichten, die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für die in\nZiff. I.1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen unter\nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu\nbescheiden.\n\n24\n\nDie Antragsgegnerin tritt dem Begehren der Antragstellerin entgegen und\nbeantragt,\n\n25\n\ndie Anträge abzulehnen bzw. zurückzuweisen.\n\n26\n\nII.\n\n27\n\nDie Anträge der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes\nbleiben ohne Erfolg.\n\n28\n\nSoweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer\nKlage 21 K 4193/06 begehrt [Anträge zu Ziff. 1. und 2. a) bis c)], hat das Gericht\nnach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - das öffentliche\nVollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und\ndabei die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu\nberücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren des vorläufigen\nRechtsschutzes nicht hinreichend verlässlich abschätzen (etwa weil dort bisher in der\nRechtsprechung nicht geklärte schwierige Rechtsfragen zu beantworten sind) und ist\ndeshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine\nAbwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung der\nKlage und dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse\nsonstiger Beteiligter an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen\nEntscheidung vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen von den Erfolgsaussichten\nder Klage losgelösten Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische\nWertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem\nGewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach sind\nEntscheidungen der Regulierungsbehörde stets sofort vollziehbar. Gleichwohl\nerübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem\nProzessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich\nvorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen\nGrundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz\nbesonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker\nzu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je\nmehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,\n\n29\n\nBundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005\n- 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).\n\n30\n\nAusgehend von diesem Maßstab haben die Anträge auf Anordnung der\naufschiebenden Wirkung der Klage 21 K 4193/06 [Anträge zu Ziff. 1. und 2. a) bis c)] keinen\nErfolg.\n\n31\n\nDie Kammer geht davon aus, dass mit dem Antrag zu Ziff. 1. die Anordnung der\naufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage 21 K 4193/06 hinsichtlich sämtlicher\nim Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 enthaltenen Regelungen, also\nhinsichtlich der Regulierungsverfügung (Ziff. I. des Beschlusses) und hinsichtlich der\nAuferlegung der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes (Ziff. II. des\nBeschlusses) verfolgt wird. Denn die Anfechtungsklage 21 K 4193/06 ist ihrerseits nicht\nauf einzelne Teile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 begrenzt,\nsondern uneingeschränkt erhoben worden. Soweit mit dem Antrag zu Ziff. 1. darüber\nhinaus auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Festlegung\nder Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktanalyse und\nMarktdefinition betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission\ngerichteten Klage verfolgt wird, versteht die Kammer das Rechtsschutzbegehren der\nAntragstellerin ungeachtet des insoweit nicht eingeschränkten Wortlauts dieses Antrages\nallerdings dahin, dass es auf den Teil der Festlegung begrenzt ist, mit dem eine\nbeträchtliche Marktmacht der Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit\nÜbergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der\nNetzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene festgestellt\nworden ist [Abschnitt K Ziff. 2. (S. 102) der Festlegung]. Für hier nicht streitbefangen\nhält die Kammer demgegenüber die von der Präsidentenkammer der BNetzA zu-\ngleich getroffene Festlegung, dass die Antragstellerin (auch) auf dem Markt für ATM-\nBitstrom-Zugang mit Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen\nÜbergabepunkten der Netzhierarchie über beträchtliche Marktmacht verfügt [Abschnitt K\nZiff. 1. (S. 102) der Festlegung]. Dieses Verständnis des Antrages zu Ziff. 1. beruht\ndarauf, dass der angegriffene Beschluss vom 13. September 2006 ausschließlich\nRegelungen bezüglich des Marktes für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-\nEbene (layer 3) enthält und von der BNetzA ein gesondertes Regulierungsverfahren\nhinsichtlich des Marktes für ATM-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf ATM-Ebene\n(layer 2) betrieben wird.\n\n32\n\nDie Kammer kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weder feststellen,\ndass die streitbefangenen Regelungen des Beschlusses der BNetzA vom 13.\nSeptember 2006 und die angegriffene Festlegung der Präsidentenkammer der\nBNetzA im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse betreffend den Markt Nr.\n12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission offensichtlich rechtmäßig ist, noch\nerscheint die Einschätzung gerechtfertigt, dass die streitgegenständlichen\nRegelungen sich als offensichtlich rechtswidrig erweisen. Über die\nProzessaussichten des Hauptsacheverfahrens lässt sich nach dem derzeitigen\nVerfahrens- und Erkenntnisstand nicht einmal ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgeben.\nDer Ausgang der Anfechtungsklage hängt nämlich sowohl von der Aufklärung und\nBewertung von zwischen den Beteiligten umstrittenen tatsächlichen Umständen als\nauch von etlichen höchstrichterlich nicht geklärten, teilweise schwierigen\nRechtsfragen ab. Die erforderlich erscheinende Sachverhaltsaufklärung kann in dem\nauf eine summarische Prüfung ausgerichteten Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO\nebensowenig geleistet werden wie die sich stellenden Rechtsfragen in der einen oder\nanderen Richtung mit überwiegender Richtigkeitsgewissheit beantwortet werden\nkönnen.\n\n33\n\nDie Prüfung der Rechtmäßigkeit der Festlegungen aufgrund der durchgeführten\nMarktdefinition und Marktanalyse und - hieran anknüpfend - der Feststellung\nbeträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Markt\nwirft eine beträchtliche Anzahl von bisher nicht entschiedenen Rechtsfragen auf, die\nbeispielsweise das bei einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 9 ff. TKG zu\nbeachtende Verfahren, den Einfluss und die Tragweite der hier einschlägigen\neuroparechtlichen Vorgaben bzw. der Vorgaben der Organe der EU, die anzuwendenden\nMarktabgrenzungsmethoden, die Entscheidungsmaßstäbe, sowie die Reichweite\nbzw. Grenzen der gerichtlichen Überprüfbarkeit der insoweit getroffenen\nbehördlichen Einschätzungen und Bewertungen betreffen.\n\n34\n\nAuch hinsichtlich der der Antragstellerin in der angegriffenen\nRegulierungsverfügung auferlegten Verpflichtungen (Ziff. I. 1.1 bis 1.4 des Beschlusses der BNetzA\nvom 13. September 2006) ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, und es\nkann bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen summarischen\nPrüfung insbesondere nicht eine dem Antrag insoweit zum Erfolg verhelfende\noffensichtliche Rechtswidrigkeit festgestellt werden. Da die Feststellung\nbeträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Markt\nals grundlegende Voraussetzung für die Auferlegung der genannten Verpflichtungen\nin den betreffenden Ermächtigungsnormen der §§ 9 Abs. 2, 19, 21 und 24 TKG nach\ndem oben Gesagten nicht als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden kann,\nkönnen die Anordnungen der Ziff. 1.1 bis 1.4 der Regulierungsverfügung ihrerseits\nnicht schon wegen offensichtlichen Nichtvorliegens dieser\nTatbestandsvoraussetzung offensichtlich rechtswidrig sein. Sie sind es aber auch\nnicht aus den übrigen von der Antragstellerin dargelegten Gründen.\n\n35\n\nDie rechtliche Beurteilung der der Antragstellerin auferlegten\nZugangsverpflichtung (Ziff. I. 1.1 der Regulierungsverfügung) und der von ihr hiergegen vorgebrachten\nEinwendungen - u.a. Rechtswidrigkeit der Erstreckung der Zugangsanordnung auf\nden Anschlussteil, unzulässige Einbeziehung von SDSL-Anschlüssen in die\nZugangsanordnung, fehlerhafte Abwägung im Hinblick auf die unterschiedliche\nReichweite der Instrumente der Entgeltregulierung - hängt ebenfalls von im\nEinzelnen bisher nicht abschließend geklärten Fragen der Auslegung und\nAnwendung von § 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 7 TKG und der Reichweite und\nTiefe der gerichtlichen Kontrolle von auf dieser Grundlage ergangenen\nEntscheidungen der BNetzA ab. Zu den sich insoweit stellenden Auslegungs- und\nAnwendungsfragen liegen unterschiedliche vertretbar erscheinende\nRechtsauffassungen vor, deren Bewertung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz aufgrund der\nnur möglichen summarischen Prüfung nicht mit der notwendigen überwiegenden\nRichtigkeitsgewissheit vorgenommen werden kann.\n\n36\n\nGegen die Regelungen in Ziff. I. 1.2 bis 1.4 der Regulierungsverfügung hat die\nAntragstellerin keine ausdrücklichen Einwendungen vorgebracht und es ist auch\nnichts dafür ersichtlich, dass diese Regelungen, die freilich vom Bestand der\nZugangsanordnung in Ziff. I. 1.1 der Regulierungsverfügung abhängig sind, aus\nsonstigen Gründen offensichtlich rechtswidrig sein könnten.\n\n37\n\nAuch die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der in Ziff. I. 2 der\nRegulierungsverfügung ausgesprochenen Entgeltgenehmigungspflicht nach §§ 30\nAbs. 1 Satz 1, 31 TKG führt zu keinem in die eine oder andere Richtung\noffensichtlichen Ergebnis. Denn in diesem Zusammenhang werden auf der\nGrundlage des Vorbringens der Beteiligten verschiedene noch nicht hinreichend\ngeklärte Fragen zur Auslegung des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, unter dessen\nVoraussetzungen die betreffenden Entgelte (lediglich) einer nachträglichen\nRegulierung unterworfen werden sollen, zu beantworten sein.\n\n38\n\nDie Rechtmäßigkeit der unter Ziff. II des Beschlusses der BNetzA vom 13.\nSeptember 2006 auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 TKG auferlegten Verpflichtung\nzur Abgabe eines Standardangebotes für die angeordneten Zugangsleistungen\nhängt von der Rechtmäßigkeit der Regulierungsverfügung (Ziff. I. des Beschlusses\nvom 13. September 2006) ab, die ihrerseits in Abhängigkeit zur Rechtmäßigkeit\nder Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktdefinition\nund Marktanalyse betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-\nKommission steht. Der bezüglich dieser Regelungen offene Ausgang des\nHauptsacheverfahrens hat zur Folge, dass auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden\nVerpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes die Erfolgsaussichten offen\nsind.\n\n39\n\nDie somit unabhängig vom voraussichtlichen Ergebnis des\nHauptsacheverfahrens vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen\ngeht zu Lasten der Antragstellerin aus.\n\n40\n\nWürde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später im\nHauptsacheverfahren die Klage abgewiesen, so bliebe der hier in Rede stehende\nMarkt für IP-Bitstrom-Zugang einstweilen ohne Regulierung und die Antragstellerin\nwäre vorläufig nicht von den ihr durch Beschluss der BNetzA vom 13. September\n2006 auferlegten Verpflichtungen betroffen. Dies hätte voraussichtlich zur Folge,\ndass der ganz überwiegende Teil der Wettbewerber der Antragstellerin vorerst\nweiterhin außer Stande bliebe, Endkundenprodukte auf der Grundlage des IP-\nBitstroms am Markt zu platzieren. Denn die Antragstellerin hat es bisher - soweit\nersichtlich - unterlassen, IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren, und es ist nicht\nerkennbar, dass sie derzeit einen solchen Zugang ohne die angegriffene\nZugangsverpflichtung ermöglichen würde. Dabei gewinnt der von der\nAntragsgegnerseite vorgetragene und plausibel erscheinende Umstand erhebliche\nBedeutung, dass die Anteile, die derzeit und in naher Zukunft auf dem Markt für\nbreitbandbasierte Endkundenprodukte gewonnen werden können, für die zukünftigen\nVerhältnisse auf diesem Markt von besonderer Bedeutung sind. Wenn es\ndarüberhinaus zutreffen sollte - wofür nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer\nvieles spricht -, dass die Wettbewerber der Antragstellerin mittels des IP-Bitstrom-\nZugangs in die Lage versetzt werden, über den bisher allein möglichen\nPreiswettbewerb hinaus durch differenzierte Produktgestaltung am\nQualitätswettbewerb teilzunehmen, so liefe eine Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen\nRegelungen bis zur Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich in nicht\nunerheblichem Ausmaß dem gesetzlichen Auftrag entgegen, den Wettbewerb bzw. nachhaltig\nwettbewerbsorientierte Märkte in der Telekommunikation zu fördern (§§ 1, 2 Abs. 2\nNr. 2 TKG).\n\n41\n\nWürde demgegenüber der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in\nder Hauptsache später ganz oder teilweise erfolgreich, so wären die belastenden\nFolgen, die sich aus einer sofortigen Beachtung der der Antragstellerin auferlegten\nVerpflichtungen ergeben, für sie nicht von solchem Gewicht, dass sie das durch\n§ 137 Abs. 1 TKG gesetzlich angeordnete Vollziehungsinteresse überwiegen\nwürden. Die Antragstellerin macht insoweit geltend, dass für sie bei sofortiger\nErfüllung der Verpflichtung zur Erbringung der auferlegten Zugangsleistungen\nkurzfristig erheblicher personeller Aufwand sowie Kosten \"in zweistelliger\nMillionenhöhe\" entstünden. Ungeachtet dessen, dass der von der Antragstellerin\nprognostizierte personelle und finanzielle Aufwand nicht annähernd substantiiert bzw.\nquantifiziert worden ist, wird sie - worauf die Antragsgegnerseite mit Recht hinweist -\ndiese Kosten bei der Bemessung der Entgelte, die ihr für die Gewährung des IP-\nBitstrom-Zugangs zu gewähren sein werden, berücksichtigen und damit ihre\nAufwendungen jedenfalls weitgehend ausgleichen können. Dass unter solchen\nUmständen die von den Wettbewerbern zu entrichtenden Entgelte die auf der Basis\nvon IP-Bitstrom-Zugang angebotenen neuen Produkte im Vergleich zu den bereits\nam Markt angebotenen Produkten in einer Weise verteuern, dass die neuen\nProdukte keine Marktakzeptanz finden, erscheint auch unter Berücksichtigung des\nvon der Antragstellerin herausgestellten Umstandes, dass schon derzeit von ihren\nWettbewerbern Endkundenprodukte auf der Grundlage von (beispielsweise) \"Resale-\nDSL\" in Kombination mit \"T-DSL-ZISP\" angeboten werden, nicht ohne weiteres\nplausibel. Es ist nämlich zum einen nicht absehbar und auch von der Antragstellerin\nnicht näher dargelegt, in welcher Größenordnung sich der preisliche Abstand\nzwischen den zu erwartenden neuen, auf IP-Bitstrom-Zugang gestützten Produkten\nund den zum Vergleich herangezogenen Produkten voraussichtlich bewegen wird;\nund zum anderen läßt der von der Antragstellerin angestellte Vergleich außer acht,\ndass IP-Bitstrom basierte Endkundenprodukte - wofür vieles spricht -\nQualitätsdifferenzierungen und gegenüber den bisher angebotenen Produkten\nQualitätssteigerungen erlauben, aufgrund derer die von der Antragsgegnerseite\ngeäußerte Erwartung, dass höhere Endkundenpreise vom Markt akzeptiert werden,\ndurchaus plausibel erscheint. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus allgemein\ngeltend macht, dass eine sofortige Umsetzung der ihr auferlegten Verpflichtungen\n\"unumstößliche Fakten\" zu ihrem Nachteil schaffe und dies für sie zu einem nicht\nmehr rückgängig zu machenden Schaden führe, kann dies zu keiner für die\nAntragstellerin günstigen Beurteilung führen. Eine endgültige Eröffnung des IP-Bitstrom-\nZuganges für Wettbewerber der Antragstellerin im Sinne \"unumstößlicher Fakten\" ist\nmit der Ablehnung ihres Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung\nindessen nicht verbunden. Denn sie hat nach einem Erfolg ihrer gegen die Anordnung\nder Zugangsgewährung in der Hauptsache erhobenen Klage die Möglichkeit, IP-\nBitstrom Zugang zu versagen. Die gleichwohl von der Antragstellerin aufgrund der\nsofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 13. September 2006\nhinzunehmenden Nachteile wiegen nicht so schwer, dass ihretwegen der durch § 137 Abs. 1 TKG\nangeordnete Ausschluss des Suspensiveffektes aufgehoben werden müsste. Mit der\nAnordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der hier behandelten\nArt durch den Gesetzgeber ist den von solchen Entscheidungen betroffenen\nAdressaten bewusst auferlegt, gewisse nachteilige Folgen vorerst in Kauf zu nehmen;\nbesondere, außergewöhnliche Umstände, die eine Ausnahme von der gesetzlich\nangeordneten Regel der sofortigen Vollziehbarkeit zulassen könnten, sind hier nicht\nerkennbar.\n\n42\n\nDies gilt auch in Ansehung dessen, dass die Verpflichtung zur Gewährung von\nIP-Bitstrom-Zugang der Antragstellerin mit der Maßgabe auferlegt worden ist, dass\nsie \"im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen\nxDSL-Anschlüsse überläßt und den darüber geführten Paketstrom über ihr\nKonzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes transportiert\". Denn es nicht\nerkennbar und auch nicht substantiiert vorgetragen, dass durch die für die Dauer des\nHauptsacheverfahrens vollziehbare Verpflichtung zur Überlassung eines\n\"einheitlichen Produktes\" einschließlich xDSL-Anschluss bzw. SDSL-Anschluss\nzusätzliche Nachteile entstehen, die es geboten erscheinen lassen könnten, die\naufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Vielmehr liegt die Annahme nahe,\ndass es sich letztlich für die Antragstellerin günstig auswirken (und ihren\nWettbewerbern zum Nachteil gereichen) könnte, wenn im Falle des Erfolges der in\nder Hauptsache erhobenen Klage die Verpflichtung, IP-Bitstrom-Zugang zu\ngewähren, entfiele und die Wettbewerber ihre auf dem IP-Bitstrom-Zugang\nberuhenden Endkundenangebote nicht weiter aufrecht erhalten könnten bzw.\nzurückziehen müssten.\n\n43\n\nAuch soweit im angegriffenen Beschluss die Entgelte für die auferlegten\nZugangsleistungen einer Genehmigungspflicht unterworfen worden sind, erweisen\nsich die Belastungen, die sich hieraus für die Antragstellerin bei einer Ablehnung\nihres Aussetzungsbegehrens und einem Erfolg im Hauptsacheverfahren ergeben,\nnicht als so schwer wiegend, dass das gesetzlich angeordnete Vollziehungsinteresse\nzurücktreten müsste. Die sofortige Vollziehbarkeit der auferlegten\nGenehmigungspflicht hat zur Folge, dass die Antragstellerin Entgelte für die\nGewährung von IP-Bitstrom-Zugang erst nach vorangegangener Genehmigung\nerheben kann und zuvor für den Erhalt einer solchen Genehmigung von ihr gemäß §\n33 TKG umfangreiche Kostenunterlagen vorzulegen sind. Die Erstellung von\nKostenunterlagen, die den gesetzlichen Anforderungen genügen, dürfte einen\nerheblichen Aufwand hervorrufen und dieser Aufwand wäre nutzlos, wenn im\nHauptsacheverfahren die der Antragstellerin auferlegte Zugangsverpflichtung\naufgehoben würde. Falls aber die Zugangsverpflichtung Bestand haben würde und\nlediglich die Entgeltgenehmigungspflicht aufgehoben würde, erwiese sich der mit der\nErstellung prüffähiger Kostenunterlagen verbundene Aufwand nicht als nutzlos. Denn\nim Rahmen einer in diesem Falle als Alternativmaßnahme in Betracht kommenden\n(und von der Antragstellerin offenkundig akzeptierten) nachträglichen\nEntgeltregulierung kann es nach Maßgabe der §§ 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. 33 TKG\nebenfalls zu einer Kostenprüfung anhand vorzulegender Kostenunterlagen kommen.\nUnter diesen Umständen wiegen die der Antragstellerin aufgrund der angeordneten\nEntgeltgenehmigungspflicht auferlegten Belastungen nicht so schwer, dass ihrem\nAussetzungsinteresse der Vorrang gegenüber dem Interesse an einer sofortigen\nVollziehung der angegriffenen Regelung gebühren müsste.\n\n44\n\nEntsprechendes gilt, soweit der Antragstellerin durch den angegriffenen\nBeschluss vom 13. September 2006 (Ziff. II.) auferlegt worden ist, innerhalb von drei\nMonaten nach Bekanntgabe des Beschlusses ein Standardangebot für die\nZugangsleistungen zu veröffentlichen, zu deren Angebot sie durch die\nstreitgegenständliche Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist, zumal sie nach\nder Mitteilung Nr. 1/2007 der BNetzA (Abl. 1/2007, S. 6) ein solches Angebot\nzwischenzeitlich innerhalb der gesetzten Frist veröffentlicht hat.\n\n45\n\nSoweit die Antragstellerin unter Ziff. 2 Buchst. a) bis c) des in der Antragsschrift\nvom 09. Oktober 2006 gestellten Antrages \"hilfsweise\" begehrt, die aufschiebende\nWirkung bezüglich einzelner Regelungsbestandteile des Beschlusses der BNetzA\nvom 13. September 2006 anzuordnen, kann es auf sich beruhen, ob die gegen\ndiesen Antrag von der Antragsgegnerseite erhobenen Zulässigkeitsbedenken\ndurchgreifen. Denn dieser Antrag ist jedenfalls aus den vorstehend zum Hauptantrag\ngemachten Ausführungen unbegründet. Danach kann auch in Ansehung der\neinzelnen Regelungsbestandteile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September\n2006 ein das Vollziehungsinteresse überwiegendes Aussetzungsinteresse der\nAntragstellerin nicht anerkannt werden.\n\n46\n\nDie hilfsweise verfolgten Begehren, die Antragsgegnerin im Wege der\neinstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Entgelte für die der Antragstellerin\ngemäß Ziff. I. 1.1 des Tenors des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006\nauferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache\neiner nachträglichen Regulierung zu unterwerfen (Antrag zu 3. der Antragsschrift\nvom 09. Oktober 2006) bzw. die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für\ndie in Ziff. I. 1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen unter\nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu bescheiden (Antrag\nzu 4. der Antragsschrift vom 09. Oktober 2006), haben ebenfalls keinen Erfolg. Es\nkann dahin stehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass die von der An-\ntragstellerin insoweit erstrebte Unterwerfung ihrer Zugangsentgelte unter die ex-post\nRegulierung auf eine eigene Belastung abzielt, die zulässigerweise nicht begehrt\nwerden kann. Denn die Antragstellerin hat jedenfalls das Bestehen eines\nAnordnungsanspruches auf nachträgliche Entgeltregulierung bzw. auf erneute\nEntscheidung über die Regulierung der in Rede stehenden Entgelte nicht glaubhaft gemacht.\nVoraussetzung hierfür wäre, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das\nBestehen des den Gegenstand der begehrten einstweiligen Anordnung bildenden\nAnspruches gegeben ist. Hiervon kann indessen nach dem oben Ausgeführten nicht\ndie Rede sein. Denn es ist derzeit nicht hinreichend sicher erkennbar, dass die\ntatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 TKG, unter\ndenen eine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG erfolgen soll,\nvorliegen. Dies ergibt sich sowohl daraus, dass die Auslegung von § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG\nnicht hinreichend geklärt ist, als auch aus dem Umstand, dass zwischen den\nBeteiligten die Frage der beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerin auf dem\nkorrespondierenden Endkundenmarkt umstritten und nicht überwiegend\nwahrscheinlich ist, dass sie im Sinne der Antragstellerin zu beantworten ist.\n\n47\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n48\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.\n\n49\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/266661","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-02-05/21-l-1591-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/266661","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/266661","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-02-05/21-l-1591-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/266661","retrieved":"2026-07-09 02:34:55.312950+00:00"}}