{"status":"available","doknr":"OLD268836","ecli":"ECLI:DE:VGK:2006:1102.1K6011.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2006-11-02","aktenzeichen":"1 K 6011/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen\nan, ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie\nVorleistungen von der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) auf der Grundlage\neines sog. Service Provider Vertrags ein, um ihrerseits Mobilfunkleistungen der E-\nPlus im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anbieten zu können. Die E-Plus\nbetreibt ihr Mobilfunknetz auf der Grundlage einer ihr erteilten GSM-Lizenz sowie\neiner zunächst der Auditiorium Investments Germany S.à.r.l. mit Sitz in Luxemburg -\ndie später in E-Plus 3G Luxemburg S.à.r.l. umfirmierte und an der die E-Plus 100 %\nder Geschäftsanteile hält - erteilten UMTS-Lizenz. Die genannten Lizenzen enthalten\nRegelungen über die Zulassung, Auswahl und Nichtdiskriminierung von\nDiensteanbietern. Die entsprechenden Regelungen lauten:\n\n3\n\nZiffer 17.1 der GSM-Lizenz:\n\n4\n\n„Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Diensteanbieter\nzuzulassen. Die Diensteanbieter haben unter Beachtung des\nausschließlichen Rechts des Bundes (...) das Recht, im eigenen Namen\nund auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des Lizenznehmers zu\nentwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten.\"\n\n5\n\nZiffer 17.2 der GSM-Lizenz:\n\n6\n\n„Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und Zulassung der\nDiensteanbieter nach sachlichen Kriterien unter Beachtung der\nGrundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit\nvorzunehmen, sie weder exklusiv noch unverhältnismäßig lange an sich\nzu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und\nKonditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder\neinzuschränken.\"\n\n7\n\nZiffer 17.6 der GSM-Lizenz:\n\n8\n\n„Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter stellen\nals den eigenen Vertrieb und darf nicht zwischen den Diensteanbietern\ndiskriminieren. Dies gilt insbesondere für Konditionen und\nVerrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs (...)\"\n\n9\n\nDie entsprechenden Bestimmungen der UMTS-Lizenz lauten:\n\n10\n\nTeil C Ziffer 15:\n\n11\n\n„Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu\ngestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die\nÖffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene\nRechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können (§ 4 Abs. 1\nTKV). Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht\ngerechtfertigt ist.\n\n12\n\nDie Lizenznehmerin darf die Diensteanbieter weder ausschließlich\nnoch unverhältnismäßig lange an sich binden, noch hinsichtlich ihrer\neigenen Preis- und Konditionengestaltungen oder hinsichtlich der\nBetätigungsfelder einschränken. Sie darf Diensteanbietern keine\nungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder\nverbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt\nist (§ 4 Abs. 2 TKV).\n\n13\n\nDie E-Plus führte am 01. September 2005 ein neues Endkundenprodukt im\nBereich der mobilen Datendienste - „E-Plus Online Flat\" - ein, das sie über ihre\nVertriebsgesellschaft E-Plus Service GmbH & Co. KG vertrieb. Danach hatten\nEndkunden die Möglichkeit, den UMTS-Mobilfunkdienst im Rahmen einer flatrate\nzum Preis von 39,95 EUR/Monat unbegrenzt zu nutzen, hinzu kam die Nutzung von\nVoice over IP (VoIP). Dieser Dienst wurde gemeinsam mit der Firma Skype\nTechnologies S.A. (Skype) angeboten. Dieses Kombi-Angebot konnte von Kunden\nzeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2005 beauftragt werden; danach entfiel die\nNutzung von VoIP. Hierüber informierte E-Plus die Öffentlichkeit erstmals anlässlich\neiner Pressekonferenz um 13.00 Uhr des 01. September 2005. Eine Stunde später\nmachte sie der Klägerin per Fax ein auf dieses Endkundenprodukt bezogenes\nVorleistungsangebot, wobei allerdings der Zugang zu VoIP-Diensten explizit\nausgeschlossen war.\n\n14\n\nMit Schreiben vom 02. September 2005 beantragte die Klägerin bei der\nRegulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für\nElektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) den Erlass\neiner vorläufigen Anordnung nach § 130 TKG gegen die E-Plus im Rahmen eines\nStreitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG. Zugleich stellte sie mit den Eilanträgen\nidentische sowie weitere Hauptsacheanträge nach § 133 TKG. Die Anträge auf\nErlass einer vorläufigen Anordnung lauteten:\n\n15\n\n„Der Antragsgegnerin wird gemäß § 133 TKG aufgegeben:\n\n16\n\n1. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat\" Angebot als\nVorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit zur\nuneingeschränkten Nutzung von Voice over IP-Diensten in der Weise\nanzubieten, welche die Antragsgegnerin ihrem eigenen Vertrieb gewährt,\nsodass auch die Antragstellerin berechtigt ist, eigene separate Dienste für\nVoice over IP anzubieten.\n\n17\n\n2. \n\n18\n\nHilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 1.:\n\n19\n\n1a. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat\"\nAngebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit\nder Nutzung des Voice over IP-Dienstes der Firma Skype Technologies\nS.A. anzubieten, welche die Antragsgegnerin ihrem eigenen Vertrieb\ngewährt. \n\n20\n\n2. es ab sofort und für die Dauer von mindestens sechs Wochen zu\nunterlassen, das „E-Plus Online Flat\" Angebot gegenüber Endkunden\nanzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben.\"\n\n21\n\nDurch Bescheid vom 12. September 2005 lehnte die BNetzA die Anträge der\nKlägerin auf Erlass vorläufiger Anordnungen wegen unzulässiger Vorwegnahme der\nHauptsache ab. Es fehle sowohl an einem Anordnungsgrund als auch an einem\nAnordnungsanspruch. \n\n22\n\nDie Klägerin hat am 12. Oktober 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung sie\nvorträgt:\nDie im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge hätten sich durch Zeitablauf (die Ko-\noperation von E-Plus und Skype sei bis zum 31. Dezember 2005 befristet gewesen)\nerledigt. Deshalb würden diese Anträge im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage\nweiterverfolgt. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in Form der\nWiederholungsgefahr vor. Ferner ergebe sich das notwendige Fortsetzungsfeststel-\nlungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung für eine denkbare\nSchadensersatzklage der Klägerin gegen E-Plus, die nicht unbeabsichtigt sei. Die\nKlage sei auch begründet.\n\n23\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n24\n\nfestzustellen, dass der Bescheid der Bundesnetzagentur\nvom\n12. September 2005 rechtswidrig war.\n\n25\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n27\n\nSie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des\nÜbergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr\nfesthalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133\nTKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung\nsei keine Verpflichtung aus dem TKG 2004 oder auf Grund desselben. Grundlage\nseien vielmehr die erteilten Lizenzen. Etwas Anderes folge auch nicht aus § 150 Abs.\n4 TKG; diese Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen\naus den Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150\nAbs. 4 Satz 2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das\nDiskriminierungsverbot hin. Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 der\nRahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des\nRates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische\nKommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL - ) vereinbar,\ndemzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im Hinblick auf\nVerpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestünden. Die\nDiensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket.\n\n28\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der\nGerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 6566/05 - sowie der beigezogenen\nVerwaltungsvorgänge der BNetzA verwiesen.\n\n29\n\nEntscheidungsgründe:\n\n30\n\nDie Fortsetzungsfeststellungsklage ist wegen fehlenden\nFortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.\n\n31\n\nIm für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-\nrichts,\n\n32\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),\nBeschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - ,\nBuchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,\n\n33\n\nist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)\nerforderliche berechtigte Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden\nmuss, nicht gegeben.\n\n34\n\nDie Annahme einer insoweit allein in Betracht zu ziehenden\nWiederholungsgefahr setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die\nBehörde in naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu\nmüssten die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des\nErlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der\nNachweis erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen\nEinzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des\nVerwaltungsakts.\n\n35\n\nBVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B\n76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil\nvom 24. Februar 1983 - 3 C 56/80 - , Buchholz 310 §\n113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21. Oktober\n1999 - 1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1\nVwGO Nr. 7.\n\n36\n\nAusgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei-\nnen.\nDass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu\nbeurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen\nVerhältnisse wie im September 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Die im\nVerwaltungsverfahren gestellten Anträge waren auf das Produkt „E-Plus Online Flat\",\ndie Nutzung von VoIP sowie die Zusammenarbeit von E-Plus mit der Firma Skype\nTechnologies S.A zugeschnitten. Dass eine vergleichbare Konstellation für den\nÜbergangszeitraum bis zum Ergehen einer Regulierungsverfügung nochmals im\nRaum stehen wird, ist nicht konkret absehbar.\n\n37\n\nEbenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer\ngeplanten Schadensersatzklage der Klägerin.\n\n38\n\nIm Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen,\nwenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft\nbeabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die\nRechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,\n\n39\n\nvgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113\nRdn. 95; Oberverwaltungsgericht für das Land\nNordhrein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom\n23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, jeweils\nm.w.N..\n\n40\n\nDiesen Anforderungen genügt der vage Hinweis der Klägerin in der mündlichen\nVerhandlung, eine Schadensersatzklage sei denkbar bzw. nicht unbeabsichtigt,\nnicht.\n\n41\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n42\n\nDie Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche\nBedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des\nBundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe\ndes Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht , §§ 135 S. 2 iVm 132\nAbs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268836","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-11-02/1-k-6011-05","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/268836","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268836","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-11-02/1-k-6011-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/268836","retrieved":"2026-07-09 02:38:04.477033+00:00"}}