{"status":"available","doknr":"OLD268835","ecli":"ECLI:DE:VGK:2006:1102.1K4871.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2006-11-02","aktenzeichen":"1 K 4871/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene \ngegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. \nDer Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, \nwenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen\nan, ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie\nVorleistungen u.a. von der Beigeladenen auf der Grundlage eines sog. Service Provider\nVertrags ein, um ihrerseits Mobilfunkleistungen der Beigeladenen im eigenen Namen\nund auf eigene Rechnung anbieten zu können. Die Beigeladene betreibt ihr\nMobilfunknetz u.a. auf der Grundlage einer ihr nach § 2 des Gesetzes über\nFernmeldeanlagen (FAG) erteilten GSM-Lizenz. Diese enthält Regelungen über die Zulassung,\nAuswahl und Nichtdiskriminierung von Diensteanbietern und den Vertrieb durch\neinen eigenen Diensteanbieter der Lizenznehmerin, als welcher zunächst\nausschließlich die F. GmbH & Co. KG fungierte, an der\ndie Beigeladene zu 100 % beteiligt ist. Die entsprechenden Regelungen lauten:\n\n3\n\nZiffer 17.1:\n\n4\n\n\"Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Dienstanbieter\nzuzulassen. Die Diensteanbieter haben unter Beachtung des\nausschließlichen Rechts des Bundes (...) das Recht, im eigenen\nNamen und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des\nLizenznehmers zu entwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten.\"\n\n5\n\nZiffer 17.2:\n\n6\n\n\"Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und\nZulassung der Diensteanbieter nach sachlichen Kriterien unter\nBeachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der\nVerhältnismäßigkeit vorzunehmen, sie weder exklusiv noch\nunverhältnismäßig lange an sich zu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen\nPreis- und Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer\nBetätigungsfelder einzuschränken.\"\n\n7\n\nZiffer 17.6:\n\n8\n\n\"Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter\nstellen als den eigenen Vertrieb und darf nicht zwischen den\nDiensteanbietern diskriminieren. Dies gilt insbesondere für\nKonditionen und Verrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs\n(...)\"\n\n9\n\nZiffer 18.1:\n\n10\n\n\"Sofern der Lizenznehmer den Mobilfunkdienst nicht selbst,\nsondern über eine eigene, rechtlich selbstständige Gesellschaft\n(eigener Diensteanbieter) vertreibt, hat er die Einhaltung der\nBestimmungen der Lizenz sicherzustellen und haftet für deren\nEinhaltung. Die eigene Vertriebsgesellschaft muss eine 100 %ige\nTochter des Lizenznehmers sein. Die Regelungen in Punkt 33.3\ngelten entsprechend.\"\n\n11\n\nZiffer 33.3:\n\n12\n\n\"Eine Änderung in den Eigentumsverhältnissen des\nLizenznehmers sowie Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291, 292\ndes Aktiengesetzes bedürfen der vorherigen Zustimmung des\nLizenzgebers.\"\n\n13\n\nDie Beigeladene gründete im Mai 2005 zusammen mit dem Management der\nneuen Gesellschaft die T. GmbH, an der sie 90 % der Geschäftsanteile hält. Mit\nPressemitteilung vom 30. Mai 2005 gab die T. GmbH bekannt, ab sofort als \"neue\nMobilfunkmarke\" mit einem sog. \"No-Frills\"-Endkundenangebot an den Markt zu\ngehen. Hierbei handelte es sich um von ihr im eigenen Namen und auf eigene\nRechnung vertriebene Mobilfunkdienstleistungen der Beigeladenen zu einfachen und\npreisgünstigen Konditionen. Grundlage dieses Endkundenangebots war ein\nzwischen der T. GmbH und der Beigeladenen abgeschlossener Vertrag\n(\"Vereinbarung \"No-Frills\").\nDie Klägerin, die erst durch die Pressemitteilung von dem Angebot erfahren hatte,\nforderte die Beigeladene noch am 30. Mai 2005 auf, ihr ebenfalls ein derartiges\nVorleistungsangebot zu unterbreiten. Daraufhin teilte ihr die Beigeladene per Fax am 01.\nJuni 2005 mit, sie stehe einer Ausweitung dieser Angebote auch über ihre Partner\noffen gegenüber. Es müsse jedoch eine klare Abgrenzung zum Kerngeschäft\nerfolgen, weshalb die Vertragsbeziehung nur mit einer juristischen Person geschlossen\nwerden könne. Am Folgetag übersandte sie der Klägerin einen konkreten Entwurf\neiner \"Vereinbarung \"No-Frills\", in welchem als Vertragspartner ein von der Klägerin\nnoch zu gründendes Unternehmen (N. GmbH) vorgesehen war. Dabei\nbekundete sie ihre Gesprächsbereitschaft; am 10. Juni 2005 kam es auch zu solchen\nGesprächen. Am 15. Juni 2005 übersandte die Beigeladene ein an die Klägerin\nselbst (und nicht an die N.\n GmbH) gerichtetes weiteres Angebot.\n\n14\n\nAm 06. Juni 2005 wandte sich die Klägerin an die Regulierungsbehörde für\nTelekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,\nTelekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) und beantragte, im Rahmen eines\nStreitbeilegungsverfahrens nach § 133 des Telekommunikationsgesetzes 2004\n(TKG) tätig zu werden. Nach mehreren Modifikationen beantragte sie mit Schriftsatz\nvom 27. Juni 2006 u.a.,\n\n15\n\n\"Die Antragsgegnerin nach § 133 TKG zu verpflichten,\n\n16\n\n1. es ab der Entscheidung der RegTP für 3 Monate, mindestens aber für 2\nMonate zu unterlassen, Dritten, insbesondere der Firma T. GmbH,\nDüsseldorf, Einkaufsbedingungen gemäß der beigefügten Anlage Ast. 6. -\n\"Vereinbarung \"No-Frills\" - oder ähnliche anzubieten, anbieten zu lassen\nund/oder zu gewähren und/oder gewähren zu lassen.\n\n17\n\n2.\n\n18\n\n3. es ab der Entscheidung der RegTP zu unterlassen, Dritten, insbesondere\nder Firma T. GmbH, Düsseldorf, Einkaufsbedingungen gemäß der\numseitigen Anlage Ast. 6 oder ähnliche anzubieten, anbieten zu lassen\nund/oder zu gewähren und/oder gewähren zu lassen, wenn die\nAntragsgegnerin nicht gleichzeitig der Antragstellerin identische\nEinkaufsbedingungen gewährt.\n\n19\n\n4.\n\n20\n\n5. Der Antragsgegnerin wird untersagt, ihren Mobilfunkdienst nach Ziff. 1 der\nE1-Lizenz vom 04. Mai 1993 über eine rechtlich selbstständige Gesellschaft\n(wie z.B. der T. GmbH, Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000) mit Ausnahme\nder F. GmbH & Co. KG zu vertreiben.\"\n\n21\n\n6.\n\n22\n\nDie BNetzA lehnte die Anträge durch Bescheid vom 12. Juli 2005 ab.\n\n23\n\nZwar sei das Verfahren nach § 133 TKG einschlägig. Jedoch seien die Anträge\nohne Erfolg. Die Anträge zu 1. und 2. seien zulässig, soweit eine Verletzung von Ziff.\n17 der E1-Lizenz gerügt werde; im Übrigen seien sie unzulässig.\nSoweit die Klägerin sich auf eine Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem Service\nProvider Vertrag stütze, handele es sich nicht um eine Streitigkeit im Zusammenhang\nmit Verpflichtungen aus dem TKG, sondern um eine solche in Bezug auf\nVerpflichtungen aus Privatrecht. Die in diesem Vertrag geregelten Pflichten der\nBeigeladenen sei diese nicht aufgrund des TKG, sondern allenfalls aufgrund\nlizenzrechtlicher Verpflichtungen eingegangen, die ihr ihrerseits aufgrund eines\nGesetzes auferlegt worden seien. Soweit es um eine Verletzung der\nlizenzrechtlichen Nichtdiskriminierungspflicht gehe, handele es sich hingegen um\nStreitigkeiten über Verpflichtungen \"aufgrund dieses Gesetzes\" im Sinne des § 133\nTKG, da die lizenzrechtlichen Verpflichtungen gemäß § 150 Abs. 4 TKG fortgälten.\nDiese begründeten auch - soweit Ziff. 17 betroffen sei - ein subjektives Recht der\nKlägerin, dessen Vorliegen im Rahmen des Verfahrens nach § 133 TKG zu fordern\nsei. Die Zulässigkeit scheitere auch nicht am Vorrang anderer gesetzlicher\nRegelungen; insbesondere sei das Verfahren nach § 126 TKG nicht lex specialis zu §\n133 TKG. Auch fehle es der Klägerin nicht am Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick\ndarauf, dass zwischen ihr und der Beigeladenen nicht vorrangig kommerzielle\nVerhandlungen stattgefunden hätten. Anders als § 37 TKG(1996) oder § 25 TKG\nsetze § 133 TKG seinem Wortlaut nach nicht das Scheitern von Verhandlungen der\nStreitparteien voraus.\nDer Antrag zu 1. sei auch in der Sache unbegründet, da eine konkrete\nBegehungsgefahr insoweit nicht ersichtlich sei. Es sei fernliegend, dass die\nBeigeladene künftig Dritten, nicht aber der Klägerin, Einkaufsbedingungen gemäß\nder \"No-Frills\"-Vereinbarung oder ähnliche anbieten werde. Auch soweit der Antrag\nauf eine Sperrfrist abziele, sei er unbegründet, weil die Beigeladene nicht gegen ihre\nNichtdiskriminierungspflicht verstoßen habe. In sachlich gerechtfertigten Fällen dürfe\ndie Beigeladene Unterscheidungen vornehmen, was auch Ungleichbehandlungen in\nzeitlicher Hinsicht durch Bevorzugung des eigenen Vertriebs oder eines\nkonzernverbundenen Diensteanbieters umschließe. Würde die Beigeladene\nverpflichtet, innovative Produkte - d.h. mehr als bloße neue Tarifmodelle - erst dann\nzu vermarkten, wenn alle Diensteanbieter in der Lage seien, ein solches Produkt auf\nBasis ihrer Vorleistungen ebenfalls zu vermarkten, würde ihr jeglicher Anreiz zur\nEntwicklung innovativer Produkte - wie des \"No-Frills\"-Angebotes - genommen, weil\ndiese sich nicht mehr angemessen auszahlten. Dies würde letztlich zu einer\nVerringerung des Wettbewerbs führen. Auch in zeitlicher Hinsicht sei der\nWettbewerbsvorsprung von maximal 4 Monaten, den sich die Beigeladene gesichert habe,\nnicht zu beanstanden.\nDer Antrag zu 2. sei jedenfalls deshalb unbegründet, weil der Klägerin im Zeitpunkt\nder Entscheidung der Beschlusskammer ein Angebot der Beigeladenen vorliege, mit\nwelchem der Klägerin identische Einkaufsbedingungen wie der T. GmbH gewährt\nwürden. Damit drohe eine fehlende Gleichzeitigkeit des Angebots bzw. der\nGewährung der Bedingungen nicht.\nDer Antrag zu 3. sei unzulässig, weil Ziff. 18.1 der E1-Lizenz der Klägerin\noffensichtlich kein subjektives Recht einräume, sondern lediglich eine objektiv-\nrechtliche Verpflichtung formuliere, die lediglich der Erleichterung der Feststellung\nmöglicher Wettbewerbsstörungen auf der Diensteanbieterebene diene. In welcher\nRechtsform und mit welchem Beteiligungsgrad die Beigeladene den Vertrieb ihrer\nMobilfunkdienste organisiere, berühre den Rechtskreis der Klägerin in keiner Weise.\nSoweit ihre Wettbewerbschancen durch das neue Geschäftsmodell beeinträchtigt\nwürden, resultiere dies nicht daraus, dass die Beigeladene ihre \"No-Frills\"-Angebote\nüber die T. GmbH statt über sich selbst oder die F. GmbH & Co. KG\nvertreibe, sondern daraus, dass diese Produkte überhaupt und unter bestimmten\nzeitlichen Umständen angeboten würden. Dies gelte auch in Ansehung der von der\nBeigeladenen verfolgten \"Mehrmarkenstrategie\". Im Übrigen liege ein Verstoß gegen\nZiff. 18.1 der Lizenz aber auch nicht vor.\n\n24\n\nHiergegen hat die Klägerin am 12. August 2005 Klage erhoben.\nDer Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig; insbesondere liege ein\nFortsetzungsfeststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr vor. Die\nBeigeladene habe bereits ein neues Produkt \"Base\" auf den Markt gebracht, eine Art\nFlatrate für das Handy. Ferner ergebe sich das notwendige\nFortsetzungsfeststellungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung\nfür eine mögliche Schadensersatzklage der Klägerin gegen die Beigeladene.\nSie habe mit dem Streitbeilegungsverfahren nicht die Verletzung vertraglicher Rechte\ngerügt. Vielmehr müssten die Nichtdiskriminierungspflichten der Beigeladenen aus\nder E1-Lizenz im Lichte des Service Provider Vertrags ausgelegt werden. Entgegen\nder Ansicht der BNetzA sei auch Ziff. 18 der E1-Lizenz, die in unmittelbarem\nZusammenhang mit der Diensteanbieterverpflichtung stehe, im Wege des\nVerfahrens nach § 133 TKG durchsetzbar. Die Regelung solle - neben dem\nWettbewerb und dem Verbraucher - auch die Diensteanbieter davor schützen, dass\nder Netzbetreiber beliebig viele Marken gründen und führen könne. Sowohl Ziff. 17\nals auch Ziff. 18 der Lizenz vermittelten damit Drittschutz.\nIn der Sache gebe es keine Möglichkeit einer Rechtfertigung einer Diskriminierung\ndurch einen sachlichen Grund; eine solche sähe Ziff. 17.6 der E1-Lizenz - anders als\netwa §§ 19, 20 GWB, §§ 33 Abs. 1, 24 Abs. 2 TKG(1996), §§ 42 Abs. 1, 28 Abs. 1\nTKG - nicht vor. Im Übrigen liege auch bei \"No-Frills\" keine Produkt-Innovation - wie\nvon der BNetzA als sachlicher Grund herangezogen - vor. Es handele sich vielmehr\nbestenfalls um einen neuen Tarif. Im europäischen Ausland gebe es zudem seit\nJahren vergleichbare Tarife. Selbst wenn man den \"No-Frills\"-Tarif als Innovation\nbetrachte, bestehe kein schützenswerter vorstoßender Wettbewerb. So habe die\nBeigeladene schon nicht geltend gemacht, Entwicklungskosten gehabt zu haben, die\ndurch einen zeitlichen Wettbewerbsvorsprung kompensiert werden müssten.\nJedenfalls müsse eine Abwägung zu Lasten der Beigeladenen ausgehen. Die\nDiensteanbieterverpflichtung einschließlich der lizenzrechtlichen\nNichtdiskriminierungspflicht sei auch gemeinschaftsrechtskonform. Die\nVoraussetzungen einer Ausnahme nach Bedingung 7 des Teils B des Anhangs der\nGenehmigungsrichtlinie (Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und\ndes Rates vom 07. März 2002 über die Genehmigung elektronischer\nKommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG NR. L 108, S. 21 - GRL -) lägen vor.\nAußerdem genössen die Diensteanbieter Vertrauensschutz, der durch das EU-Recht\nnicht beseitigt werden könne.\nDer Vertrieb von \"No-Frills\" über die 90%ige Tochter der Beigeladenen T. GmbH\nsei rechtswidrig; Ziff. 18 der E1-Lizenz erlaube lediglich die Existenz einer\nVertriebsgesellschaft, die zudem eine 100%ige Tochter der Beigeladenen als\nLizenznehmerin sein müsse.\n\n25\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n26\n\n1. festzustellen, dass die durch den Bescheid der Bundesnetzagentur vom\n12. Juli 2005 erfolgte Ablehnung des Antrages zu Ziff. 1 der Klägerin aus dem\nSchriftsatz vom 27. Juni 2005 in der folgenden Fassung:\n\n27\n\n2.\n\n28\n\n\"Die Beigeladene wird verpflichtet, es ab der Entscheidung der Beklagten\nfür drei Monate zu unterlassen, der Firma T. GmbH (Amtsgericht\nDüsseldorf HRB 00000) Einkaufsbedingungen gemäß der der Antragsschrift\nder Klägerin vom 07. Juni 2005 beigefügten Anlage Ast. 6 oder ähnliche\nanzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu gewähren und/oder gewähren zu\nlassen.\"\n\n29\n\nrechtswidrig gewesen ist,\n\n30\n\n2a) die Beklagte unter Aufhebung ihrer ablehnenden Entscheidung im\nvorgenannten Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen, sich\nselbst, selbständigen Firmen, an der die Beigeladene gesellschaftsrechtlich\nbeteiligt ist (wie etwa der T. GmbH, Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000),\nund sonstigen Dritten Einkaufsbedingungen und Konditionen anzubieten,\nanbieten zu lassen und/oder zu gewähren und/oder gewähren zu lassen,\nwenn die Beigeladene nicht gleichzeitig der Klägerin in jedem Einzelfall (d.h.\nohne die Möglichkeit einer sachlichen Rechtfertigung) identische\nEinkaufsbedingungen gewährt,\n\n31\n\n2b) hilfsweise, für den Fall, dass die begehrte Verpflichtung nach Ziff. 2a)\nnicht ausgesprochen wird,\n\n32\n\ndie Beklagte unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung im\nvorgenannten Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen, sich\nselbst, selbständigen Firmen, an der die Beigeladene gesellschaftsrechtlich\nbeteiligt ist (wie etwa der T. GmbH, Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000),\nund sonstigen Dritten Einkaufsbedingungen und Konditionen anzubieten,\nanbieten zu lassen und/oder zu gewähren und/oder gewähren zu lassen,\nwenn die Beigeladene nicht gleichzeitig der Klägerin identische\nEinkaufsbedingungen gewährt, es sei denn, eine zeitliche\nUngleichbehandlung der Klägerin gegenüber dem eigenen Vertrieb oder einer\nTochtergesellschaft der Beigeladenen ist durch eine technische Innovation der\nBeigeladenen, die über den jeweiligen Stand der Technik hinausgeht, sachlich\ngerechtfertigt,\n\n33\n\n2c) äußerst hilfsweise, für den Fall, dass den Anträgen nach Ziff. 2a) und\nZiff 2b) nicht stattgegeben wird:\n\n34\n\ndie Beklagte unter Aufhebung ihrer ablehnenden Entscheidung im\nvorgenannten Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen,\nDritten, insbesondere der Firma T. GmbH, Düsseldorf,\nEinkaufsbedingungen gemäß der im Verwaltungsverfahren von der Klägerin\nbeigefügten Anlage Ast 6 oder ähnliche anzubieten, anbieten zu lassen\nund/oder zu gewähren und/oder gewähren zu lassen, wenn die Beigeladene\nnicht gleichzeitig der Klägerin identische Einkaufsbedingungen gewährt, \n\n35\n\n3. die Beklagte unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung im\nvorgenannten Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen,\nihren Mobilfunkdienst gem. Ziff. 1 der E1-Lizenz vom 04. Mai 1993 über eine\nrechtlich selbständige Gesellschaft, an der sie gesellschaftsrechtlich beteiligt\nist (wie etwa der T. GmbH, Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000) mit\nAusnahme der F. GmbH & Co.KG (Potsdam), zu vertreiben. \n\n36\n\n4.\n\n37\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n38\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n39\n\nSie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des\nÜbergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr\nfesthalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133\nTKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung\nsei keine Verpflichtung aus dem TKG oder auf Grund desselben. Grundlage seien\nvielmehr die erteilten Lizenzen. Etwas anderes folge auch nicht aus § 150 Abs. 4\nTKG; diese Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen\naus den Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150\nAbs. 4 Satz 2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das\nDiskriminierungsverbot hin. Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 der\nRahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des\nRates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische\nKommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL - ) vereinbar,\ndemzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im Hinblick auf\nVerpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestehe. Die\nDiensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket.\nHinsichtlich des gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrages sei bereits das\nVorliegen einer konkreten Wiederholungsgefahr in vergleichbaren künftigen Fällen\nzweifelhaft. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Insofern verweist sie im\nWesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Bescheides.\nDas mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte Ziel könne nicht Gegenstand eines\nStreitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG sein. Insoweit stehe die Frage einer\nmöglichen Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem zwischen Klägerin und\nBeigeladener geschlossenen Provider-Vertrag in Rede. Zudem sei kein materieller\nVerstoß gegen Ziff. 18.1 der Lizenz ersichtlich. Die Regelung enthalte keine Aussage\nüber die Anzahl der Diensteanbieter, die vom Lizenznehmer gegründet und in\nAnspruch genommen werden dürften. Der von Ziff. 18.1 der Lizenz verfolgte Zweck\nder Herbeiführung einer strukturellen Separierung zwischen Netz- und\nVertriebsgesellschaft könne mit einer Ausgliederung aus der Netzgesellschaft am\nbesten erreicht werden, wenn diese Ausgliederung 100% betrage. Im gleichen\nUmfange werde ihm aber Rechnung getragen, wenn die vollständige Ausgliederung\ndadurch erfolge, dass die Vertriebsgesellschaft neben den Anteilen der\nMuttergesellschaft noch weitere Gesellschafter habe.\n\n40\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n41\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n42\n\nDer Klageantrag zu 1. sei wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses\nbereits unzulässig; weder bestehe eine Wiederholungsgefahr noch ergebe sich ein\nsolches aus einem beabsichtigten Schadensersatzprozess. Er sei auch in der Sache\nunbegründet, weil zum einen schon das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG\nnicht einschlägig sei und zum anderen aus der E1-Lizenz keine\nNichtdiskriminierungspflicht der Beigeladenen folge. Jedenfalls habe sie aber auch\nnicht gegen eine solche verstoßen.\nDie ihr durch Ziff. 17.6 der E1-Lizenz auferlegte Nichtdiskriminierungspflicht gelte\naufgrund des Anwendungsvorrangs des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht\nfort. Eine solche Verpflichtung könne nach der Zugangsrichtlinie (Richtlinie\n2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über\nden Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen\nEinrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -) nur\nmarktmächtigen Unternehmen - als solches sei sie auf dem relevanten Markt 15\nnoch nicht eingestuft worden - auferlegt werden. Die Fortgeltung von Ziff. 17.6 der\nE1-Lizenz ergebe sich auch nicht aus § 150 Abs. 4 TKG, der anderenfalls einen\ngemeinschaftsrechtswidrigen Inhalt hätte. Ebenso wenig lasse sich die Fortgeltung\nmit Blick auf Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der GRL i.V.m. deren Art. 6 Abs. 1\nrechtfertigen, da deren Voraussetzungen nicht vorlägen; insbesondere handele es\nsich bei der Nichtdiskriminierungspflicht nicht um eine solche, die im Rahmen des\nAuswahlverfahrens von der Beigeladenen eingegangen, sondern um eine Pflicht, die\nihr als Lizenznehmerin auferlegt worden sei. Selbst wenn das Nicht-\ndiskriminierungsgebot fortgelten sollte, bestehe die Möglichkeit einer Rechtfertigung\ndurch sachliche Gründe, welche vorliegend darin zu erblicken seien, dass es sich bei\n\"No-Frills\" um eine Innovation gehandelt habe.\nDie Klageanträge zu 2. seien mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig und im\nÜbrigen aus den obigen Erwägungen heraus auch unbegründet. Hinsichtlich der\nAnträge zu 2a) und 2b) habe die Klägerin vor Klageerhebung keinen entsprechenden\nAntrag im Verwaltungsverfahren gestellt; vielmehr habe sie den Streitgegenstand in\ndrei Punkten abgeändert.\nDer Klageantrag zu 3. sei unbegründet, weil der Klägerin zum einen insoweit die\nAntragsbefugnis fehle. Ziff. 18.1 der E1-Lizenz sei nämlich nicht drittschützend. Zum\nanderen liege auch kein Verstoß gegen diese Regelung vor.\n\n43\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der\nBundesnetzagentur verwiesen.\n\n44\n\nEntscheidungsgründe:\n\n45\n\nDie Klage hat insgesamt keinen Erfolg.\n\n46\n\nDer Klageantrag zu 1. ist wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses\nunzulässig.\n\n47\n\nIm für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts,\n\n48\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),\nBeschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - ,\nBuchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,\n\n49\n\nist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)\nerforderliche berechtigte Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden\nmuss, nicht gegeben.\n\n50\n\nDie Annahme einer insoweit zunächst in Betracht zu ziehenden\nWiederholungsgefahr setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die Behörde in\nnaher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die\ngleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses\ndes erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis\nerforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten\ndie gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungsakts.\n\n51\n\nBVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B\n76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil\nvom 24. Februar 1983 - 3 C 56/80 - , Buchholz 310 §\n113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21. Oktober\n1999 - 1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1\nVwGO Nr. 7.\n\n52\n\nAusgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu\nverneinen.\nDass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu\nbeurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen\nVerhältnisse wie im Juli 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Der im\nVerwaltungsverfahren gestellte Antrag zu 1. war auf die Vereinbarung \"No-Frills\"\nzugeschnitten. Dass eine vergleichbare Konstellation für den Übergangszeitraum bis\nzum Ergehen einer Regulierungsverfügung nochmals im Raum stehen wird, ist nicht\nkonkret absehbar.\n\n53\n\nEbenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer\ngeplanten Schadensersatzklage der Klägerin.\n\n54\n\nIm Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen,\nwenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft\nbeabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die\nRechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,\n\n55\n\nvgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,\nVerwaltungsgerichtsordnung, § 113 Rdn. 95;\nOberverwaltungsgericht für das Land Nordhrein-\nWestfalen (OVG NRW), Beschluss vom 23. Januar\n2003 - 13 A 4859/00 -, jeweils m.w.N..\n\n56\n\nDiesen Anforderungen genügt der vage Verweis der Klägerin auf eine mögliche\nSchadensersatzklage gegen die Beigeladene nicht.\n\n57\n\nDie Klageanträge zu 2a) und 2b) auf Erlass einer Untersagungsverfügung sind\nebenfalls unzulässig.\nDie Klägerin hat nämlich im Verwaltungsverfahren keinen diesen Klageanträgen\nentsprechenden Antrag an die BNetzA gestellt, auch nicht konkludent. Das nunmehr mit\nden genannten Klageanträgen verfolgte Ziel einer Untersagungsverfügung, die sich\ngenerell auf Einkaufsbedingungen bzw. Konditionen beziehen soll, ist ein - zudem\nweitergehendes - aliud gegenüber der im Verwaltungsverfahren mit dem Antrag zu 2.\nbegehrten Unterlassungsverfügung nur bezüglich Einkaufsbedingungen \"gemäß der\nVereinbarung \"No-Frills\" oder ähnliche\". Im Übrigen verfolgte die Klägerin im\nVerwaltungsverfahren - anders als nunmehr im Klageverfahren - auch noch keine\nUntersagung hinsichtlich von Angeboten der Beigeladenen an sich selbst.\nNicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier erhobene Verpflichtungsklage\nist aber eine Antragstellung an die Behörde vor Klageerhebung, wie sich aus § 68\nAbs. 2, § 75 VwGO ergibt. Dies gilt auch, wenn die Behörde an sich von Amts wegen\ntätig werden muss. Die Klage vermag den Antrag nicht zu ersetzen,\n\n58\n\nvgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-\nKaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Auflage, § 75\nRdn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 75\nRdn. 7.\n\n59\n\nAuch der Klageantrag zu 2c) bleibt ohne Erfolg.\nDieser - erst mit einem am 10. Oktober 2006 eingegangenen Schriftsatz gestellte -\nAntrag, der ursprünglich Antrag zu 2. im Verwaltungsverfahren war, ist zwar -\nzumindest teilweise - zulässig und nicht etwa bereits bestandskräftig abgelehnt worden.\nDenn dass die Klägerin sich auch insoweit gegen die Ablehnung wehren wollte,\nkommt in den unzulässigen Klageanträgen zu 2a) und 2b) hinreichend zum Ausdruck.\n\n60\n\nOhne Erfolg bleibt der Klageantrag zu 2c) jedoch zunächst insoweit, als es der\nKlägerin um die Gewährung der konkreten \"No-Frills\"-Einkaufsbedingungen geht.\nDenn diese hat die Beigeladene ihr zum einen spätestens am 15. Juni 2005 - wenn\nauch später als der T. GmbH - angeboten. Insofern ist Erledigung eingetreten.\nZum anderen ist eine Untersagungsverfügung, wie sie die Klägerin begehrt, ihrer\nNatur nach in die Zukunft gerichtet und nicht dazu angetan, einen in der\nVergangenheit liegenden - möglichen - Verstoß zu ahnden.\n\n61\n\nDer Antrag bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als er sich auf der \"No-Frills\"-\nVereinbarung ähnliche Einkaufsbedingungen bezieht.\n\n62\n\nZwar handelt es sich beim Streitbeilegungsverfahren gemäß § 133 TKG um die\nstatthafte Verfahrensart.\nNach dieser Vorschrift trifft die Beschlusskammer - soweit dies gesetzlich nicht\nanders geregelt ist - auf Antrag eine verbindliche Entscheidung, wenn sich im\nZusammenhang mit Verpflichtungen aus diesem Gesetz oder aufgrund dieses\nGesetzes Streitigkeiten zwischen Telekommunikationsunternehmen ergeben.\nZunächst handelt es sich vorliegend um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit\nVerpflichtungen aus dem TKG, auch wenn sich die Resale-Verpflichtung bzw. die\nNichtdiskriminierungspflicht vordergründig nur aus der Lizenz zu ergeben scheint.\nDenn § 150 Abs. 4 Satz 1 TKG ordnet die Fortgeltung der mit aufgrund von\nAuswahlverfahren vergebenen Frequenznutzungs- und Lizenzrechten\neingegangenen Verpflichtungen an. Nach Satz 2 der Vorschrift gilt dies insbesondere\nauch für die im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung,\nDiensteanbieter zuzulassen. Damit mag die Resale-Verpflichtung zwar in ihrer\nEntstehung möglicherweise noch nicht, jedenfalls aber in ihrem Fortbestand aus dem\nTKG, dessen Teil § 150 Abs. 4 ist, resultieren. Dafür, dass die Mobilfunklizenzen\neinschließlich ihrer Nebenbestimmungen dem Geltungsbereich des TKG unterfallen,\nspricht auch der Umstand, dass § 97 Abs. 5 Satz 1 TKG(1996) die Wirksamkeit der\nVerleihungen nach § 2 Abs. 1 FAG anordnete.\n\n63\n\n§ 150 Abs. 4 TKG ist auch nicht gemeinschaftsrechtswidrig.\nZwar bringen gemäß Art. 17 Abs. 1 GRL die Mitgliedsstaaten die Genehmigungen,\ndie am Tag des Inkrafttretens der Richtlinie bereits gültig sind, mit den\nBestimmungen dieser Richtlinie in Einklang, weshalb Lizenzbestimmungen, welche\nmit den Vorgaben der neuen GRL unvereinbar sind, angepasst werden müssen.\nIndes liegt eine solche Unvereinbarkeit im vorliegenden Kontext nicht vor.\nEine Unvereinbarkeit der Diensteanbieterverpflichtung nebst Diskriminierungsverbot\nergibt sich insbesondere nicht aus Art. 8 ZRL i.V.m. deren Art. 12 Abs. 1 Satz 2, lit.\nd), denen zufolge die Auferlegung der Verpflichtung, bestimmte Dienste zu\nGroßhandelsbedingungen zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten, an die - bei\nder Beigeladenen bis dato nicht erfolgte - Einstufung als Betreiber mit beträchtlicher\nMarktmacht gebunden ist. Denn dies gilt gemäß Art. 8 Abs. 3, 2. Spiegelstrich ZRL\nnur \"unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der GRL, die gemäß Art. 6\nAbs. 1 jener Richtlinie angewandt wird\". Diese Bedingung 7, die ausweislich der\nÜberschrift an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden kann, lautet:\n\n64\n\n\"Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im\nLaufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens\neingegangen ist\",\n\n65\n\n(bzw. in der englischen (\"commitments ...made\")\nund französischen (\"engagements pris\")\nTextversion).\n\n66\n\nDies trifft auf die Beigeladene zu, die im Wettbewerb um die Vergabe der E1-\nLizenz auf die bereits in den Ausschreibungsunterlagen vom 12. Juni 1992 unter Ziff.\n17 der Musterlizenz enthaltene, allerdings von der Lizenzgeberin vorgegebene\nDiensteanbieterverpflichtung - durch freiwilliges Mitbieten - \"eingegangen\" im Sinne\nder Vorschrift ist.\nAn dieser Sichtweise ändert auch der weitere Umstand, dass die Diensteanbieter-\nverpflichtung nebst Diskriminierungsverbot nicht unmittelbar der Frequenzzuteilung,\nsondern der GSM-Lizenz, die selbst noch keine Frequenzzuteilung enthielt, beigefügt\nworden ist, nichts. Das Gemeinschaftsrecht differenziert(F. ) nicht - wie das alte\nnationale Recht - zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung. Insoweit ist die\nVerbindung der Resale-Verpflichtung mit der Lizenz und nicht unmittelbar mit der\nFrequenzzuteilung als nationale Besonderheit der Ausgestaltung des\nVergabeverfahrens und diese dennoch im Sinne des Gemeinschaftsrechts als\nBedingung, die an ein Frequenznutzungsrecht geknüpft wurde, anzusehen,\n\n67\n\nin diesem Sinne auch: Koenig/Koch, MMR 2002,\n439 ff; a.A.: v.Fragstein/Rädler, MMR aktuell 8/2002,\nXXIV f..\n\n68\n\nDies gilt zumal die E1-Lizenz in Ziffern 25 bis 29 die Erteilung der nötigen\nFrequenzen bereits anspricht. \n\n69\n\nDes Weiteren ist das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG auch nicht\ngegenüber dem Verfahren nach § 126 TKG subsidiär,\n\n70\n\nso auch: Attendorn, MMR 2005, 732 ff.; wohl\nauch: Petersen, MMR 2006, 515 ff.\n\n71\n\nZwar findet das Verfahren nach § 133 TKG nur statt, soweit dies gesetzlich nicht\nanders geregelt ist. Insoweit wäre daran zu denken, dass § 126 TKG die Vorschrift\ndes § 133 TKG sperrt. Jedoch ist zum einen die Regelung des § 133 TKG bewusst\nweit angelegt,\n\n72\n\nvgl. Berliner Kommentar zum\nTelekommunikationsgesetz (BerlKommTKG) /Gurlit,\n§ 133 Rdn. 5.\n\n73\n\nwas gegen eine Auslegung, bei der für § 133 TKG nur noch wenige\nAnwendungsfälle verblieben, spricht. Zum anderen streitet gegen eine Subsidiarität\ndes Verfahrens nach § 133 TKG gegenüber demjenigen nach § 126 TKG auch der\nUmstand, dass das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG - anders als\ndasjenige nach § 126 TKG (vgl. § 132 Abs. 1 TKG) - als Beschlusskammerverfahren\nund damit durch eine Befassung eines sachverständigen Gremiums mit der\nStreitmaterie sowie durch § 137 Abs. 2 TKG höherwertig ausgestaltet und eingestuft\nist. Schließlich ergibt sich der Vorrang des Streitbeilegungsverfahrens gegenüber\ndem Verfahren nach § 126 TKG auch aus dem Verweis in § 133 Abs. 3 TKG auf §\n126 TKG.\n\n74\n\nDes Weiteren liegt auch eine Streitigkeit im Sinne der Norm vor.\nUngeachtet der Frage, welche Anforderungen generell an das Bestehen einer\n\"Streitigkeit\" im Sinne des § 133 TKG zu stellen sind, muss jedenfalls vorliegend,\nobwohl nicht zunächst Vertragsverhandlungen stattgefunden haben und gescheitert\nsind, eine Streitigkeit im Rechtssinne angenommen werden. Wie die Einlassungen\nder Beigeladenen belegen, beharrt diese auf einem zeitlichen Vorsprung bei der\nEinführung neuer Produkte. Insofern wären Verhandlungen zwischen der Klägerin\nund der Beigeladenen hierüber von vornherein aussichtslos gewesen; das Bestehen\nhierauf wäre eine bloße Förmelei.\n\n75\n\nJedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erlass einer\nUntersagungsverfügung bezüglich der \"No-Frills\"-Vereinbarung ähnlicher\nEinkaufsbedingungen. Eine - insoweit allein in Rede stehende - Diskriminierung\ndurch die zeitliche Bevorzugung der Vertriebstochter der Beigeladenen bei dem \"No-\nFrills\"-Produkt ähnlichen Vorleistungsprodukten ist sachlich gerechtfertigt.\n\n76\n\nZwar kann sich die Klägerin grundsätzlich auf eine Verletzung der\nNichtdiskriminierungspflicht aus Art. 17.6 der GSM-Lizenz berufen.\nDenn diese Lizenzbedingung räumt den Diensteanbietern unmittelbar Rechte ein und\nist drittschützend.\n\n77\n\nDrittschützend ist eine Regelung dann, wenn sich - erstens - aus ihren\nindividualisierenden Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis\nentnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet, und - zweitens - sich\nim Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass die Regelung unmittelbar auch den\nrechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur\ntatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,\n\n78\n\nvgl. BVerwG Urteile vom 16. September 1993 - 4\nC 28/91 -, BVerwGE 94, 151, 158 und vom 10.\nOktober 2002 - 6 C 8/01 -, NVwZ 2003, 605,\n607.\n\n79\n\nDie Diensteanbieter, die in die Formulierung der Ziff. 17 eigens aufgenommen\nworden sind, bilden einen abgrenzbaren, individualisierten Personenkreis, dem in\nZiff. 17.1 eigene Rechte (auf resale) eingeräumt werden.\nDamit steht der Klägerin ein - zur Vermeidung eines Ausuferns - auch für das\nVerfahren nach § 133 TKG zu forderndes subjektiv-öffentliches Recht zur Seite.\n\n80\n\nIndes scheidet die Annahme eines Verstoßes gegen die\nNichtdiskriminierungspflicht vorliegend aus.\nMit der BNetzA ist zunächst davon auszugehen, dass Ziff. 17.6 der E1-Lizenz keine\nuneingeschränkte, formale Gleichbehandlung erfordert, sondern es der\nLizenznehmerin ermöglicht, in sachlich gerechtfertigten Fällen Ungleichbehandlungen\nvorzunehmen. Zuzugeben ist der Klägerin zwar, dass der Wortlaut der\nLizenzbestimmung - anders als derjenige (auf § 4 TKV basierende) der UMTS-\nLizenzen und der von der Klägerin zitierten gesetzlichen Bestimmungen - eine solche\nsachliche Rechtfertigung nicht ausdrücklich zulässt. Jedoch ist es bereits dem\nWortsinn des \"Diskriminierens\" immanent, dass eine missbilligenswerte, willkürliche\nUngleichbehandlung nur bei Fehlen eines sachlichen Grundes vorliegt. Im Übrigen\nist darauf zu verweisen, dass auch Art. 3 Abs. 1 GG nicht den Vorbehalt einer\nRechtfertigung durch sachlichen Grund ausdrücklich nennt. Dennoch ist anerkannt,\ndass der Gleichheitssatz erst dann verletzt ist, wenn sich ein vernünftiger, sich aus\nder Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die\nDifferenzierung nicht finden lässt.\nInsofern kann der Klageantrag zu 2c), der pauschal auf die gleichzeitige Gewährung\nidentischer Einkaufsbedingungen abzielt, schon deshalb keinen Erfolg haben, weil\neine so gefasste Untersagungsverfügung keinen Raum für die Möglichkeit sachlicher\nRechtfertigung enthielte.\n\n81\n\nAuch soweit der konkreten \"No-Frills\"-Vereinbarung ähnliche\nEinkaufsbedingungen in Rede stehen, liegt ein Verstoß gegen die\nNichtdiskriminierungspflicht durch die zeitliche Bevorzugung der Vertriebstochter der\nBeigeladenen nicht vor.\nDas Anliegen, sich selbst bzw. der eigenen Vertriebstochter einen zeitlichen\nVorsprung nach Einführung einer Innovation zu sichern, stellt einen sachlichen\nRechtfertigungsgrund dar. Wäre die Beigeladene gezwungen, innovative\nVorleistungen erst dann zu vermarkten, wenn alle anderen Diensteanbieter dies\nebenfalls könnten, würde ihr jeglicher Innovationsanreiz genommen. Dies aber wäre\nmit den gesetzgeberischen Wertungen unvereinbar: Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG ist\ndie Unterstützung von Innovationen eines der Regulierungsziele. Entsprechend\nbestimmt § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG selbst hinsichtlich der marktmächtigen Betreiber,\ndass Investitionen für innovative Dienste bei der Frage der Auferlegung einer resale-\nVerpflichtung zu berücksichtigen sind.\n\n82\n\nBei dem \"No-Frills\"-Produkt handelte es sich auch um eine Innovation;\nhinsichtlich ihm ähnlicher - in gleicher Weise innovativer - Produkte muss die\nBeigeladene der Klägerin wegen Vorliegens eines sachlichen Grundes keine\nidentischen Einkaufsbedingungen gewähren.\nHinsichtlich der Beurteilung der Frage des Vorliegens einer Innovation ist dabei - da\nder Vorleistungsmarkt in Rede steht - auf einen Vergleich der Vorleistungsprodukte,\nund zwar nur derjenigen der Beigeladenen, abzustellen. Damit ist unerheblich, ob\nauch das Endkundenprodukt \"No-Frills\" eine Innovation darstellte oder ob es in der\nVergangenheit vergleichbare Endkundenprodukte gab.\nHiernach stellte das \"No-Frills\"-Vorleistungsprodukt eine Innovation dar.\nNach dem plausiblen und unwidersprochenen Vortrag der Beigeladenen ermöglichte\ndieses Produkt nämlich den Diensteanbietern erstmals den direkten Zugang zur\nGuthabenpflege des Endkunden. Erstmals konnte eine Gutschrift auf dem Prepaid-\nKonto unmittelbar durch den Diensteanbieter erfolgen. Damit wurden die\nDiensteanbieter erstmals in die Lage versetzt, ihre eigenen Cash Cards und\nAuflademechanismen zu konzipieren. Dabei bestand eine weitere Innovation darin,\ndass die Diensteanbieter zeitnah sämtliche Informationen über den Kontenverlauf\nihrer Endkunden erhielten, womit sie u.a. einen eigenen Einzelverbindungsnachweis\nund ein eigenes Electronic Customer Care-Programm mit Online-Guthabenanzeige\naufbauen konnten.\nHandelte es sich demnach bei dem \"No-Frills\"-Produkt um eine Innovation, muss die\nBeigeladene hinsichtlich ihm ähnlicher - in gleicher Weise innovativer - Produkte der\nKlägerin keine identischen Einkaufsbedingungen gewähren, da eine zeitliche\nBevorzugung der konzernverbundenen Vertriebstochter sachlich gerechtfertigt\nist.\n\n83\n\nSchließlich bleibt auch der Klageantrag zu 3. ohne Erfolg.\n\n84\n\nZiff. 18.1 der E1-Lizenz, auf den sich die Klägerin insoweit beruft, begründet nicht\nden erforderlichen Drittschutz.\nZiff. 18.1 der GSM-Lizenz führt vom Wortlaut her nicht die Wettbewerber oder\n(andere) Diensteanbieter auf. Auch aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich\nnicht zwingend, dass die Regelung nicht nur den öffentlichen Interessen, sondern\nauch den Individualinteressen der Klägerin als Wettbewerberin dienen soll. Vielmehr\nstellt Ziff. 18.1 lediglich eine objektiv-rechtliche Verpflichtung dar, die der Behörde die\nArbeit erleichtern soll, indem Netzbetrieb und Diensteangebot strukturell getrennt\nwerden sollen, damit leichter Feststellungen und Vergleiche im Hinblick auf\nKonditionen getroffen werden können. Für die Auffassung der Klägerin, die bewusste\nLizenzbestimmung solle auch die Diensteanbieter davor schützen, dass der\nNetzbetreiber beliebig viele Marken gründen könne, findet sich kein Anhalt.\n\n85\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.\n\n86\n\nDie Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §\n135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268835","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-11-02/1-k-4871-05","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":22},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":8},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":7},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"FinAusglG 2005","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/268835","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268835","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-11-02/1-k-4871-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/268835","retrieved":"2026-07-09 02:38:04.387547+00:00"}}