{"status":"available","doknr":"OLD267224","ecli":"ECLI:DE:VGK:2007:0112.21L1228.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2007-01-12","aktenzeichen":"21 L 1228/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\nDie Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 75.000,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag der Antragstellerinnen,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung ihrer Klage VG Köln 21 K \n3395/06 gegen die Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin \nvom 23. Juni 2006 im Hinblick auf einzelne näher bezeichnete \nBestandteile dieser Verfügung anzuordnen,\n\n4\n\nhat insgesamt keinen Erfolg.\n\n5\n\nNach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG hat die Klage gegen tele-\nkommunikationsrechtliche Entscheidungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, \nGas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) keine auf-\nschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die \naufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Bei seiner Entscheidung hat \ndas Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse ge-\ngeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichti-\ngen. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Verfahren des vorläufi-\ngen Rechtsschutzes nicht sinnvoll abschätzen (etwa weil dort schwierige Rechtsfra-\ngen zu klären wären), ist eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der \naufschiebenden Wirkung und dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem pri-\nvaten Interesse sonstiger Beteiligter am Vollzug vorzunehmen. Im Rahmen dieser \nAbwägung ist auch eine gesetzgeberische Grundentscheidung (für den Ausschluss \nder aufschiebenden Wirkung) in den Blick zu nehmen.\n\n6\n\nVergl. BVerwG, NVwZ - RR 1999, S. 554 (556); OVG NRW, \nNJW 1989, S. 2770; OVG NRW, NVwZ-RR 1994, S. 617; VGH \nBW, NVwZ 1989, S. 794 (795); OVG RP, NVwZ 1994, S. 511. \n\n7\n\nOb die von den Antragstellerinnen mit der Klage 21 K 3395/06 angegriffene \nRegulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 schon wegen der von den \nAntragstellerinnen geltend gemachten formellen Fehler, insbesondere wegen der \nVerletzung von Verfahrensvorschriften im Verfahren der Marktdefinition und \nMarktanalyse nach §§ 9 bis 13 TKG, aufzuheben ist, lässt sich bei der im Verfahren \ndes vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- \nund Rechtslage nicht hinreichend zuverlässig prognostizieren. Die Beurteilung der \ninsoweit von den Beteiligten aufgeworfenen Fragen setzt eine erstmalige Prüfung der \nBedeutung und Tragweite der in den §§ 9 ff TKG enthaltenen Verfahrensvorschriften \nund der Rechtsfolgen möglicher Verletzungen dieser Vorschriften voraus, die dem \nHauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Insoweit führt aber eine von den \nErfolgsaussichten der Klage losgelöste Interessenabwägung - neben den auch hier \ngeltenden und nachfolgend unter den Ziffern 3., 4., 6. und 9. ausgeführten \nGesichtspunkten - schon deshalb zu einem Überwiegen des Interesses am \nSofortvollzug, weil die geltend gemachten formellen Mängel der Regulierungsver-\nfügung nur zu ihrer vollständigen Suspendierung führen könnten, an der die \nAntragstellerinnen, die ihren Aussetzungsantrag auf Teile der Verfügung beschränkt \nhaben, erklärtermaßen kein Interesse haben.\n\n8\n\nIm Weiteren gilt - ungeachtet der Frage der rechtlichen Teilbarkeit der mit der \nKlage VG Köln 21 K 3395/06 insgesamt angefochtenen Regulierungsverfügung vom \n23. Juni 2006 und ungeachtet der Frage der möglicherweise differenzierte Ergebnis-\nse erfordernden unterschiedlichen Betroffenheiten der Antragstellerinnen zu 1) bis 3) \n- im Hinblick auf die in der Antragsschrift im Einzelnen bezeichneten Begehren Fol-\ngendes:\n\n9\n\n1. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 a) begehren, die \naufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin \n„unter Ziffer 2 Satz 2 des Beschlusstenors regelnd festgestellt hat, dass Entgelte für \nVerbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt werden, der ex-post- Regulierung \nunterliegen\", spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 2 Satz \n2 des Beschlusstenors keine eigenständige, die Antragstellerinnen belastende \nRegelung getroffen hat, sondern unter Bezugnahme auf die von der \nPräsidentenkammer getroffene Festlegung, dass die Antragstellerinnen auf den \nbundesweiten Märkten für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten - wozu \nnach der Festlegung der Präsidentenkammer grundsätzlich auch Verbindungen, die \nüber VoIP- Dienste hergestellt werden, zu zählen sind - über beträchtliche \nMarktmacht verfügen, „nur\" einen die Antragstellerinnen rechtlich nicht bindenden \nHinweis auf die von ihr für zutreffend erachtete Rechtsfolge dieser Festlegung \ngegeben hat. So gesehen käme den ersten beiden Sätzen in Ziffer 2 des \nEntscheidungstenors nur eine deklaratorische Funktion im Sinne einer einleitenden \nBegründung für die im nachfolgenden Satz 3 statuierte Anzeigepflicht zu. Dafür \nspricht vor allem, dass die Antragsgegnerin auf Seite 41 der angegriffenen \nRegulierungsverfügung selbst ausführt, dass „die in Ziffer 1b Satz 1 und Ziffer 2 Satz \n1 des Entscheidungstenors getroffene Aussage, dass die Entgelte der Betroffenen \nfür Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz \nan festen Standorten und dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen \nStandorten der nachträglichen Entgeltregulierung unterliegen\", nicht Gegenstand der \nauferlegten Verpflichtung ist. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer \nAntragserwiderung im vorliegenden Verfahren bekräftigt und damit insgesamt die \nReichweite und Bedeutung der hier in Rede stehenden Aussage klargestellt. Aber \nselbst wenn man insoweit eine bindende und der Bestands- oder Rechtskraft fähige \nRegelung annehmen würde, wäre diese nach dem Wortlaut von Ziffer 2 Satz 2 der \nRegulierungsverfügung abhängig vom Bestand der entsprechenden, von den An-\ntragstellerinnen mit ihrem Antrag zu Ziffer 1 i) gesondert angegriffenen Festlegung \nder Präsidentenkammer zur Zugehörigkeit der VoIP- Verbindungen zum Markt für \nöffentliche Inlandsgespräche. Insofern kann vorliegend auf die nachfolgenden Aus-\nführungen unter Ziffer 9. dieses Beschlusses verwiesen werden.\n\n10\n\n2. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 b) begehren, die \naufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „in \nZiff. 1 Satz 1 und Ziff. 2 Satz 1 regelnd festgestellt hat, dass die Entgelte für \nindividuell vereinbarte Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von \nanderen Endnutzern übertragbar sind, der ex-post- Regulierung unterliegen, sofern \ndie betroffenen Zugangsleistungen bzw. Verbindungsleistungen nicht \nausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und \neinem Jahresumsatz von mehr als 1 Mio EUR ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) \nerbracht werden,\" ist zunächst festzustellen, dass sich eine Feststellung mit diesem \nInhalt in den genannten Ziffern der Regulierungsverfügung nicht ausdrücklich findet. \nSoweit die Antragstellerinnen sich in diesem Zusammenhang gegen Ziffer 1 Satz 1 \nder Festlegung der Präsidentenkammer wehren wollen, entspricht ihr Antrag dem \nvon ihr unter Ziffer 1. j) geltend gemachten Begehren, so dass es in diesem \nZusammenhang keiner gesonderten Entscheidung bedarf. Soweit sie sich dagegen \nwehren, dass damit in Ziffer 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung auch hinsichtlich \nder genannten individuell vereinbarten Leistungen die ex-post- Regulierung „regelnd \nfestgestellt\" wurde, gilt das oben unter Ziffer 1. Ausgeführte entsprechend. Auch \ninsoweit spricht in Anbetracht der Ausführungen der Antragsgegnerin auf S. 41 der \nRegulierungsverfügung und ihren Einlassungen im vorliegenden Verfahren alles \ndafür, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 2 Satz 1 der Verfügung keine rechtlich \nbindende Regelung getroffen hat. Anderenfalls wäre auch diese in ihrem Bestand \nabhängig von der darauf bezogenen und von den Antragstellerinnen mit ihrem \nAntrag zu 1 j) gesondert angegriffenen Festlegung der Präsidentenkammer, so dass \nauch insoweit auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 9. dieses \nBeschlusses verwiesen werden kann.\n\n11\n\n3. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 c) begehren, die \naufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin \n„unter Ziff. 2 Satz 3 des Beschlusstenors die Antragstellerinnen gemäß § 39 Abs. 3 \nSatz 2 TKG dazu verpflichtet hat, Entgeltmaßnahmen für Verbindungen, die über \nVoIP- Dienste hergestellt werden, anzuzeigen\", hat der Antrag gleichfalls keinen \nErfolg. Insoweit können bei der im Rahmen der im vorliegenden Verfahren nur \nmöglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die \nErfolgsaussichten der Klage nicht hinreichend sicher prognostiziert werden. Diese \nsind vor allem abhängig von der Rechtmäßigkeit der Festlegung der \nPräsidentenkammer, nach der Verbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt \nwerden, dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten \nzuzurechnen sind, und nach der die Antragstellerinnen auf diesem Markt über \nbeträchtliche Marktmacht verfügen. Die Antragstellerinnen wenden hiergegen vor \nallem ein, dass auf den Märkten für VoIP- Verbindungen andere Unternehmen \ndominierend seien und sie über keine herausgehobene Marktstellung verfügen. Das \ninsoweit von ihnen herangezogene Zahlenmaterial differenziert jedoch offenbar nicht \nzwischen VoIP- Verbindungen, die sich auf die eigene VoIP- Community der \njeweiligen Anbieter beschränken und solchen, über die auch ein Zugang in nationale \nund internationale Festnetze hergestellt werden. Nur die letztgenannten werden aber \nvon der Festlegung der Präsidentenkammer und der darauf basierenden \nAnzeigepflicht erfasst. Ferner wenden die Antragstellerinnen ein, dass die Märkte für \nVoIP- Verbindungen auch im Sinne einer Austauschbarkeit nicht mit denen für \nklassische Sprachtelefonie vergleichbar seien. Auch diese Frage, die eine Betrach-\ntung der Besonderheiten der VoIP- Dienste voraussetzt, lässt sich im summarischen \nVerfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zuverlässig beurteilen.\n\n12\n\nEbenso wenig lässt sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die \nzwischen den Beteiligten streitige Frage beantworten, ob im Sinne von § 39 Abs. 1 \nTKG hinreichende Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die \nVerpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und \nBetreibervorauswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 \nTKG führen würden. Auch bezüglich dieser Frage bedarf es einer sorgfältigen \nBewertung und Prüfung der von den Beteiligten vorgetragenen (tatsächlichen) \nUmstände, die im summarischen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht geleistet \nwerden kann.\n\n13\n\nInsoweit führt aber eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste \nInteressenabwägung zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der \nAufrechterhaltung des Sofortvollzugs der Anzeigepflicht. Die Bekanntgabe von \ngeplanten Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor deren Inkrafttreten führt auf Seiten \nder Antragstellerinnen zu keinen besonders schwerwiegenden Nachteilen. Die \nAntragstellerinnen tragen insoweit vor, die Frist zwischen der Anzeige und dem \nInkrafttreten der Tarifmaßnahme könne von ihren Wettbewerbern dazu genutzt \nwerden, entsprechende eigene Produkte zu entwickeln und dadurch ihre \nInnovationskraft schmälern, was über die legitimen Zwecke der Entgeltregulierung \nweit hinausgehe. Diese Überlegungen sind zwar nicht auszuschließen; sie bleiben \njedoch spekulativ und theoretisch. Die Antragstellerinnen tragen weder vor, dass es \nin der Vergangenheit zu entsprechenden Beeinträchtigungen gekommen ist noch \nlegen sie dar, dass sie derzeit überhaupt anzeigepflichtige Tarifmaßnahmen von \nerheblicher Bedeutung in diesem Bereich planen. Ihr Bedenken, dass die \nAnzeigepflicht de facto zu einem der ex-ante Regulierung entsprechenden \nGenehmigungsverfahren führe, vermag das Gericht angesichts der weitreichenden \nUnterschiede zwischen dem Genehmigungsverfahren nach §§ 30 ff TKG und dem \nVerfahren der nachträglichen Entgeltregulierung nach §§ 38/ 39 TKG nicht zu teilen. \nWürden die Antragstellerinnen bezüglich der hier in Rede stehenden Anzeigepflicht \nim Hauptsacheverfahren - das im Übrigen auch zügig terminiert werden soll, so dass \nder in Rede stehende Zeitraum voraussichtlich überschaubar ist - obsiegen, würden \nsie mithin keine besonders schwerwiegenden Nachteile erleiden, wenn sie ihrer \nAnzeigepflicht bis dahin nachkämen. \n\n14\n\nUmgekehrt wäre es der Antragsgegnerin für die Dauer des Hauptsacheverfah-\nrens verwehrt, bei geplanten Entgeltmaßnahmen der Antragstellerinnen in dem in \nRede stehenden Bereich ohne eigene Erhebungen bzw. ohne Hinweise von Dritten \neine Entgeltüberprüfung vorzunehmen. Dies würde dazu führen, dass eine \npräventive Kontrolle noch vor der Markteinführung - auch mit Blick auf den \nOffenkundigkeitsmaßstab in § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG - erheblich erschwert, wenn \nnicht gar unmöglich wäre. Die Erfüllung der der Antragsgegnerin im öffentlichen \nInteresse auferlegten gesetzlichen Verpflichtungen zur wirksamen Überprüfung der \nEntgelte nach §§ 39 Abs. 3, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG wäre damit für die Dauer des \nHauptsacheverfahrens erheblich erschwert.\n\n15\n\n4. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 d) begehren, die aufschieben-\nde Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „unter Ziff. 1 b) \nSatz 3 und Ziff. 2 Satz 4 des Beschlusstenors die Antragstellerinnen gemäß § 39 \nAbs. 3 Satz 4 TKG dazu verpflichtet hat, Entgeltmaßnahmen bezüglich der im Antrag \nzu 1 b) bezeichneten individuell vereinbarter Leistungen der Bundesnetzagentur un-\nmittelbar nach Vertragsschluss zur Kenntnis zu geben\", hat der Antrag gleichfalls \nkeinen Erfolg. Insoweit gelten die oben unter Ziff. 3 getroffenen Feststellungen ent-\nsprechend. Auch bezüglich der individuell vereinbarten Leistungen lässt das Gericht \nim Rahmen der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung \noffen, ob die Antragsgegnerin insoweit die Marktzuordnung und die Feststellung der \nbeträchtlichen Marktmacht der Antragstellerinnen zu recht vorgenommen hat mit der \nFolge, dass sie nach § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG eine Pflicht zur vorherigen Kenntnisga-\nbe dieser Leistungen auferlegen durfte. Diese Prüfung muss - unter Berücksichtigung \nder von den Beteiligten hierzu vorgetragenen Gesichtspunkte - dem Hauptsa-\ncheverfahren vorbehalten bleiben. Auch insoweit führt aber eine von den Erfolgsaus-\nsichten losgelöste Interessenabwägung zu einem Überwiegen des öffentlichen Inte-\nresses an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs. Die Antragstellerinnen haben \nkeine Umstände vorgetragen, die diesbezüglich zu schwerwiegenden Nachteilen auf \nihrer Seite führen könnten. Die Interessenabwägung folgt daher den gleichen Erwä-\ngungen, die für die Anzeigepflicht bezüglich von Entgeltmaßnahmen im Bereich von \nVoIP- Verbindungen gelten (siehe oben unter Ziffer 3.)\n\n16\n\n5. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 e) begehren, die aufschieben-\nde Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „auf Blatt 56 \nder Beschlussbegründung regelnd festgestellt hat, dass anzeigepflichtige Entgelt-\nmaßnahmen selbst dann erst nach Ablauf der 2- Monatsfrist nach § 39 Abs. 3 Satz 2 \nTKG am Markt eingeführt werden dürfen, wenn die Antragsgegnerin die angezeigte \nEntgeltmaßnahme nicht nach § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG untersagt hat\", hat der Antrag \nebenfalls keinen Erfolg. Insoweit spricht bereits alles für die Unzulässigkeit des An-\ntrags, weil die Antragsgegnerin eine die Antragstellerinnen bindende Regelung mit \ndem o.g. Inhalt nicht getroffen hat. Im - primär maßgeblichen - Beschlusstenor finden \nsich keinerlei Hinweise darauf, dass die Antragsgegnerin eine derartige vorzeitige \nMarkteinführung untersagt hat. Zwar setzt sich die Antragsgegnerin auf Seite 56 der \nBeschlussbegründung mit der Auffassung der Antragstellerin, nach der nicht un-\ntersagte Entgeltmaßnahmen auch vor Ablauf der 2- Monatsfrist des § 39 Abs. 3 Satz \n2 TKG am Markt angeboten werden dürfen, auseinander und widerspricht dieser Auf-\nfassung „nachdrücklich\". Dies geschieht jedoch ausdrücklich im Rahmen der Be-\ngründung der Geeignetheit der angeordneten Anzeigepflicht zur Erreichung der Re-\ngulierungsziele - dies unter dem Gesichtspunkt, dass die Antragsgegnerin dadurch \ndie Möglichkeit bekomme, bestimmte Tarifmaßnahmen noch vor der Markteinführung \nzu untersagen. Dieser Gesichtspunkt verlöre erkennbar an Bedeutung, wenn der \nAuffassung der Antragstellerinnen zur Bedeutung der 2- Monatsfrist zu folgen wäre. \nNur in diesen (Begründungs-) Zusammenhang - und damit ohne regelnde Wirkung - \nhat die Antragsgegnerin auf Seite 56 der Beschlussbegründung ihre Ausführungen \nzur Tragweite der 2- Monatsfrist gestellt. Sie hat den fehlenden Regelungsgehalt die-\nser Ausführungen überdies in ihrer Antragserwiderung noch einmal bestätigt und \ndiese ausdrücklich als „behördlichen Hinweis auf die Rechtslage\" bezeichnet. Die \nAnordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerinnen ist insoweit \nweder möglich noch zur Wahrung von Rechten der Antragstellerinnen geboten.\n\n17\n\n6. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 f) begehren, die aufschieben-\nde Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „unter Ziffer 4. \ndes Beschlusstenors die Antragstellerinnen dazu verpflichtet hat, der Antragsgegne-\nrin zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundig-\nkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Ver-\nfügung zu stellen,\" ist es dem Gericht auch insoweit im Rahmen der summarischen \nPrüfung nicht möglich, die offensichtliche Rechtmäßigkeit bzw. die offensichtliche \nRechtswidrigkeit dieser Verpflichtung festzustellen. Diese hängt entscheidend von \nder Frage ab, ob die zu Grunde liegenden Anzeigepflichten rechtmäßig angeordnet \nwerden konnten (siehe dazu oben unter Ziffern 3 und 4). Die Prüfung dieser Frage \nmuss daher - wie ausgeführt - dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.\n\n18\n\nBei der somit erforderlichen Interessenabwägung überwiegt auch insoweit das \nöffentliche Interesse am Sofortvollzug. Zwar lässt sich aus Ziffer 4 des Tenors der \nRegulierungsverfügung nicht entnehmen, welche Unterlagen „für eine fundierte \nOffenkundigkeitsprüfung\" vorzulegen sind. Insoweit finden sich auf Seite 69 der \nBeschlussbegründung jedoch Präzisierungen dahingehend, dass es sich um die dem \n„Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung sowie die entsprechenden \nPreislisten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen\" sowie um „vergleichbare \nAngebote von Wettbewerbern\" und - insbesondere bei Pauschalentgelten - \n„detaillierte Angaben über erwartete oder in der Vergangenheit gemessene \nNutzungscharakteristika, soweit diese die Grundlage für die Kalkulation der \nbetreffenden Tarifmaßnahme darstellen\", handelt. Die Antragstellerinnen haben nicht \nvorgetragen, dass die Vorlage dieser Unterlagen für sie mit einem besonderen \nAufwand oder mit besonderen Nachteilen verbunden wäre. Vielmehr ist davon \nauszugehen, dass ihnen diese Unterlagen ohnehin vorliegen, so dass sie sie der \nAntragsgegnerin auch ohne einen nennenswerten Mehraufwand zusammen mit der \nTarifanzeige vorlegen können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dadurch \nschützenswerte Interessen der Antragstellerinnen nachhaltig und erheblich \nbeeinträchtigt werden könnten. Soweit die Antragstellerinnen sich auch in diesem \nZusammenhang wiederum darauf berufen, dass die Vorlagepflicht - im \nZusammenwirken mit der Anzeigepflicht und der Auffassung der Antragsgegnerin, \ndass angezeigte Tarifmaßnahmen vor Ablauf der 2- Monatsfrist des § 39 Abs. 3 Satz \n2 TKG nicht eingeführt werden dürfen - das Verfahren der ex- post- Kontrolle quasi \nzu einem Genehmigungsverfahren mache, ist auf die Ausführungen unter Ziffer 3 zu \nverweisen.\n\n19\n\nAuf der anderen Seite dient die Vorlageverpflichtung der effektiven Erfüllung der \nder Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Prüfung nach § 39 Abs. 2 TKG obliegenden \ngesetzlichen Verpflichtungen. Insbesondere im Hinblick auf die von ihr innerhalb von \nzwei Wochen abzuschließende Offenkundigkeitsprüfung nach § 39 Abs. 3 Satz 3 \nTKG ist sie auf die schnelle Vorlage der von ihr beschriebenen Informationen ange-\nwiesen. \n\n20\n\n7. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 g) begehren, die \naufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „in \nZiff. 1. a). des Beschlußtenors den Antragstellerinnen die Verpflichtung zur Betrei-\nberauswahl und Betreibervorauswahl für kundenindividuelle Verträge auferlegt hat\", \nbleibt dem Antrag ebenfalls der Erfolg versagt. Es spricht Überwiegendes dafür, dass \ndie Antragsgegnerin nicht gehalten war, sog. kundenindividuelle Verträge von der \nAuferlegung der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl \nauszunehmen. Jedenfalls bietet der - insoweit unbeschränkte - Wortlaut von § 40 \nAbs. 1 TKG dafür keinerlei Anhaltspunkte. Selbst wenn man insoweit die \nErfolgsaussichten der Klage der Antragstellerinnen aber für offen hielte, ergäbe auch \nhier eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Interessenabwägung ein Überwiegen \ndes öffentlichen Interesses am Sofortvollzug. Zwar schränkt die Verpflichtung zur \nBetreiberauswahl und Betreibervorauswahl den Gestaltungsspielraum der \nAntragstellerinnen bei kundenindividuellen Verträgen ein. Dies entspricht jedoch der \nseit langem geübten Praxis, auf die die Antragstellerinnen sich in ihren \nwirtschaftlichen Planungen und Dispositionen eingestellt haben. Insofern begehren \nsie im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes die Erlangung einer vom status quo \nabweichenden vorteilhaften Rechtsstellung ohne darzulegen, dass die vorläufige \nBeibehaltung des status quo auf ihrer Seite zu wirtschaftlich nicht mehr tragbaren \nEinschränkungen und Belastungen führt. Auch im Hinblick auf die Absicht der \nKammer, das Hauptsacheverfahren zügig zum Abschluss zu bringen, kann bei einem \nsolchen Sachstand das private Interesse der Antragstellerinnen an einer \nVerbesserung ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten das öffentliche Interesse am So-\nfortvollzug nicht überwiegen.\n\n21\n\n8. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 h) begehren, die aufschieben-\nde Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „auf Blatt 51 \nder Beschlußbegründung regelnd festgestellt hat, dass die vorstehend im Antrag zu \n1.g.) genannte Verpflichtung drittschützende Wirkung zu Gunsten von Wettbewer-\nbern der Antragstellerinnen hat\", hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Die Antrags-\ngegnerin hat mit der angefochtenen Regulierungsverfügung keine dahingehende \nRegelung getroffen. Zwar hat sie auf Blatt 51 der Begründung der Regulierungsver-\nfügung ausgeführt, dass „nach Auffassung der Beschlusskammer\" und „entgegen der \nAuffassung der Betroffenen\" „den genannten Vorschriften\" - gemeint ist § 40 Abs. 1 \nSatz 1 TKG - „auch eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Verbindungsnetz-\nbetreiber\" zukomme. Dabei handelt es sich ersichtlich „nur\" um die Wiedergabe der \nRechtsauffassung der Beschlusskammer, die sie im Rahmen ihrer Begründung für \ndie Auferlegung der Call-by-Call und Preselection- Verpflichtung für bedeutsam hielt. \nHierin eine die Antragstellerinnen oder - im Falle der Bestandskraft - Dritte oder gar \ndas Gericht bindende Regelung zum Drittschutz zu sehen, scheitert schon daran, \ndass die bindende Beantwortung der Frage, ob der Vorschrift des § 40 Abs. 1 TKG \ndrittschützende Wirkung zukommt, nicht in der Kompetenz der Antragsgegnerin liegt. \nDarauf hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung hingewiesen, so \ndass insoweit eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung weder möglich noch ge-\nboten ist.\n\n22\n\n9. Schließlich hat der Antrag auch keinen Erfolg, soweit die Antragstellerinnen \nmit ihren Anträgen zu 1 i und j) begehren, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage \ninsoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin in ihrer Marktdefinition und Marktanaly-\nse festgelegt hat, dass den bundesweiten Märkten für öffentliche Inlandsgespräche \nund für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öf-\nfentliche Inlandsgespräche an festen Standorten der Markt für Verbindungen, die \nüber VoIP- Dienste hergestellt werden bzw. die jeweils eigenständigen Märkte für \nZugangsleistungen und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten, die im \nRahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresum-\nsatz von weniger als eine Mio Euro ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden, \nzuzuordnen sind.\n\n23\n\nBei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung kann \ndie Frage, ob die Antragsgegnerin die Marktzuordnung für Verbindungen über VoIP- \nDienste und für kundenindividuelle Verträge zutreffend vorgenommen hat, nicht zu-\nverlässig beurteilt werden. Die Beantwortung dieser Frage setzt eine komplexe tat-\nsächliche und rechtliche Bewertung der jeweiligen Leistungen und Dienste voraus, \nfür die die Antragstellerinnen und die Antragsgegnerin jeweils unterschiedliche und in \nihren Auswirkungen gegenläufige Gesichtspunkte vorgetragen haben, die einer sorg-\nfältigen Überprüfung und Bewertung im Hauptsacheverfahren bedürfen.\n\n24\n\nDie somit erforderliche und von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste \nInteressenabwägung führt zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der \nsofortigen Vollziehbarkeit. Würde dem Aussetzungsantrag insoweit stattgegeben, \njedoch später im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage abgewiesen, so wäre \ndie nachträgliche Entgeltregulierung in diesem Bereich und die mit der \nRegulierungsverfügung erfolgte Auferlegung von Verpflichtungen (insbesondere die \nAnzeigepflicht von Entgeltmaßnahmen und die Vorlagepflicht von Unterlagen) für die \nDauer des Hauptsacheverfahrens nicht möglich. Die Konsequenz wäre ein zwar \nzeitlich begrenzter, aber in seinen Auswirkungen auf den Wettbewerb \nmöglicherweise bedeutsamer Regulierungsausfall. Würde demgegenüber der \nAussetzungsantrag abgelehnt und hätte die Klage in der Hauptsache später ganz \noder teilweise Erfolg, so wären die Auswirkungen für die Antragstellerinnen nicht \nbesonders schwerwiegend. Wie bereits ausgeführt, werden sie durch die Anzeige- \nund Vorlagepflichten nicht in hohem Maße belastet. Auch der Umstand, dass die \nAntragsgegnerin die Entgelte für Verbindungen über VoIP- Dienste und für \nkundenindividuelle Verträge möglicherweise einer ex-post- Kontrolle unterzieht, stellt \nin Anbetracht des dabei geltenden Missbrauchsmaßstabs (§ 28 TKG) keine so \ngravierende Beeinträchtigung dar, dass diese ein vorläufiges Absehen von den in \nRede stehenden Regulierungsmaßnahmen rechtfertigen könnte.\n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n26\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. \n\n27\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267224","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-01-12/21-l-1228-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":11},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/267224","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267224","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2007-01-12/21-l-1228-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/267224","retrieved":"2026-07-09 02:35:41.486991+00:00"}}