{"status":"available","doknr":"OLD269178","ecli":"ECLI:DE:VGK:2006:1019.1K2976.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2006-10-19","aktenzeichen":"1 K 2976/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin ist ein alternativer Teilnehmernetzbetreiber (City-Carrier).\nDie Beigeladene, die E. U. AG (E. AG) bietet ihren Wettbewerbern, darunter\nder Klägerin, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) an. \n\n3\n\nMit Beschluss vom 20.04.2005 (BK 4-04-075/R) traf die Regulierungsbehörde für\nTelekommunikation und Post -jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,\nTelekommunikation, Post und Eisenbahnen- (Regulierungsbehörde) Entscheidungen\nnach § 13 Abs. 3 TKG in Bezug auf den Markt Nr. 11 \"Entbündelter Großkunden-\nZugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und\nTeilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten\" der Empfehlung der\nKommission (2003/311/EG) vom 11.02.2003, ABl. L 114 S.45 (Empfehlung).\nZunächst legte sie fest:\n\n4\n\nDie Beigeladene sei als ein den bundesweiten Markt für den Zugang zur TAL\nbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren und verfüge somit über beträchtliche\nMarktmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Sätze 2 und 3 TKG. In sachlicher Hinsicht umfasse\ndieser Markt bezogen auf die tatsächliche Situation in der Bundesrepublik\nDeutschland\n\n5\n\nden entbündelten/gebündelten Zugang zur TAL in Form der Kupferdoppelader am\nHauptverteiler (HVt) oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen\nPunkt,\n\n6\n\nLine-Sharing,\n\n7\n\nentbündelten/gebündelten Zugang zur TAL auf Basis von OPAL/ISIS am HVt oder\neinem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt.\nDer TAL-Zugang in Form der reinen Glasfaserleitung sei indes nicht\nregulierungsbedürftig.\n\n8\n\nFerner enthielt dieser Beschluss unter Ziffer I folgende Regulierungsverfügung\ngegenüber der als Betroffene bezeichneten Beigeladenen:\n\n9\n\n\"1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, anderen Unternehmen\n\n10\n\n1.1 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in\nForm der Kupferdoppelader am HVt oder einem näher an der\nTeilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger -APL) sowie des\ngemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung\ndes nutzbaren Frequenzspektrums,\n\n11\n\n1.2 im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum\nTeilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der\nVarianten OPAL/ISIS am HVt,\n\n12\n\n1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation\nsowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit\nZutritt zu diesen Einrichtungen\n\n13\n\nzu gewähren, sowie\n\n14\n\n1.4 im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur\nKollokationsgewährung nach Ziffer 1.3 Kooperationsmöglichkeiten zwischen\nden zum Zugang berechtigten Unternehmen in der Weise zuzulassen, dass\nsolche Unternehmen ihre jeweils am gleichen Standort eines HVts bei der\nBetroffenen angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können,\nindem ein Unternehmen einem oder mehreren anderen Unternehmen den\nZugang zu seinen selber bereitgestellten oder angemieteten\nÜbertragungswegen gewähren kann.\n\n15\n\n2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge\nnach Ziffer 1. auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen\ngleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und\nBilligkeit genügen.\n\n16\n\n3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß\nZiffer 1. unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.\n\n17\n\n4. Die Verpflichtung der Betroffenen, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form\nder reinen Glasfaserleitung zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der\ndiesbezüglichen Zugangsentgelte wird widerrufen.\"\n\n18\n\nZudem wurde der Betroffenen unter Ziffer II auferlegt, ein einheitliches\nStandardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die\nvorstehende Regulierungsverfügung verpflichtet wird und für die eine allgemeine\nNachfrage besteht, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieser Entscheidung\nzu veröffentlichen.\n\n19\n\nDie Klägerin hat am 20.05.2005 gegen diesen der Beigeladenen zugestellten und\nzusätzlich im Amtsblatt der Regulierungsbehörde am 20.04.2005 veröffentlichten\nBeschluss Klage erhoben. Sie macht geltend:\n\n20\n\nDie Klage sei nicht wegen fehlender Antragstellung im Verwaltungsverfahren\nunzulässig. Die Regulierungsbehörde lehne es generell ab, Wettbewerber der\nBetroffenen im Verfahren über den Erlass von Regulierungsverfügungen zu\nbeteiligen. Sofern gleichwohl ein Verwaltungsantrag erforderlich sein sollte, sei\ndieser in der gemeinsamen Stellungnahme der Branchenverbände VATM und Breko\nzum Entwurf der Regulierungsverfügung zu sehen. Diese Stellungnahme sei ihr -der\nKlägerin- als Mitglied von Breko zuzurechnen, da sie diesen Verband mandatiert\nhabe, der Regulierungsbehörde die inhaltlichen Anforderungen an die zu erlassende\nRegulierungsverfügung darzulegen und zu begründen.\nSie sei ferner klagebefugt. Aus der Begründung des TKG-Entwurfs der\nBundesregierung ergebe sich, dass § 21 TKG Drittschutz verleihe .\n\n21\n\nDie Klage sei auch begründet. \n\n22\n\nDie Regulierungsbehörde müsse der Beigeladenen die Verpflichtung auferlegen,\nden vollständig entbündelten Zugang gemäß Ziffer 1.1 der Regulierungsverfügung\nauch dann anzubieten, wenn dafür ein Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und\nsich der Nachfrager auf ein Angebot der Beigeladenen hin verpflichte, die\nInvestitionsrisiken für den nachfragegerechten Kapazitätsausbau zu übernehmen.\nDie Regulierungsbehörde gehe sachlich unzutreffend davon aus, dass\nKapazitätsprobleme bei den TAL nicht zu befürchten seien, da in der Regel mit der\nNachfrage eines Wettbewerbers auch ein Endkunde seinen Anschluss bei der\nBeigeladenen kündigen werde, wenn er zum Wettbewerber wechseln wolle. Dabei\nverkenne die Regulierungsbehörde, dass\n\n23\n\n- beim Wechsel eines Anbieters in vielen Fällen (z.B. bei ISDN Primärmultiplex-\nAnschlüssen und höherwertigen Datennetzanschlüssen) technisch und betrieblich\nbedingt für einen begrenzten Zeitraum die alten und die neuen Anschlüsse parallel\nbereitstehen müssten,\n\n24\n\n- viele Datennetzanschlüsse aus technischen Gründen außer über bestehende\nTelefonanschlüsse über zusätzlich benötigte TAL realisiert würden,\n\n25\n\n- beim Erstbezug eines neu errichteten Gebäudes der Anschluss an das Telefonnetz\ndes Marktbeherrschers erstmalig realisiert werden müsse\n\n26\n\noder\n\n27\n\n- aufgrund von Nutzungsänderungen oder Erweiterungen an bestehenden Gebäuden\nin diesen ein wesentlich größerer TAL-Bedarf entstehe.\n\n28\n\nGerade in Fällen relativ geringfügiger Investitionsmaßnahmen für einen\nKapazitätsausbau sei es unangemessen, den Zugang an fehlender Kapazität\nscheitern zu lassen, falls der Wettbewerber das Investitionsrisiko übernehme.\nAndernfalls würden Zugangsansprüche unterlaufen. \n\n29\n\nAußerdem enthalte Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung eine\nermessensfehlerhafte Einschränkung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten der\nzugangsberechtigten Wettbewerber. Die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG gehe\nnämlich davon aus, dass Wettbewerber völlige Handlungsfreiheit bei der Nutzung\neiner von ihnen bezahlten Kollokation haben müssten, solange der Betreiber mit\nbeträchtlicher Marktmacht -wie hier- nicht nachgewiesen habe, dass eine\nNutzungsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt\nbestehe. Ob andere Nutzungsmöglichkeiten zu einem erhöhten Platzbedarf führten,\nlasse sich nicht generell beantworten, sondern müsse einer außerhalb der\nRegulierungsverfügung vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung vorbehalten bleiben.\nDie Regulierungsbehörde sei somit verpflichtet gewesen, in Ziffer 1.4 ohne\nEinschränkung die gesetzliche Formulierung aus § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG zu\nverwenden.\n\n30\n\nZu Unrecht habe die Regulierungsbehörde es ferner abgelehnt, der\nBeigeladenen neben der unter Ziffer II begründeten Verpflichtung zur\nVeröffentlichung eines Standardangebots eine Transparenzverpflichtung gemäß § 20\nAbs. 1 TKG aufzuerlegen. Dies sei ermessensfehlerhaft, da das Standardangebot\nnicht von allen Wettbewerbern angenommen werden müsse, sondern davon\nabweichende Konditionen vereinbart werden könnten. Erst eine\nTransparenzverpflichtung verschaffe den Wettbewerbern die Möglichkeit, bislang\nnicht bekannte Einzelvereinbarungen zu beurteilen und mit dem Standardangebot zu\nvergleichen.\n\n31\n\nZudem sei die Regulierungsbehörde verpflichtet gewesen, der Beigeladenen\neine getrennte Rechnungsführung aufzuerlegen. Denn nur so könnten\nDiskriminierungen und konzerninterne Quersubventionierungen festgestellt\nwerden.\n\n32\n\nSchließlich sei Ziffer 4 der Regulierungsverfügung insoweit rechtswidrig und\nverletze sie in ihren Rechten, als sich der Widerruf auf die Verpflichtung der\nBeigeladenen beziehe, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen\nGlasfaserleitung zu gewähren. Dieser Entscheidung liege keine ordnungsgemäße\nMarktanalyse zugrunde. Die Regulierungsbehörde habe sich ausschließlich am\nWortlaut der Empfehlung zum Markt Nr. 11 orientiert und so zu Unrecht die reine\nGlasfaser-TAL ausgegrenzt. Damit verstoße sie zunächst gegen die Pflicht zur\nBerücksichtigung nationaler Besonderheiten. Denn ihre Annahme, gegenüber den\nbei der Beigeladenen nachgefragten Zugängen hätten die Wettbewerber ein\nVielfaches an eigenen Glasfaserleitungen genutzt, beruhe auf unzureichendem und\nveraltetem Datenmaterial. Auch fehle eine dezidierte Auseinandersetzung mit der\nReichweite von Überschneidungen und mit den aktuellen und künftigen\nAustauschbarkeiten zwischen Kupfer- und Glasfaser-TAL. Zwingender Anlass zu\ngenaueren Untersuchungen habe ferner deshalb bestanden, weil die Beigeladene\nden Glasfaserstreckenanteil in ihrem Zugangsnetz erheblich vergrößere. Mit dem\nMitte des Jahres 2005 von der Beigeladenen begonnenen Ausbau eines\nHochgeschwindigkeits-Glasfasernetzes (VDSL) werde innerhalb des zweijährigen\nBetrachtungszeitraums der Marktanalyse eine erhebliche Veränderung im TAL-\nAnschlussmarkt eintreten. Dadurch könne die in Kupfertechnik ausgeführte\nVerbindung vom HVt zum Kabelverzweiger (KVz) vollständig überflüssig werden. Der\nTAL-Zugangsanspruch von Wettbewerbern liefe ins Leere, da dann kein entbündelter\nZugang zwischen HVt und dem Endkunden mehr bestehe.\n\n33\n\nFerner verstoße der Widerruf gegen das Gebot technologieneutraler Regulierung.\nDenn eine Unterscheidung von Märkten nach technischen Verfahren sei sachlich\nnicht angemessen, so dass reine Glasfaser-TAL zu demselben Markt wie Draht-TAL\noder Hybrid-TAL zu zählen seien.\n\n34\n\nSchließlich habe die Regulierungsbehörde durch den Widerruf\nInfrastrukturinvestitionen unzumutbar entwertet. Sie habe ermessensfehlerhaft\nunberücksichtigt gelassen, dass sie -die Klägerin- im schutzwürdigen Vertrauen auf\ndie nach bisherigem Recht erfolgte Regulierung des Zugangs zur reinen Glasfaser-\nTAL in die Erschließung von HVtn investiert habe. Die Beigeladene könne jederzeit\ndie typischerweise besonders hohen Investitionen von Wettbewerbern in reine\nGlasfaser-TAL durch das vergleichsweise günstige VDSL-Angebot am gleichen Ort\ngezielt entwerten. Gleichzeitig könne sie den Wert ihrer eigenen Glasfaser-TAL\nerhalten, indem sie dort kein VDSL anbiete. Diesem Missbrauchspotential könne\nwirksam nur durch universelle Zugangsverpflichtungen auf allen TAL- und\nKonzentrationsebenen begegnet werden.\n\n35\n\nSelbst wenn die Ausgrenzung der reinen Glasfaser-TAL aus dem Markt Nr. 11\nrechtsfehlerfrei sein sollte, habe der Widerruf nicht ohne Durchführung eines geson-\nderten Marktanalyseverfahrens erfolgen dürfen.\n\n36\n\nNach Durchführung einer ordnungsgemäßen Marktanalyse sei die\nRegulierungsbehörde infolge Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet gewesen,\nder Beigeladenen für die reine Glasfaser-TAL eine Zugangsverpflichtung\naufzuerlegen. Daraus folge ferner die Verpflichtung zur Feststellung der\nEntgeltgenehmigungspflicht.\n\n37\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n38\n\n1) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung\naufzuerlegen, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss\nnach Ziffer 1.1 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 auch dann\nanzubieten, wenn dafür ein Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und sie -\ndie Klägerin- sich auf ein Angebot der Beigeladenen verpflichte, die\nInvestitionsrisiken für den nachfragegerechten Kapazitätsausbau zu übernehmen,\n\n39\n\n2) die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung von Ziffer 1.4 der\nRegulierungsverfügung vom 20.04.2005 der Beigeladenen die Verpflichtung\naufzuerlegen, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der\nVerpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.3\nNutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie\nKooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten\nUnternehmen zuzulassen,\n\n40\n\n3) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Transparenz-\nVerpflichtung aufzuerlegen, für die zum Zugang berechtigten Unternehmen\nalle für die Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen\nbenötigten Informationen zu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur\nBuchführung, zu technischen Spezifikationen, Netzmerkmalen,\nBereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie über die zu zahlenden\nEntgelte,\n\n41\n\n4) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung\naufzuerlegen, für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung\ndes Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung\ndurchzuführen,\n\n42\n\n5 a) Ziffer 4 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 insoweit\naufzuheben, als der Widerruf die Zugangsverpflichtung der Beigeladenen\nbetrifft, \n\n43\n\n5 b) die Beklagte zu verpflichten, festzustellen,\n\n44\n\ndass der vollständig entbündelte Zugang zur TAL auch in Form der reinen\nGlasfaserleitung am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit\ngelegenen Punkt zu gewähren ist\n\n45\n\nund\n\n46\n\ndass die Entgelte für die Gewährung dieses Zugangs der Genehmigung nach\nMaßgabe des § 31 TKG unterliegen,\n\n47\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n48\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n49\n\nSie macht im Wesentlichen geltend:\n\n50\n\nDie Klage sei zwar zulässig. Dem stehe in Bezug auf die Verpflichtungsanträge nicht\nentgegen, dass entsprechende Verwaltungsanträge der Klägerin fehlten. Es liege\nnämlich nicht im Sinne einer effizienten Verfahrensgestaltung, wenn Unternehmen,\ndenen dem Grunde nach ein Klagerecht zukomme, zur Wahrung ihres Klagerechts\nverpflichtet wären, im Rahmen des Anhörungsverfahrens zum Erlass einer\nRegulierungsverfügung eigene Anträge zu stellen. Vielmehr sollte es ausreichen,\nwenn der mit der Klage begehrte Verwaltungsakt -wie hier- Gegenstand des\nVerwaltungsverfahrens gewesen sei. \n\n51\n\nDie Klage sei aber unbegründet.\n\n52\n\nDie Regulierungsbehörde habe es rechtmäßig abgelehnt, die mit den Klageanträgen\nzu 1) bis 4) begehrten zusätzlichen Regulierungsmaßnahmen zu treffen. Die\nErmessensentscheidung, welche Regulierungsmaßnahmen aufzuerlegen seien,\nenthalte eine Prognose hinsichtlich der Geeignetheit, Erforderlichkeit und\nAngemessenheit, welche nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung\nunterliege. Rechtlich sei sie nur dann zu beanstanden, wenn ihr willkürliche\nAnnahmen zugrunde lägen oder die Regulierungsbehörde von offensichtlichen\nUnwahrscheinlichkeiten ausgegangen sei. Davon könne im vorliegenden Falle aber\nnicht die Rede sein. Die von der Klägerin zur Begründung ihres Antrages zu 1)\ngenannten Engpasssituationen rechtfertigten nicht die Auferlegung von\nAusbauverpflichtungen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, warum es im Falle des\nErstbezugs eines Gebäudes dem Wettbewerber nicht zumutbar sein sollte, selbst die\nTAL zu verlegen. Was den Antrag zu 3) angehe, sei zudem zu berücksichtigen, dass\neine Transparenzverpflichtung auch wegen der Regelung in § 22 Abs. 3 TKG nicht\nerforderlich sei.\n\n53\n\nDer Antrag 5 a) sei unbegründet, weil der Widerruf der Verpflichtung zur\nZugangsgewährung aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen rechtmäßig sei.\nSoweit sich die Klägerin auf den VDSL-Ausbau durch die Beigeladene berufe,\nverkenne sie, dass der Zugang zur VDSL-Infrastruktur nicht über eine reine\nGlasfaser-TAL realisiert werden könne. VDSL bestehe ebenso wie andere DSL-\nTechniken in seinem Anschlussteil aus Kupfer. Dieser Teil sei allerdings kürzer als\nbei der herkömmlichen Technik und ende in der Regel am KVz. Soweit es der\nKlägerin hingegen um einen Zugang zum Konzentratornetz gehe, werde sie sich auf\ndie -künftige- Regulierungsverfügung zum Markt 12 (Breitbandzugang für\nGroßkunden -IP-Bitstromzugang-) stützen müssen.\n\n54\n\nEine Verpflichtung gemäß dem Antrag 5 b) komme schon deshalb nicht in Betracht,\nweil sie auf eine Regulierung außerhalb des festgelegten Marktes hinauslaufe.\n\n55\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n56\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n57\n\nSie macht geltend:\n\n58\n\nDie Verpflichtungsanträge seien unzulässig. Es fehle bereits am\nRechtsschutzbedürfnis, da die Klägerin die eingeklagten Regulierungsmaßnahmen\nnicht im Verwaltungsverfahren beantragt habe. Außerdem mangele es an der\nKlagebefugnis, da die §§ 20, 21 und 24 TKG der Klägerin kein subjektiv-öffentliches\nRecht einräumten.\n\n59\n\nDer Anfechtungsantrag zu 5 a) sei unzulässig, da er verfristet sei. Zumindest liege\naber Verwirkung vor, da die Klage erst gegen Mitte des voraussichtlichen Geltungs-\nzeitraums der Regulierungsverfügung erhoben worden sei. \n\n60\n\nAbgesehen davon seien die Anträge aber auch unbegründet.\n\n61\n\nDer Klageantrag zu 1) scheitere daran, dass die vorhandene Infrastrukturkapazität\nschon nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25.07.1996 (TKG<96>) die\nabsolute Grenze der Zugangsverpflichtung markiere. Daran habe sich durch § 21\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG nichts geändert. Sähe man dies anders, läge ein\nverfassungsrechtlich unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbs- und Eigentumsfreiheit\ndes regulierten Unternehmens vor. Unabhängig davon seien die von der Klägerin\nvorgetragenen Engpasssituationen nicht dauerhaft, sondern würden im Rahmen der\njeweiligen Angebotserstellung überprüft.\n\n62\n\nDer Klageantrag zu 2) lasse sich nicht auf § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG stützen, da nach\ndieser Vorschrift keine Einzelfallprüfung erfolge, sondern nur abstrakte\nVerpflichtungen aufzuerlegen seien. Abgesehen davon seien weitergehende\nNutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten von der Regulierungsbehörde zu Recht\nwegen erhöhten Platzbedarfs und Wärmeaufkommens im Kollokationsraum\nabgelehnt worden.\n\n63\n\nDer Klageantrag zu 3) sei unbegründet, weil eine Transparenzverpflichtung neben\nder unter Ziffer I 2 der Regulierungsverfügung erfolgten Verpflichtung zur Objektivität,\nNachvollziehbarkeit, Gleichwertigkeit, Chancengleichheit und Billigkeit nicht erforderlich sei.\n\n64\n\nDie mit dem Klageantrag zu 4) begehrte getrennte Rechnungsführung sei nicht\nerforderlich, da -wie im angegriffenen Bescheid zu Recht ausgeführt- bereits der Maßstab\nder Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine Quersubventionierung ausschließe.\n\n65\n\nDer Klageantrag zu 5 a) sei aus den Gründen des Urteils des erkennenden Gerichts\nvom 17.11.2005 -1 K 2924/05- unbegründet. Soweit die Klägerin demgegenüber auf\nden Ausbau des VDSL-Netzes verweise, verkenne sie, dass diese Maßnahme nichts\nmit der reinen Glasfaser-TAL zu tun habe. VDSL betreffe nur die Strecke zwischen\nKVz und HVt. Daneben würden weiterhin Kupferleitungen benötigt.\n\n66\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der\nGerichtsakten sowie der in den Verfahren 1 K 2924/05 (derzeit beim BVerwG anhängig\nunter 6 C 28.05) und 1 L 8003/05 beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.\n\n67\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n68\n\nDie Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet. \n\n69\n\nDer angegriffene Teil der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 verletzt die\nKlägerin nicht in ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO).\n\n70\n\n1. Die Klageanträge sind zulässig.\n\n71\n\n1.1 Dem steht nicht entgegen, dass die mit den Anträgen zu 1) bis 4) und 5\nb) begehrten Regulierungsmaßnahmen nicht bereits im Verwaltungsverfahren von\nder Klägerin beantragt wurden.\n\n72\n\nZwar geht die herrschende Meinung vom Erfordernis einer vorherigen\nAntragstellung aus, so bislang auch für TKG-Verfahren: VG Köln, Urteil vom\n04.11.2004 -1 K 8209/01-.\n\n73\n\nDies wird abgeleitet aus § 75 VwGO \n\n74\n\nso:Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,\nKommentar, 14. Aufl., Rn. 51 Vorb § 40 und Rn. 5 a Vorb §\n68,\n\n75\n\nund dem Erfordernis, dass sich im Hinblick auf den Grundsatz der\nGewaltenteilung zunächst die Verwaltung mit den Ansprüchen des Einzelnen\nbefassen müsse,\n\n76\n\nso: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995, BVerwGE 99, 158\n(160),\n\n77\n\noder zusätzlich aus den §§ 42 und 68 Abs. 2 VwGO\n\n78\n\nso: Sodan-Ziekow, Kommentar zur VwGO, § 42 Rn 37,\n\n79\n\noder aus dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses,\n\n80\n\nso: Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,\nVerwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, § 42 Abs. 1, Rn.\n96.\n\n81\n\nEs handelt sich dabei um eine Klagevoraussetzung und nicht nur um eine im\nProzess nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Sie gilt auch dann, wenn der\neingeklagte Verwaltungsakt ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen\nerlassen werden muss,\nso: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995, a.a.O. .\n\n82\n\nEine Ausnahme wird vom BVerwG dann für gerechtfertigt gehalten, wenn es um\neinen Folgeantrag geht und die Behörde mit den streitigen Fragen bereits aus Anlass\ndes Erstantrages befasst war,\n\n83\n\nso: BVerwG, Urteil vom 04.08.1993, NVwZ 1995, 76.\n\n84\n\nDiese Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.\n\n85\n\nDer demnach eigentlich erforderliche Antrag kann auch nicht in der Stellungnahme\ndes Interessenverbandes Breko gesehen werden. Denn dabei handelt es sich\nnur um eine Einlassung im Rahmen der Anhörung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §\n12 Abs. 1 TKG. Ein Verwaltungsantrag setzt jedoch -weitergehend- voraus, dass in\nfür die Behörde erkennbarer Weise der Wille zum Ausdruck gebracht wird, definitiv\neine Bescheidung eines bestimmten Begehrens zu erstreben,\n\n86\n\nso: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz\n(VwVfG), Kommentar, 9.Aufl., Rn. 35 zu § 22.\n\n87\n\nSchon daran fehlt es bei der Breko-Stellungnahme. Diese stellt lediglich eine\nMeinungsäußerung dar. Außerdem ist die Stellungnahme eines Interessenverbandes\nnicht jedem seiner Mitglieder rechtlich zurechenbar. Es fehlt an der für die\nZurechnung von Willenserklärungen erforderlichen Bevollmächtigung (§ 14 Abs. 1\nVwVfG).\n\n88\n\nNach Auffassung des Gerichts ist jedoch eine weitere Ausnahme vom\nErfordernis der vorherigen Antragstellung zu machen, wenn dem Sinn und Zweck\neines solchen Antrages dadurch genügt wird, dass -wie hier- die Behörde im\nBescheid (S. 11, 16, 18 und 19) eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass und aus\nwelchen Gründen sie die nunmehr eingeklagten Regelungen nicht für gerechtfertigt\nhält, sie sich im Klageverfahren zur Sache einlässt und dabei sogar die Auffassung\nvertritt, dass ein zusätzlicher förmlicher Antrag neben der Anhörung im\nKonsultationsverfahren auf eine ineffiziente Verfahrensausgestaltung hinausliefe.\nWollte man unter diesen besonderen Umständen gleichwohl einen vorherigen\nVerwaltungsantrag verlangen, liefe dies auf eine ungerechtfertigte Förmelei\nhinaus.\n\n89\n\n1.2 Es fehlt auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen\nKlagebefugnis.\n\n90\n\nNach dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt\noder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das\nerfordert, dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens\nals möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für\nihr Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlich-\nrechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen\nEntscheidungsprogramm auch dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient. Erfordert diese\nPrüfung die Beantwortung komplexer Rechtsfragen, so kann die Möglichkeit der\nRechtsverletzung nicht verneint werden, \n\n91\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, NVwZ 2003, 605\n(606).\n\n92\n\nIm vorliegenden Zusammenhang ist somit -anders als unten (2.1.2) bei der Frage\nder Rechtsverletzung- nicht durchzuprüfen, ob die von der Klägerin zur Stützung\nihres Begehrens herangezogenen Bestimmungen der §§ 20, 21 und 24 TKG\nzumindest auch ihrem Schutz als Wettbewerberin der Beigeladenen dienen. Es\nreicht hier vielmehr die Feststellung aus, dass es sich dabei um komplexe\nRechtsfragen handelt, die sich angesichts der den Drittschutz bislang bejahenden\nStimmen in der Literatur \n\n93\n\nvgl.: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz\n(BerlKommTKG) Thomaschki, Rn 12/13 zu § 21; Berl-\nKommTKG/Nolte, Rn 25 zu § 20; Koenig/Loetz/Neumann,\nTelekommunikationsrecht, S. 126; Schütz,\nKommunikationsrecht, Rn 336\n\n94\n\nnicht offensichtlich verneinen lassen.\n\n95\n\n1.3 Der Klageantrag zu 1) ist nicht deshalb unzulässig, weil er erst mit Schriftsatz\nvom 03.03.2006 anhängig gemacht wurde. \n\n96\n\nEr ist nicht verfristet. Die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2\nVwGO galt nicht. Abgesehen davon, dass insoweit kein Fall der -förmlichen-\nAblehnung eines beantragten Verwaltungsakts vorliegt, fehlt es an einer\nBekanntgabe gegenüber der Klägerin. Die Regulierungsverfügung wurde nur der\nBeigeladenen bekannt gegeben, da die Klägerin am Regulierungsverfahren nicht\nbeteiligt war (§ 131 Abs. 1 Satz 2 TKG). Es gilt deshalb zu Lasten der Klägerin nicht\neinmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, \n\n97\n\nvgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn 6 g zu § 70 VwGO.\n\n98\n\nAuch ist die Klageänderung, die in der Einführung eines weiteren Klagegrundes\n(Verpflichtung zum Kapazitätsausbau) liegt,\n\n99\n\nvgl. Kopp/Schenke, a.a.O. Rn 2 und 5 zu § 91 VwGO,\n\n100\n\nzulässig. Denn das Gericht hält diese trotz der von der Beklagten verweigerten\nEinwilligung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO für sachdienlich, da so ein weiteres\nselbständiges Klageverfahren im Interesse einer abschließende Beilegung des\nStreits über die Regulierungsverfügung vermieden wird. \n\n101\n\n1.4 Der Klageantrag zu 5 a) ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen\nnicht verwirkt. Dieser Antrag ist nicht erst gegen Mitte des voraussichtlichen\nGeltungszeitraums der Regulierungsverfügung, sondern bereits mit der Klageschrift\neinen Monat nach der öffentlichen Bekanntmachung dieser Verfügung anhängig\ngemacht worden \n\n102\n\n2. Die Klageanträge sind aber nicht begründet.\n\n103\n\n2.1 Das gilt zunächst für den Antrag zu 1).\n\n104\n\n2.1.1 Für die begehrte Auferlegung einer Verpflichtung der Beigeladenen,\nden vollständig entbündelten TAL-Zugang auch dann anzubieten, wenn dafür ein\nKapazitätsausbau erforderlich sein sollte und die Klägerin sich auf ein Angebot der\nBeigeladenen verpflichtet, die Investitionsrisiken für den entsprechenden Ausbau zu\nübernehmen, besteht keine Rechtsgrundlage.\n\n105\n\nNach der allenfalls in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG\nsoll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die\nüber beträchtliche Marktmacht verfügen, nach Absatz 1 u.a. die Verpflichtung\nauferlegen, vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie\ngemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. Weder aus dem\nWortlaut dieser Bestimmung noch aus dem Text der darin in Bezug genommenen\nRegelung des § 21 Abs. 1 TKG lässt sich entnehmen, ob und unter welchen\nVoraussetzungen eine TAL-Zugangsverpflichtung trotz nicht vorhandener Kapazität\nbegründet werden kann, geschweige denn, dass es möglich sein soll, dem\nMarktmächtigen einen nachfragegerechten Kapazitätsausbau gegen Übernahme des\nInvestitionsrisikos aufzuerlegen. Im Gegenteil spricht § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG\ndavon, dass die Regulierungsbehörde insbesondere die Möglichkeit der Gewährung\ndes vorgeschlagenen Zugangs angesichts der \"verfügbaren Kapazität\" zu\nberücksichtigen hat. \n\n106\n\nAllerdings heißt es in der entsprechenden Begründung des TKG-Entwurfs (BR-\nDrs. 755/03 S. 888):\n\n107\n\n\"Das Kriterium nach Nummer 2 ist nicht in dem Sinne zu verstehen,\ndass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht unter keinen\nUmständen zum Kapazitätsausbau verpflichtet werden kann. Unter\nbestimmten, engen Voraussetzungen (wenn etwa ansonsten die\nauferlegte Verpflichtung ins Leere liefe) soll der RegTP auch eine\nVerpflichtung zum Kapazitätsausbau möglich sein; das mit dem\nKapazitätsausbau einhergehende Zusatzrisiko soll dann allerdings\nausschließlich beim Nachfrager liegen. Dies bedeutet, dass dem Un-\nternehmen durch die Ausbauverpflichtungen keine wirtschaftlichen\nNachteile entstehen dürfen, der Wettbewerber also die\nInvestitionsrisiken in vollem Umfang übernehmen muss.\"\n\n108\n\nebenso: BerlKommTKG/Thomaschki, Rn 53 bis 55 zu § 21; \n\n109\n\nDoch abgesehen davon, dass dies in der maßgeblichen Fassung des Gesetzes\nkeinen Niederschlag gefunden hat, lassen sich die von der Klägerin zur\nRechtfertigung genannten Problemfälle \n\n110\n\n- beim Wechsel eines Anbieters müssten in vielen Fällen (z.B. bei ISDN\nPrimärmultiplex-Anschlüssen und höherwertigen Datennetzanschlüssen) tech-\nnisch und betrieblich bedingt für einen begrenzten Zeitraum die alten und die\nneuen Anschlüsse parallel bereitstehen,\n\n111\n\n- viele Datennetzanschlüsse würden aus technischen Gründen zusätzlich zu\nden bestehenden Telefonanschlüssen über zusätzlich benötigte TAL realisiert,\n\n112\n\n- beim Erstbezug eines neu errichteten Gebäudes müsse der Anschluss an das\nTelefonnetz des Marktbeherrschers erstmalig realisiert werden,\n\n113\n\n- aufgrund von Nutzungsänderungen oder Erweiterungen an bestehenden\nGebäuden entstehe in diesen ein wesentlich größerer Bedarf an TAL,\n\n114\n\n-\n\n115\n\nnicht als \"enge\" Voraussetzungen im Sinne der o.g. Entwurfsbegründung\nauffassen. Wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, wäre in\ndiesen Situationen der Ausbau weder technisch noch finanziell geringfügig. \n\n116\n\nZudem ist zu berücksichtigen, dass schon nach der alten Rechtslage (§ 35 TKG\n<96>) Kapazitätsengpässe beim entbündelten TAL-Zugang keine\nAusbauverpflichtung auslösten, sondern als sachlicher Grund für eine\nZugangsverweigerung in Einzelfällen angesehen wurden, \n\n117\n\nBVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1406).\n\n118\n\nUmso mehr hätte Anlass bestanden, eine etwaige Änderung dieser Rechtslage\nim neuen TKG deutlich zum Ausdruck zu bringen.\n\n119\n\nSelbst wenn man jedoch eine entgeltliche Verpflichtung zum Kapazitätsausbau in\nden von der Klägerin genannten Fällen für möglich hielte, beträfe sie nicht generell\ndie Zugangsverpflichtung nach Ziffer I 1, 1.1 der Regulierungsverfügung, sondern nur\nEinzelfälle. Diese zu regeln ist aber nicht Aufgabe einer Regulierungsverfügung nach\n§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Absatz 3 TKG, sondern muss der Feinabstimmung in einer\nZugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder einer Zugangsanordnung nach § 25 TKG\nüberlassen bleiben.\n\n120\n\n2.1.2 Abgesehen davon ist der Klageantrag zu 1) auch deshalb unbegründet, weil §\n21 TKG insgesamt nicht dem Schutz der Klägerin dient und sie somit selbst bei\nVorliegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht in ihren Rechten verletzt\nwäre.\n\n121\n\nDrittschützend ist eine Norm dann, wenn sich -erstens- aus ihren\nindividualisierenden Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis\nentnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet, und -zweitens- sich\nim Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass die Norm unmittelbar auch den\nrechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur\ntatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,\n\n122\n\nvgl.: BVerwG Urteile vom 16.09.1993, BVerwGE 94,151(158),\nund vom 10.10.2002, NVwZ 2003, 605(607).\n\n123\n\nEs fehlt bereits an der ersten Voraussetzung. Zwar enthält das in § 21 Abs. 1\nSatz 1 und Absatz 3 Nr. 1 TKG enthaltene Tatbestandsmerkmal des Zugangs eine\nKonkretisierung insoweit, als die Definition des Zugangsbegriffs in § 3 Nr. 32 TKG\nnur auf solche Unternehmen abstellt, die die Bereitstellung der Einrichtung \"unter\nbestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von\nTelekommunikationsdiensten\" begehren. Der danach in Betracht kommende\nPersonenkreis unterscheidet sich zwar von der Allgemeinheit, ist aber angesichts der\nhohen Zahl der in Betracht kommenden Interessenten viel zu groß und angesichts\nder Offenheit der vorgenannten Definitionsmerkmale nicht hinreichend genug\nabgegrenzt. \n\n124\n\nDie zweite Drittschutzvoraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt, da § 21 TKG nicht\nden Zugangsinteressen von einzelnen Wettbewerbern des beträchtlich\nMarktmächtigen zu dienen bestimmt ist. Der letzte Halbsatz von § 21 Abs. 1 Satz 1\nTKG weist darauf hin, dass neben dem Schutz der Endnutzerinteressen die\nEntwicklung des wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endkundenmarktes\nbezweckt ist. Damit ist aber nicht der einzelne Wettbewerber, sondern nur der\nWettbewerb als solcher gemeint. Das wird durch § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG bestätigt,\nwonach die Regulierungsbehörde im Rahmen der Rechtfertigung einer\nZugangsverpflichtung prüfen muss, ob diese in einem angemessenen Verhältnis u.a.\nzum Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG steht. Dieses Regulierungsziel\nbetrifft \"die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung\nnachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der\nTelekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und\nDienste, auch in der Fläche\". Damit ist, wie das Bundesverwaltungsgericht zur ver-\ngleichbaren Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG(96) entschieden hat, \n\n125\n\nBVerwG, Urteil vom 10.20.2002, a.a.O. S.607,\n\n126\n\nebenfalls nur der Wettbewerb als Institution und nicht der einzelne Wettbewerber\ngemeint.\n\n127\n\nDem steht nicht entgegen, dass Zugangsverpflichtungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1\nTKG nicht nur vom Amts wegen, sondern auch auf Antrag auferlegt werden können.\nZwar kann ein solches Antragsrecht grundsätzlich ein Indiz für Drittschutz sein,\n\n128\n\nvgl.: BVerwG, Urteile vom 15.11.1985, BVerwGE 72,\n226(232) und vom 06.03.1987, NJW 1987, 2829 (2830),\n\n129\n\ndoch gilt dies nicht im Rahmen der TKG-Marktregulierung. Das zeigt sich zum\neinen an der Regelung des § 42 Abs. 4 Satz 5 TKG. Dort heißt es, dass den Antrag\nauf missbrauchsaufsichtliches Einschreiten jeder Anbieter von Telekommunikations-\ndiensten stellen kann, der geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Diese\nRegelung wäre überflüssig, wenn der TKG-Gesetzgeber die drittschützende Wirkung\neiner Marktregulierungsvorschrift mit der bloßen Verwendung des Antragsbegriffs\nhätte zum Ausdruck bringen wollen. Zum anderen ist mit der Antragstellung nach §\n21 Abs. 1 Satz 1 TKG gerade keine Verfahrensbeteiligung im Sinne von § 134 Abs. 2\nNr. 1 TKG verbunden, da für Regulierungsverfügungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1\ni.V.m. § 12 Abs. 1 TKG eine abweichende Regelung gilt. Hier ist mit der\nAntragstellung nicht einmal ein Recht auf förmliche Verfahrensbeteiligung\nverbunden. Vielmehr wird der Antragsteller nicht anders behandelt als sonstige\n\"interessierte Parteien\", denen nur Gelegenheit zur Stellungnahme zum\nVerfügungsentwurf gegeben werden muss. Ist aber ein Antragsteller nach § 12 Abs.\n1 Satz 1 TKG nicht einmal Verfahrensbeteiligter, so fehlt es an einem sachlichen\nGrund, um dem bloßen Antragsrecht auch inhaltlichen Drittschutz entnehmen zu\nkönnen.\n\n130\n\nUnabhängig davon fehlt es im Rahmen der zweiten Drittschutz-Voraussetzung\nam Kriterium der Unmittelbarkeit. Denn die Zugangsverpflichtung als solche\nbegründet -anders als etwa § 35 Abs. 1 TKG(96)- keinen Zugangsanspruch, sondern\nlöst abgesehen davon, dass zunächst eine konkrete Leistungsnachfrage vorliegen\nmuss, nur einen Anspruch des Zugangsinteressenten auf Abgabe eines Angebots\nnach § 22 TKG sowie im Falle des Nichtzustandekommens einer Vereinbarung trotz\nernsthafter Verhandlungen einen Ermessensanspruch auf Erlass einer\nZugangsanordnung nach § 25 TKG aus. Wollte man demgegenüber unmittelbaren\nWettbewerberschutz schon auf der Ebene der Regulierungsverfügung nach § 13\nAbs. 1 Satz 1 TKG annehmen, ließe sich dies auch nicht mit der Funktion eines\nsolchen Verwaltungsakts vereinbaren. Denn wie der Regelungszusammenhang mit §\n13 Abs. 3 TKG deutlich macht, steht eine derartige Verfügung in notwendigem\nZusammenhang mit den jeweiligen Ergebnissen der Marktdefinition und\nMarktanalyse nach den §§ 10 und 11 TKG. Insbesondere § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG zeigt, dass\nsich die Marktbeurteilung ausschließlich an den allgemeinen Wettbe-\nwerbsverhältnissen auf dem jeweiligen Markt orientiert und nicht den einzelnen\nWettbewerber in den Blick nimmt. Für die daran inhaltlich anknüpfende -allgemeine-\nRegulierungsverfügung kann schwerlich etwas anderes gelten.\n\n131\n\nSchließlich scheitert die Verneinung von Drittschutz nicht an der Regelung des §\n13 Abs. 1 Satz 2 TKG, wonach der Widerruf u.a. der Verpflichtung nach § 21 TKG\nden betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher\nanzukündigen ist. Zwar spricht die Begründung des Gesetzentwurfs davon, dass als\n\"betroffenes Unternehmen\" nicht nur der Verpflichtete, sondern auch der\nAnspruchsberechtigte anzusehen ist, \n\n132\n\nso: BR-Drs. 755/03 S. 86 zu § 13.\n\n133\n\nDoch lässt sich daraus nicht schließen, dass eine Anspruchsberechtigung von\nZugangsinteressenten bereits auf der Ebene der Auferlegung der\nZugangsverpflichtung besteht. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zwischen\nder Auferlegung einer allgemeinen Zugangsverpflichtung und dem Widerruf einer\nbereits bestehenden und nach §§ 22 oder 25 TKG umgesetzten Zugangsverpflichtung.\n\n134\n\n2.2 Der Klageantrag zu 2) ist bereits deshalb unbegründet, weil die unterlassene\nAuferlegung weiterer, über Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung hinausgehender\nKooperationsmöglichkeiten nicht rechtswidrig ist. \n\n135\n\nNach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher\nTelekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter\nBeachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, im Rahmen der Erfüllung der\nZugangsverpflichtungen nach diesem Absatz oder Absatz 3\nKooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen\nzuzulassen, es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im\nEinzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus\ntechnischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist. \n\n136\n\n2.2.1 Die Vorschrift scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus, soweit der\nKlageantrag zu 2) auch auf die Zulassung von \"Nutzungsmöglichkeiten von\nZugangsleistungen\" gerichtet ist. Diese Variante wird zwar vom Text des § 21 Abs. 2\nNr. 6 TKG umfasst. Sie ist jedoch regelungswidrig, wenn es -wie hier- um Kollokation\nnach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG geht. Denn bei der Verpflichtung zur Kollokation handelt\nes sich -anders als etwa bei § 21 Abs. 2 Nr. 3 oder 7 TKG- nicht um\nZugangsleistungen, sondern um das Zugänglichmachen von Einrichtungen. \n\n137\n\n2.2.2 Soweit die Klägerin im Rahmen der Kollokation die \"Zulassung von\nKooperationsmöglichkeit zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen\"\nohne Einschränkung auf den in Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung geregelten\nKooperationsfall (Verbindung angemieteter Kollokationsflächen) begehrt, ist § 21\nAbs. 2 Nr. 6 TKG zwar grundsätzlich einschlägig. Doch ist die ablehnende\nErmessensentscheidung der Regulierungsbehörde nicht zu beanstanden, da die\nEinwendungen der Klägerin nicht greifen. Es kann im vorliegenden Falle somit\ndahingestellt bleiben, ob -wie die Beklagte meint- Ermessensentscheidungen nach §\n21 TKG nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen.\n\n138\n\nIn der Regulierungsverfügung (Beschluss S. 16) wird ausgeführt:\n\n139\n\n\"Darüber hinausgehende Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten, etwa die\nErmöglichung einer Untervermietung von Kollokationsflächen oder das\nAufstellen von Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen, wie sie etwa in der\nStellungnahme der Verbände Breko und VATM gefordert werden, stehen nach\nAnsicht der Beschlusskammer dagegen unter Berücksichtigung des\nKriterienkataloges in § 21 Abs. 1 TKG nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis\nzu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG und sind daher der\nBetroffenen nicht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG auferlegt worden.\nDie Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten würde den\nFlächenbedarf an Kollokationsflächen steigern. Dies könnte zu\nKapazitätsengpässen führen. Insbesondere wäre zu erwarten, dass die Gestattung einer\nUntervermietung an Standorten dazu führt, dass Wettbewerber viel Fläche\nanmieten, um damit entweder den Zugang für andere Wettbewerber\nunmöglich zu machen oder jedenfalls von den von ihnen gewährten\nKonditionen abhängig zu machen. Zudem würde das Modell für die Umlegung\nder Kosten gemeinsam genutzter Einrichtungen umgangen. Ebenso würde\ndas Aufstellen von Vermittlungstechnik auf den Kollokationsflächen zu einem\nerhöhten Platzbedarf führen. Problematisch wäre auch das durch die\nVermittlungstechnik verursachte erhöhte Wärmeaufkommen auf den\nKollokationsflächen, das zusätzliche Vorkehrungen der Betroffenen und damit\nzusätzliche Investitionen erforderlich machen würde. Eine Auferlegung\nweiterer Nutzungsmöglichkeiten für Kollokationsflächen ist auch nicht zur\nlangfristigen Sicherung des Wettbewerbs erforderlich. Zur langfristigen\nSicherung des Wettbewerbs trägt es vielmehr bei, wenn Anreize dafür gesetzt\nwerden, dass die Wettbewerber ... ihre Infrastruktur möglichst unabhängig von\nden Einrichtungen des Zugangsverpflichteten aufbauen.\"\n\n140\n\nDer Haupteinwand der Klägerin, es handele sich um sachfremde Erwägungen,\nda § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG Einschränkungen nur aus technischen Gründen\nermögliche, ist schon im Ansatz unzutreffend. Denn § 21 Abs. 2 TKG enthält für alle\nZugangsvarianten die Ermessensvoraussetzung \"unter Beachtung von Absatz 1\".\nDas bedeutet, dass nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG u.a. zu prüfen ist, ob die\njeweilige Verpflichtung -hier die Zulassung von Kooperationsmöglichkeiten zwischen\nden Zugangsberechtigten- gerechtfertigt ist und ob diese in einem angemessenen\nVerhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, wobei die\nRegulierungsbehörde insbesondere die in § 21 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG näher\nnormierten Anforderungen zu berücksichtigen hat. Angesichts dieses umfänglichen\nPrüfprogramms, welches in der vorstehend wiedergegebenen Beschlussbegründung\nin nicht zu beanstandender Weise durchgearbeitet wird, kann entgegen der\nAuffassung der Klägerin auch nicht davon die Rede sein, dass das Gesetz von der\nvölligen Handlungsfreiheit der Wettbewerber bei der Nutzung der von ihnen\nbezahlten Kollokation ausgehe.\n\n141\n\nEs trifft auch nicht zu, dass Kooperationsmöglichkeiten, die zu erhöhtem\nFlächenbedarf führten, nicht aus den von der Regulierungsbehörde genannten\nGründen generell ausgeschlossen werden könnten, sondern einer\nEinzelfallbetrachtung, etwa nach § 25 Abs. 5 TKG, vorzubehalten wären. Ist nämlich\neine allgemeine Zugangsverpflichtung erst einmal ohne Einschränkung begründet,\nso kommt es insoweit nicht mehr auf eine Einzelfallbetrachtung an, sondern die\nBeigeladene muss gemäß § 22 Abs. 1 TKG auf konkrete Einzelnachfrage unver-\nzüglich ein entsprechendes Angebot abgeben (vgl. auch § 42 Abs. 3 TKG), im\nFalle allgemeiner Nachfrage sogar in der Form eines Standardangebots (vgl. § 23\nTKG i.V.m. Ziffer II der Regulierungsverfügung). Auch wenn es im Anschluss daran\nnicht zu einer Zugangsvereinbarung kommt, sondern das Anordnungsverfahren nach\n§ 25 TKG durchlaufen werden muss, steht die einmal auferlegte allgemeine\nZugangsverpflichtung nicht mehr zur Disposition der Regulierungsbehörde.\n\n142\n\n2.2.3 Selbst wenn die Verweigerung weiterer Kooperationsmöglichkeiten\nrechtswidrig wäre, läge keine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten vor, weil § 21\nTKG aus den oben ( 2.1.2 ) dargelegten Gründen nicht drittschützend ist.\n\n143\n\n2.3 Der Klageantrag zu 3) ist ebenfalls unbegründet. \n\n144\n\n2.3.1 Nach § 20 Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einen Betreiber\neines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht\nverfügt, verpflichten, für die zum Zugang berechtigten Unternehmen alle für die\nInanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigten Informationen\nzu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchführung, zu technischen\nSpezifikationen, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie\nüber die zu zahlenden Entgelte.\n\n145\n\nDavon ausgehend hat es die Regulierungsbehörde -jedenfalls- im Ergebnis zu\nRecht abgelehnt, neben der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebots die\nim Klageantrag näher formulierte Transparenzverpflichtung aufzuerlegen. Es geht\nder Klägerin nämlich gar nicht um Informationen, die vom Zugangsberechtigten für\ndie Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigt werden.\nVielmehr will sie mit der Auferlegung einer Transparenzverpflichtung erreichen, dass\ndie Zugangsinteressenten vom Standardangebot abweichende\nZugangsvereinbarungen in Erfahrung bringen können. Dazu bedarf es aber keiner\nRegulierungsmaßnahme, sondern es reicht bereits die Regelung des § 22 Abs. 3\nTKG aus. Danach müssen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht alle\nVereinbarungen über Zugangsleistungen, an denen sie als Anbieter beteiligt sind,\nunverzüglich nach ihrem Abschluss der Regulierungsbehörde vorlegen, und die\nRegulierungsbehörde hat zu veröffentlichen, wann und wo Nachfrager nach Zu-\ngangsleistungen eine derartige Vereinbarung einsehen können. Die zusätzliche\nAuferlegung einer Transparenzverpflichtung wäre somit wegen fehlender\nErforderlichkeit ermessensfehlerhaft. \n\n146\n\nDer Einwand der Klägerin, es sei nicht gewährleistet, dass die Beigeladenen\nihrer Verpflichtung aus § 22 Abs. 3 TKG nachkomme, überzeugt nicht. Es fehlt ein\nglaubhafter Anhalt für ein solches Verhalten, welches nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 und\nAbs. 2 TKG immerhin mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro bedroht ist,\n\n147\n\nsoweit im veröffentlichten Text des § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG\nstatt Absatz 3 \"Abs. 5\" von § 22 genannt wird, handelt es sich\num ein offensichtliches Redaktionsversehen.\n\n148\n\nIm Übrigen wäre im Falle normwidrigen Verhaltens nicht plausibel, wieso sich\ndieses nicht auch auf die Verletzung einer Transparenzverpflichtung erstrecken\nwürde.\n\n149\n\n2.3.2 Abgesehen davon dient § 20 TKG nicht dem Schutze der Klägerin.\n\n150\n\nDabei kann auf sich beruhen, ob diese Vorschrift im Hinblick auf die\nFormulierung \"für die zum Zugang berechtigten Unternehmen\" generell eine gleichzeitige\nMaßnahme nach § 21 TKG voraussetzt, \n\n151\n\nvgl. BerlKommTKG/Nolte, Rn. 24 zu § 20,\n\n152\n\nund schon aus diesem Grunde auch ihr aus den oben genannten Gründen keine\nwettbewerberschützende Wirkung zukommt. Selbst wenn die Auferlegung einer\nTransparenzverpflichtung keine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG voraussetzte,\nwäre die drittschützende Wirkung des § 20 TKG zu verneinen, weil sie sich nicht mit\nder unter 2.1.2 dargelegten Funktion einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1\nSatz 1 und Abs. 3 TKG vereinbaren ließe. \n\n153\n\n2.4 Auch der Klageantrag zu 4) ist unbegründet: \n\n154\n\n2.4.1 Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem\nBetreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche\nMarktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit\nZugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. \n\n155\n\nDer Klageantrag zu 4) geht über diese auf Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie\n2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu\nelektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren\nZusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) vom 07.03.2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 7,\nberuhende Ermächtigung hinaus. Er ist entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut\nnicht auf \"bestimmte\" Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen\nbeschränkt. Dieses Tatbestandsmerkmal, \n\n156\n\nnoch deutlicher in der englischen (\"specified\") und\nfranzösischen (\"certaines\") Textfassung von Art. 11 Abs. 1 Satz\n1 Zugangsrichtlinie,\n\n157\n\nhat zur Konsequenz, dass die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung\nnicht für alle denkbaren Zugangsleistungen in Betracht kommt, sondern nur für\nTeilleistungen. Die dies unberücksichtigt lassende Antragsformulierung (\"für ihre\nTätigkeiten\") wurde auch aus Anlass der Erörterung in der mündlichen Verhandlung\nnicht auf einzelne Zugangs-Teilleistungen beschränkt.\n\n158\n\n2.4.2 Unabhängig davon hat § 24 Abs. 1 TKG keine wettbewerberschützende\nDrittwirkung. \n\n159\n\nEs fehlt an entsprechenden individualisierenden Tatbestandsmerkmalen.\nAußerdem ließe sich eine solche Drittwirkung nicht mit der unter 2.1.2 dargelegten\nFunktion einer Regulierungsverfügung vereinbaren.\n\n160\n\n2.5 In Bezug auf den Klageantrag zu 5 a) wird zur Vermeidung unnötiger\nWiederholungen auf das den Beteiligten bekannte Urteil der Kammer vom\n17.11.2005 -1 K 2924/05- verwiesen. Dort ist auf den Seiten 10 bis 19 dargelegt,\ndass eine andere Wettbewerberin der Beigeladenen durch den Widerruf der\nVerpflichtung zur Zugangsgewährung zur reinen Glasfaser-TAL nicht in ihren\nRechten verletzt wird. Der zusätzliche Vortrag der Klägerin bietet keinen\nhinreichenden Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen.\n\n161\n\nDie Einwendung der Klägerin, die Annahme der Präsidentenkammer, gegenüber\nden bei der Beigeladenen nachgefragten Zugängen hätten die Wettbewerber ein\nVielfaches an eigenen Glasfaserleitungen -statt von der Beigeladenen angemieteten\nGlasfaserleitungen- genutzt, beruhe auf unzureichendem Datenmaterial, greift nicht\ndurch. Die gerügte Annahme der Präsidentenkammer beruht nämlich auf\nInformationen aus dem \"letzten Entgeltregulierungsverfahren\" der Beigeladenen und\nder \"Abfrage bei den Wettbewerbern für den Tätigkeitsbericht 2002/2003\" (so: Markt-\nFestlegung S. 21 und 31). Wenn auch die jeweiligen Zahlenwerte in der\nveröffentlichten Begründung der Festlegung unkenntlich gemacht sind, so ist doch\ndie Datenquelle hinreichend deutlich wiedergegeben. Diese hat die Klägerin nicht\nhinreichend konkret angegriffen.\n\n162\n\nSoweit die Klägerin geltend macht, es sei nicht berücksichtigt worden, dass\ndurch den VDSL-Ausbau \n\n163\n\n- VDSL (Very High Bit Rate DSL) erlaubt sowohl die\nasymmetrische (maximal 52 Mbit/s Downstream, bis zu 1,6\nMbit/s Upstream) als auch eine symmetrische\nZugangsmöglichkeit mit maximal 26 Mbit/s in beide Richtungen\n-\n\n164\n\nder Glasfaserstreckenanteil der Beigeladenen im Zugangsnetz vergrößert werde,\nist dies für die vorliegende Widerrufsentscheidung unerheblich. Denn wie die\nBeklagte und die Beigeladene unwidersprochen vorgetragen haben, geht der VDSL-\nAusbau -in Richtung Endkunde gesehen- nur bis zum KVz und nicht bis zum\nTeilnehmeranschluss. Daneben bleibt trotz des VDSL-Ausbaus die jeweilige Kupfer-\nDoppelader vom Teilnehmeranschluss über den KVz bis zum HVt erhalten. \n\n165\n\nAbgesehen davon waren die Auswirkungen des VDSL-Ausbaus auf den Markt\nNr. 11 im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Widerrufsverfügung (20.04.2005)\nnoch nicht absehbar.\n\n166\n\nAuch ist ein Verstoß gegen das aus § 1 TKG ableitbare Gebot\ntechnologieneutraler Regulierung nicht zu erkennen, so dass auf sich beruhen kann,\nwelchen juristischen Stellenwert dieses Gebot hat. Da die Empfehlung den Markt Nr.\n11 so definiert, dass es auf den Zugang zu Drahtleitungen ankommt, ist diese\nVorgabe gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG \"weitestgehend\" zu berücksichtigen.\nAbgrenzungen, die aus der Empfehlung folgen, können somit mangels Vorliegens\nzwingender nationaler Besonderheiten nicht als Verstoß gegen das Gebot\ntechnologieneutraler Regulierung beurteilt werden. \n\n167\n\nEbenso wenig greift der Einwand, durch den Widerruf werde schutzwürdiges\nVertrauen verletzt, weil Infrastrukturinvestitionen zur Erschließung von HVT`s\nnunmehr wertlos seien. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass und in\nwelchem Umfange sie selbst überhaupt solche Investitionen für die Nutzung von bei\nder Beigeladenen gemieteten reinen Glasfaser-TAL getätigt hat. Selbst wenn man\nvon derartigen Investitionen in erheblichem Umfange ausgehen müsste, wären diese\nnicht wertlos, sondern für den Zugang gemäß Ziffer 1 der Regulierungsverfügung\nnutzbar. Abgesehen davon gehört das Vertrauen in die dauerhafte Werthaltigkeit von\nInvestitionen nicht zum Prüfprogramm für einen Widerruf. Kommt -wie hier- auf dem\nGroßkunden-Teilmarkt für reine Glasfaser-TAL eine Regulierung nicht in Betracht, so\nkönnen insoweit Regulierungsmaßnahmen gemäß § 9 Abs. 2 TKG nicht auferlegt\nund somit auch nicht aufrechterhalten werden.\n\n168\n\n2.6 Der Klageantrag zu 5 b) ist unbegründet, weil die bisherige\nZugangsverpflichtung für die reine Glasfaser-TAL aus den Gründen zu 2.5 ohne Rechtsverletzung der\nKlägerin widerrufen wurde und sie somit keinen Anspruch auf Feststellung einer\nentsprechenden Zugangsverpflichtung oder auf Feststellung einer\nEntgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG haben kann.\n\n169\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. \n\n170\n\nDie Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §\n135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269178","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-10-19/1-k-2976-05","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":31},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 149","ref_norm":"149","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/269178","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269178","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-10-19/1-k-2976-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/269178","retrieved":"2026-07-09 02:38:37.622966+00:00"}}