{"status":"available","doknr":"OLD272326","ecli":"ECLI:DE:VGK:2006:0517.21K7045.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2006-05-17","aktenzeichen":"21 K 7045/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz. Mit im Rahmen\ndes Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.)\nergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post\n- heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und\nBK2a 04/014) wurde festgestellt, dass sie auf dem Markt für Sprachtelefondienst\n(Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eine marktbeherrschende\nStellung hat. \n\n3\n\nBis August 2004 überließ die Klägerin Wettbewerbern bestehende bzw. neue T-\nNet- und T-ISDN-Anschlüsse u.a. zu Endkundenpreisen. Die Wettbewerber gaben\ndie Anschlüsse an ihre Kunden weiter und rechneten in der Folge mit ihnen im\nInnenverhältnis ab. Teilweise wurden die Verbindungen im Wege der Betrei-\nbervorauswahl auf die Wettbewerber umgestellt. Hinsichtlich der überlassenen\nAnschlüsse galten die jeweiligen \"Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst\"\nund die \"Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleis-\ntungen für die öffentlichkeit\". \n\n4\n\nEnde August 2004 teilte die Klägerin den Wettbewerbern mit, dass sie die\nüberlassung der Anschlüsse zu Endkundenpreisen (vorläufig) beende. Nachdem\nsich Wettbewerber an die Bundesnetzagentur gewandt hatten, teilte die\nVizepräsidentin der Bundesnetzagentur der Klägerin am 1. September 2004 mit,\ndass es sich bei den überlassenen Anschlüssen nicht um Resale- oder \nVorleistungsprodukte handele. In der Folge gab die Klägerin an, dass sie die überlassung der\nAnschlüsse davon abhängig mache, dass die Wettbewerber\n\"Duldungsvereinbarungen\" unterzeichneten. Die Entwürfe der Duldungs-\nvereinbarungen mit Stand 21. bzw. 24. September 2004 lauten auszugsweise wie\nfolgt: \n\n5\n\nVereinbarung vom 21. September 2004\n\n6\n\n\"1. Vorübergehende Duldung der gewerblichen überlassung an Dritte: Die U. ist bereit,\nohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche überlassung von Endkunden-AGB-\nAnschlüssen, die der Vertragspartner bei U. unmittelbar neu beauftragt und bisher zu diesem\nZweck beauftragt hat, durch den Vertragspartner an Dritte zu dulden.....\n\n7\n\n3. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden \nVoraussetzungen aus: \n\n8\n\n? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner von der U.\nein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.\n\n9\n\n? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der\nVergangenheit Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder andere\nVorleistungsprodukte darstellen. \n\n10\n\n? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung\ngeregelten Duldung eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung\nhinausgehende Duldung der gewerblichen überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen\nan Dritte nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich\neinig, dass die in dieser Vereinbarung geregelte Duldung kein freiwilliges Angebot im Sinne\nvon § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt. \n\n11\n\n? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser\nVereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine\nReduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen. \n\n12\n\n? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum\ndieser Vereinbarung bei U. beauftragten Endkunden-AGB-Anschlüsse für die\nüberlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor\nder Geltung dieser Vereinbarung bei U. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse\nübersteigen wird. Eine wesentliche überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die\nab Inkrafttreten dieser Vereinbarung bestellte Menge im Monat die in dem Jahr vor\nInkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100%\nüberschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die überlassung von Endkunden-AGB-\nAnschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden.\" \n\n13\n\nVereinbarung vom 24. September 2004\n\n14\n\n\"1. Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung an Dritte:\nDie U.\n erklärt sich bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ihre Zustimmung zur\nVertragsübernahme hinsichtlich eines Endkunden-AGB-Anschlusses..... zu erteilen, sofern der\nVertragspartner diesen gewerblich dem vormaligen Anschlussinhaber überlässt...... Die U. ist\ndarüber hinaus bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche überlassung dieser\nAnschlüsse.....durch den Vertragspartner an den vormaligen Anschlussinhaber zu dulden.....\n\n15\n\n4. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden \nVoraussetzungen aus: \n\n16\n\n? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner durch die\nVertragsübernahme ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes\nVorleistungsprodukt erhält. \n\n17\n\n? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der \nVergangenheit vom Vertragspartner von Dritten übernommen und diesen Dritten gewerblich\nüberlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder anderen Vorleistungsprodukte darstellen.\n\n18\n\n? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung\ngetroffenen Regelungen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung\nhinausgehende Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen\nüberlassung dieser Endkunden-AGB-Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber\nnicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass\ndie in dieser Vereinbarung getroffene Regelung über die Zustimmung zur\nVertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung von Endkunden-AGB-\nAnschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber kein freiwilliges Angebot im Sinne von §\n21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt. \n\n19\n\n? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser\nVereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine\nReduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen. \n\n20\n\n? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum\ndieser Vereinbarung übernommenen Endkunden-AGB-Anschlüsse für die überlassung an\nPrivatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung\ndieser Vereinbarung bei U. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse übersteigen\nwird. Eine wesentliche überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab\nInkrafttreten dieser Vereinbarung übernommene Menge im Monat die in dem Jahr vor\nInkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100%\nüberschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die übernahme von Endkunden-AGB-\nAnschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden.\" \n\n21\n\nEinige Konkurrenten der Klägerin lehnten eine Zeichnung der\nDuldungsvereinbarungen ab und beantragten bei der Beklagten den Erlass von\nMissbrauchsverfügungen mit dem Ziel die Klägerin zu verpflichten, ihnen weiterhin T-\nNet- und T-ISDN-Anschlüsse zur überlassung an Dritte zu den gleichen\nBedingungen wie vor August 2004 zu überlassen. \n\n22\n\nMit Beschluss vom 11. November 2005 verpflichtete die Beklagte die Klägerin,\nTelekommunikationsdiensteanbietern weiterhin analoge Telefonanschlüsse und\nISDN-Anschlüsse entsprechend denjenigen Bedingungen, wie sie in ihren derzeit\ngeltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst i.V.m. den\n\"Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für\ndie öffentlichkeit\" geregelt sind, zu den jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preisen zu\nüberlassen, ohne dass dies von dem vorherigen Abschluss einer\n\"Duldungsvereinbarung\" abhängig gemacht werden darf. \n\n23\n\nZur Begründung führt sie aus, die Klägerin habe auf dem Markt für\nSprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche\nMarktmacht im Sinne des § 42 TKG; insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom\n25. Juni 2004 festgestellte marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 des\nTelekommunikationsgesetzes in seiner Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) fort. Die\nKlägerin nutze ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus, indem sie die\nWettbewerber abweichend von der bisherigen Praxis vom weiteren Bezug von\nTelefonanschlüssen und Anschlüssen des ISDN entsprechend den geltenden\n\"Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst\" ausschließe. Ebenso handele\nsie missbräuchlich, wenn sie den Bezug dieser Leistungen vom Abschluss einer\n\"Duldungsvereinbarung\" abhängig mache. Es liege insoweit eine Behinderung bzw.\nerhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen\nvor. Die Wettbewerber hätten glaubhaft dargelegt, dass sie - insbesondere im\nHinblick auf die Erfüllung bereits eingegangener Verträge - auf die AGB-Anschlüsse\nangewiesen seien. Eine Einstellung der Belieferung würde dazu führen, dass die\nbetroffenen Unternehmen Projekte nicht zu Ende führen und so ihren vertraglichen\nVerpflichtungen nicht mehr nachkommen könnten. Die von der Klägerin insoweit\nvorgelegten Duldungsvereinbarungen stellten eine inakzeptable Beeinträchtigung der\nunternehmerischen Betätigungsfreiheit der Konkurrenten dar, weil die Klägerin ihre\nmarktbeherrschende Stellung im Bereich der Anschlüsse in missbräuchlicher Weise\ndazu ausnutze, von den Wettbewerbern rechtlich verbindliche Willenserklärungen\nabzufordern, die sie ansonsten nicht freiwillig abgegeben hätten und für deren\nAbgabe auch kein nachvollziehbares Interesse bei der Klägerin erkennbar sei. So\nfordere die Klägerin die Abgabe der Erklärung, dass es sich bei dem nachgefragten\nProdukt um kein Resale-Produkt handele, ohne dass dies von den Wettbewerbern\njemals in Zweifel gezogen worden wäre. Auch sei die Klägerin von ihrer Forderung\nauf Abgabe einer Erklärung, nach der die Wettbewerber eine über das Ende des\nGeltungszeitraums der Vereinbarung hinausgehenden Duldung der überlassung\nnicht verlangen könnten, nicht abgewichen, obschon ein nachvollziehbares Interesse\nfür eine derartige Erklärung nicht benannt worden sei. Gleiches gelte für die\naufgenommene Bestellmengenbegrenzung. Insoweit sei festzuhalten, dass die\nKlägerin im Rahmen ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit vielen\nJahren analoge Anschlüsse und ISDN-Anschlüsse unabhängig vom Nutzungszweck,\nd.h. auch zur Nutzung für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die\nöffentlichkeit, angeboten habe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die Klägerin\ndie mit der Novellierung des TKG verbundenen rechtlichen Unsicherheiten,\nvorliegend etwa im Hinblick auf § 150 Abs. 5 TKG, dazu auszunutzen versuche, um\nlangjährig gelebte vertragliche Leistungsbeziehungen zu anderen Telekom-\nmunikationsanbietern einseitig zu ihren Gunsten zu verändern. \n\n24\n\nEine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei\nnicht ersichtlich. Dem Lieferstopp nach Nicht-Unterzeichung der\nDuldungsvereinbarung stehe schon entgegen, dass den Wettbewerbern ein\nAnspruch auf Weiterbelieferung nach § 2 Telekommunikations-\nKundenschutzverordnung (TKV) zustehe. Dabei stehe der Umstand, dass die \nWettbewerber der Klägerin die AGB-Anschlüsse ihrerseits als Anbieter von\nTelekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit nutzten, einer Anwendung\ndes § 2 TKV nicht entgegen. Die Klägerin könne sich zur Rechtfertigung auch nicht\nauf § 150 Abs. 5 TKG berufen, da vorliegend kein \"Resale\" im Sinne der §§ 21 Abs.\n2 Nr. 3, 150 Abs. 5 TKG in Rede stehe. Denn die Wettbewerber bezögen die An-\nschlüsse zu Endkundenpreisen. Es komme hinzu, dass die beteiligten\nDiensteanbieter insbesondere dort, wo sich für sie aus betriebwirtschaftlichen\nGründen die Anmietung einer Teilnehmeranschlussleitung (TAL) nicht lohne, - etwa\nbei Kunden mit Standorten außerhalb von Ballungsgebieten oder bei Kunden mit\nverschiedenen, verstreut liegenden Standorten -, auf die Nutzung der Endkunden-\nAnschlussprodukte der Betroffenen zwingend angewiesen seien, um ihren Kunden\nunter Einbeziehung dieser Produkte überhaupt eigene Komplettangebote anbieten\nzu können. \n\n25\n\nAm 9. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie\nvor, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung nicht\nvorgelegen hätten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 2 TKV liege\nnicht vor, da durch die Vorschrift nur Endnutzer geschützt würden. Dies ergebe sich\ndaraus, dass nach §§ 45, 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nur für \nEndnutzer geschaffen werden könne. Zwar beruhe die TKV auf dem TKG in seiner alten\nFassung. Die Fortwirkung einer Rechtsverordnung komme jedoch nur in Betracht,\nwenn und soweit die Vorschrift nach dem gegenwärtigen Recht noch geschaffen\nwerden dürfe. Die TKV dürfe aber heute nur für Endnutzer geschaffen werden. Im\nübrigen liege auch der Sache nach kein Verstoß gegen § 2 TKV vor. Denn auch\nnach dieser Vorschrift könne nicht die Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte\nbegehrt werden und eine Lieferung an Wettbewerber könne nicht mit einer Lieferung\nan Endkunden verglichen werden. \n\n26\n\nAuch ein Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG liege nicht vor.\nInsgesamt begründe die Duldungsvereinbarung zugunsten der Konkurrenten \"echte\",\nd.h. vertraglich durchsetzbare Ansprüche. Der Ausdruck \"Duldung\" bedeute nicht,\ndass sie nur etwas zulasse, nicht aber dazu vertraglich verpflichtet werde. Die Passi\n\"ohne Anerkennung einer Rechtspflicht\" bezögen sich nur auf die fehlende\nAnerkennung einer gesetzlichen Rechtspflicht. Die Regelungen in Ziffer 3. bzw. 4.\nder Duldungsvereinbarungen seien im Sinne einer Geschäftsgrundlage nach § 313\nBGB zu verstehen; eine unmittelbare rechtliche Wirkung komme ihnen daher nicht\nzu. \n\n27\n\nAuch im Einzelnen seien die verwendeten Konditionen nicht zu beanstanden. Die\ngeforderte Anerkennung, dass die Leistung nicht als Resale-Leistung oder ein\nanderes Vorleistungsprodukt erbracht werde bzw. worden sei, entfalte keine\nrechtliche Regelungswirkung. Die Frage, ob eine bestimmte Leistung ein Resale-\noder Vorleistungsprodukt darstelle, sei allein nach dem TKG zu beantworten. Die\nKlausel könne auch schon deshalb keine \"Beeinträchtigung\" im Sinne des § 42 TKG\ndarstellen, da die Beklagte selbst festgehalten habe, dass die hier in Streit stehende\nLeistung keine Resale-Leistung (oder ein anderes Vorleistungsprodukt) darstelle.\nEine deklaratorische Erklärung, die die ohnehin bestehende Gesetzes- und\nVertragslage wiedergebe, könne keine Behinderung oder Beeinträchtigung des\nWettbewerbs darstellen. Im übrigen sei die Aufnahme der diesbezüglichen Klauseln\nauch gerechtfertigt. Im Rahmen der nach § 42 TKG vorzunehmenden\nInteressenabwägung komme dem Gesichtspunkt der Privatautonomie wesentliche\nBedeutung zu; für das Vorliegen eines sachlichen Grundes sei sie nicht\nbeweisbelastet. Danach stehe es ihr - im Rahmen des § 42 TKG - frei, ihre \nallgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern. Gesichtpunkte, die ihrem Interesse am\nAbschluss der Duldungsvereinbarung entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Die\nKlauseln dienten der Ausräumung von Rechtsunsicherheit und ein\nentgegenstehendes Interesse der Wettbewerber sei nicht ersichtlich. Insoweit könne\nnicht davon die Rede sein, dass keinerlei Rechtsunsicherheit bei der Einordnung der\nstreitgegenständlichen Leistung bestanden habe. Vielmehr habe die Beklagte in\nihrem Bescheid selbst angeführt, dass Rechtsunsicherheit bestanden habe. Dies\ngelte zumal vor dem Hintergrund, dass in einem Schreiben der Initiative\nEuropäischer Netzbetreiber (IEN) vom 31. August 2004 davon die Rede gewesen\nsei, dass die fehlende Möglichkeit zum Erwerb entbündelter Resale-Produkte dazu\nführe, dass in verstärktem Maß die Produkte T-Net und T-ISDN in Anspruch\ngenommen werden müssten. Daher hätten Anhaltpunkte dafür bestanden, dass die\nfehlende Möglichkeit des entbündelten Anschluss-Resales (§ 150 Abs. 5 TKG) habe\numgangen werden sollen. \n\n28\n\nAuch die Klauseln, nach denen die überlassung ohne Anerkennung einer\nRechtspflicht erfolge bzw. nach denen eine über das Ende des Geltungszeitraums\ndieser Vereinbarung hinausgehende Duldung nicht verlangt werden könne, seien\nnicht zu beanstanden. Insoweit fehle es bereits an einer Behinderung. Der Umstand,\ndass aufgrund der Duldungsvereinbarung nach deren Kündigung keine weitere\nDuldung verlangt werden könne, stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Auch sei sie\nnicht kraft Gesetzes zur überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen verpflichtet.\nEine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus § 2 TKV noch aufgrund der\nErwägung, dass es den Vertragspartnern ohne diese Anschlüsse nicht möglich sei,\nunter Einbeziehung dieser Anschlüsse eigene Komplettangebote abzugeben. Dies\nfolge zum einen aus dem Umstand, dass mit diesem Argument zugleich dargelegt\nwerde, dass die angebotene Leistung eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG\ndarstelle. Zugangsleistungen könnten aber nur im Wege des § 21 TKG - und nicht\ndurch Missbrauchsverfügung - auferlegt werden. Dies ergebe sich zum anderen\ndaraus, dass so die Vorschrift des § 150 Abs. 5 TKG umgangen werde. Nach der\nEntstehungsgeschichte der Vorschrift sei es deren Sinn und Zweck, die nachteiligen\nFolgen des entbündelten Anschluss-Resales für den Infrastrukturwettbewerb\nauszuschließen. Der Infrastrukturwettbewerb werde aber nicht nur durch die \nVerpflichtung zu einem entbündelten Anschluss-Resale gefährdet, sondern auch dann,\nwenn sie ihren Wettbewerben die betreffenden Anschlüsse zu \nEndnutzerbedingungen anbieten müsse. \n\n29\n\nAuch die Klausel, nach der mit der Duldungsvereinbarung kein freiwilliges \nAngebot nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG abgegeben werden solle, sei nicht zu\nbeanstanden. Eine verbindliche Regelung sei in dieser Klausel nicht enthalten. Auch\ndiese Erklärung stelle nichts fest, was nicht ohnehin - von Gesetzes wegen - gelte.\nFür freiwillige Angebote im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG kämen ohnehin nur\nsolche Leistungen in Betracht, die als Zugangsleistungen angeboten würden. \nEndkunden-AGB-Anschlüsse stellten aber keine Zugangsleistung dar. \n\n30\n\nDie Klausel, nach der die Wettbewerber Endkundenpreise zahlen müssten und\nkeine Reduzierung auf Resale- bzw. Vorleistungspreise verlangen könnten, sei\nebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit liege schon keine Beeinträchtigung vor, da\nes eine Selbstverständlichkeit darstelle, dass die Vertragspartner die jeweils gültigen\nAGB-Preise zu zahlen hätten. Dass sie keine Reduzierung auf Resale- oder\nVorleistungspreise verlangen könnten, ergebe sich schon daraus, dass eben\nEndkunden-AGB-Anschlüsse angeboten würden. Auch die\nBestellmengenbegrenzungsklausel sei rechtmäßig. Auch insoweit liege schon keine\nBehinderung bzw. Beeinträchtigung vor. Zum einen sei in der Klausel keine strikte\nBestellmengenbegrenzung enthalten,;die Klausel besage nur, dass nach einer\nüberschreitung der dort niedergelegten Bestellmenge nach § 313 BGB - \nmöglicherweise - neu verhandelt werden müsse. Zum anderen seien von der Klausel\nAngebote für Geschäftskunden ausdrücklich ausgenommen. Die Antragsteller im\nMissbrauchsverfahren seien aber auf Geschäfte mit Großunternehmen und großen\nGeschäftskunden spezialisiert. Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Klausel\nsie überhaupt beeinträchtige. Die bloße Eignung zur Beeinträchtigung, die praktisch\nnicht relevant werde, sei kartellrechtlich unerheblich. Im übrigen sei diese Klausel\nsachlich gerechtfertigt. Die Klägerin habe ein Interesse an einer Planbarkeit ihrer \npersonellen und sachlichen Ressourcen. Auch solle mit dieser Klausel einer\nmassenhaften Inanspruchnahme von Endkunden-AGB-Anschlüssen, die eine \nUmgehung von § 150 Abs. 5 TKG indiziere, begegnet werden. \n\n31\n\nSchließlich sei die Missbrauchsverfügung auch in ihrem Rechtsfolgenausspruch\nfalsch. Zum einen würden mit ihr die \"Allgemeinen Geschäftsbedingungen\nTelefondienst\" und die \"Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von \nTelekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit\" unzulässigerweise dadurch\nzementiert, dass ausweislich des Tenors des Beschlusses jeweils die \"derzeit\ngeltenden\" AGB in Bezug genommen worden seien. Ein Verbot zur änderung von\nAGB könne aber aus § 42 TKG nicht hergeleitet werden. Zum anderen verstoße die\nMissbrauchsverfügung gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen bzw.\ngegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn es seien - unzulässigerweise -\nsämtliche Formen von Duldungsvereinbarungen verboten worden. \n\n32\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n33\n\nden Beschluss der Beklagten vom 11. November 2005 aufzuheben.\n\n34\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n35\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n36\n\nZur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid\nwiederholt und vertieft. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerber\nder Klägerin liege vor, da in dem Abhängig-Machen der Lieferung von der\nUnterzeichung der Duldungsvereinbarungen eine Behinderung bzw.\nBeeinträchtigung liege. Dies ergebe sich schon daraus, dass versucht werde, die\nWettbewerber durch die Drohung mit dem Lieferstopp dazu zu zwingen, die\nDuldungsvereinbarungen zu unterschreiben. Die Behinderung bzw. Beeinträchtigung\nder Wettbewerber ergebe sich aber auch aus dem Inhalt der\nDuldungsvereinbarungen. Die Punkte 1, 2 und 4 Ziffer 3. bzw. 4. der \nDuldungsvereinbarungen hätten lediglich deklaratorischen Charakter und seien daher überflüssig.\nAuch ein Bedürfnis zur Schaffung von Rechtssicherheit sei insoweit nicht gegeben,\nda die Rechtssicherheit bereits durch Schreiben ihrer Vizepräsidentin vom 1.\nSeptember 2004 geschaffen worden sei. Punkt 3 von Ziffer 3. bzw. 4. der\nDuldungsvereinbarungen legten fest, dass die Duldungsvereinbarungen endeten.\nWann dies geschehen solle und welche Folgen dies auf die Belieferung mit\nAnschlüssen habe, sei unbestimmt. Für die Zukunft bedeute die Klausel, dass das\nUnternehmen, das diese unterschreibe, auf die überlassung von Endkunden-AGB-\nAnschlüssen verzichte. Auch die in Punkt 5 von Ziffer 3. bzw. 4. der\nDuldungsvereinbarungen angesprochene Bestellmengenbegrenzung stelle eine\nunbillige Behinderung dar. Ein plausibler Grund für diese Begrenzung sei nicht\ndargelegt worden. Auch sei unklar, was nach einem Verstoß gegen diese Klausel\npassiere. \n\n37\n\nDie Wettbewerber der Klägerin hätten auch einen gesetzlichen Anspruch auf\nFortsetzung der Belieferung mit den AGB-Produkten. Dieser Anspruch ergebe sich\nschon aus § 2 TKV. § 45 TKG - und seine Beschränkung auf Endnutzer - stehe dem\nnicht entgegen, da die TKV noch geltendes Recht sei, § 152 Abs. 2 TKG. Auch\nwürden die AGB-Anschlüsse von den Wettbewerbern benötigt, um eigene\nTelekommunikationsdienste erbringen zu können. Die Bereitstellung dieser\nAnschlüsse stelle auch keine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG dar, da die\nbetroffenen Anschlüsse ohne zusätzliche Wertschöpfung durch den Diensteanbieter\nan den Endnutzer weitergegeben würden und lediglich der Vervollkommnung der von\ndem Diensteanbieter angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen dienten.\nEine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG liege nicht vor. Die Anschlüsse würden nicht\nim Wege des Resale bzw. nicht als Vorleistungsprodukte angeboten, was sich\ndaraus ergebe, dass sie eben zum Endkundenpreis angeboten würden. Wesen des\nResale sei es aber, dass auf den Endkundenpreis ein Abschlag vorgenommen werde\n(§ 30 Abs. 5 TKG). Gerade die fehlende Wertschöpfung zeige, dass eine\nmassenweise Inanspruchnahme dieser Möglichkeit - die einer Förderung des\nInfrastrukturwettbewerbes möglicherweise zuwider laufe - nicht zu befürchten sei. So\nseien im Jahr 2005 lediglich 20.000 Anschlüsse überlassen worden; im übrigen sei\nes im Jahr 2005 gegenüber dem Jahr 2004 zu keinem nennenswerten Anstieg der\nAnschlussbestellungen gekommen. \n\n38\n\nDas Verlangen, die Duldungsvereinbarungen abzuschließen, sei unbillig bzw.\nnicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin habe nach wie vor\nnicht plausibel darlegen können, weshalb sie auf die genannte\nDuldungsvereinbarung angewiesen sei. Auch eine unzulässige Zementierung von\nAGB liege nicht vor. Die Klägerin werde durch die angegriffene Verfügung\nkeineswegs daran gehindert, ihre AGB zu ändern. Mit der Verfügung habe nur die\nErzwingung des Abschlusses der Duldungsvereinbarungen beschränkt werden\nsollen. Die Verfügung sei auch hinreichend bestimmt. Insbesondere ergebe sich aus\nihr, welche Duldungsvereinbarungen gemeint seien, nämlich solche, die das Recht\nzum Bezug der genannten AGB-Produkte beschränkten. \n\n39\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 2055/05,\n21 K 7046/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 sowie auf die in dem Verfahren\nVG Köln 21 L 2055/05 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur\nBezug genommen.\n\n40\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n41\n\nDie zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig\nund verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.\nErmächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 42 TKG (1.). Die\nTatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor (2.). Auch der\nRechtsfolgenausspruch ist mit § 42 TKG vereinbar (3.). \n\n42\n\n1. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 42 TKG. Die Vorschrift ist hier\nbereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar (a).\nDie §§ 25, 22, 21 TKG sperren hier nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung\nnach § 42 TKG (b). \n\n43\n\na) § 42 TKG ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10,\n11 TKG anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der\nbeträchtlichen Marktmacht wird hier durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam\nbleibende Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Denn die\nFeststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung\nder Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25.\nJuni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) sind nach § 150 Abs. 1\nSatz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben. \n\n44\n\nSiehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K\n4639/05 - ; Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - . \n\n45\n\nb) Einer Anwendung des § 42 TKG steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung\nzur Bereitstellung analoger Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkunden-\nAGB-Preisen bzw. Bedingungen nur nach §§ 25, 22, 21 TKG hätte ergehen dürfen.\nEs kann dahinstehen, ob die Bereitstellung von analogen Telefonanschlüssen und\nISDN-Anschlüssen zu Endkunden-AGB-Preisen bzw. Bedingungen einen \"Zugang\"\nim Sinne von § 3 Nr. 32 TKG darstellt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die\nRegelungen der §§ 25, 22, 21 TKG in diesem Fall nicht die Anwendung des § 42\nTKG sperren. Denn der Gesetzgeber ging bei Schaffung des neuen TKG\nausdrücklich davon aus, dass Missbrauchsverfahren \"unabhängig\" von Verfahren\nnach § 25 TKG durchgeführt werden können. Auch systematische Erwägungen\nsprechen nicht dafür, dass im Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein\nRückgriff auf § 42 TKG gesperrt ist. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach\n§§ 25, 22, 21 TKG und nach § 42 TKG sind unterschiedlich ausgestaltet und \nstrukturiert. Daher können sie - jedenfalls in einem Fall wie diesem - nebeneinander zur\nAnwendung kommen. So ist im Rahmen des Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG\neine Abwägungsentscheidung zu treffen (§ 21 Abs. 1 TKG), während § 42 TKG nur\nFälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist damit nur in dem Sinne eine\n\"Generalklausel\", dass er alle Missbrauchsfälle - auch außerhalb des\nZugangsbereichs - erfasst. Anderseits wird die Vorschrift des § 42 TKG im \nvorliegenden Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle - und\nnicht Fälle einer \"normalen\" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft.\nDieses Ergebnis wird für Fälle wie diesen durch § 42 Abs. 2 TKG bestätigt. Würde\nman den \"Zugangsbegriff\" in § 3 Nr. 32 TKG weit fassen - wie es im vorliegendem\nZusammenhang in Rede steht - und würde man von einer Spezialität der §§ 25, 22,\n21 TKG ausgehen, würde dies viele Fälle erfassen, die unmittelbar durch § 42 Abs. 2\nTKG geregelt werden sollten. Ergebnis wäre, dass die Vorschrift des § 42 Abs. 2\nTKG vielfach unanwendbar bliebe, was deren Sinn und Zweck widerspräche. \n\n46\n\nZur Entstehungsgeschichte und zum Generalklauselcharakter des §\n42 TKG BT Drucks. 15/2316, S. 71. Zum Problem mit (möglicherweise)\na.A. Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 14 ff. zu § 42; Robert,\nK&R, 2005, S. 354 (361). \n\n47\n\n2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor. Nach § 42 Abs. 4\nSatz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die\nmissbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach\n§ 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw.\nTelekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine\nStellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor,\nwenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren\nWettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich\nbeeinträchtigt werden. Die Klägerin ist ein Betreiber von \nTelekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche\nMarktmacht verfügt (a). Sie behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren\nWettbewerbsmöglichkeiten erheblich (b). Diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung\nist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt (c). \n\n48\n\na) Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten bzw.\nTelekommunikationsnetzen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für\nSprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft\n(siehe oben). \n\n49\n\nb) Die Klägerin behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren \nWettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung im Sinne\ndes § 42 Abs. 1 TKG liegt vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer\nUnternehmen im Sinne eines nachteiligen Wirkungszusammenhanges behindert\nbzw. beeinträchtigt werden und die Verhaltensweise zu einer Beeinträchtigung des\nWettbewerbs als solchem objektiv geeignet ist. Insoweit ist das Tatbestandsmerkmal\nder Beeinträchtigung/Behinderung wertneutral zu verstehen und impliziert kein \nnegatives Werturteil im Sinne eines wettbewerbswidrigen oder wettbewerbsfremden\nVerhaltens. \n\n50\n\nVergl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ;\nGersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 29 zu § 42; Robert, K & R 2005,\nS. 354 (355 f.); Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001,\nRdnr. 112 f. zu § 19; Markert, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.\nAufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 20. \n\n51\n\nWird die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen davon abhängig gemacht, dass\nbestimmte Bedingungen erfüllt werden, liegt die Beeinträchtigung bzw. Behinderung\nin dem drohenden Abbruch bzw. der Nicht-Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen.\nDem Umstand, dass die Fortsetzung der Beziehungen unter bestimmten\nBedingungen erfolgen kann, ist bei der Rechtfertigung der Beeinträchtigung bzw.\nBehinderung Rechnung zu tragen. Die Richtigkeit des Abstellens auf den Abbruch\nbzw. die Nicht-Fortsetzung der Beziehungen ergibt sich daraus, dass diese\nMaßnahmen es sind, die beeinträchtigen bzw. behindern; die vom Marktmächtigen\ngeforderten Bedingungen als solche beeinträchtigen bzw. behindern nicht, da der\nMarkmächtige sie für sich genommen nicht durchsetzen kann. \n\n52\n\nVergl. z.B. BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 28/80 - ; BGH, Urteil\nvom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - .\n\n53\n\nHier liegt in dem Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen\nund ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die\nWettbewerber der Klägerin eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der\nWettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber. Zum einen werden - wie die\nWettbewerber und die Beklagte zutreffend geltend gemacht haben - dadurch an die\nWettbewerber bereits vergebene Aufträge massiv beeinträchtigt bzw. behindert, da\ndie Aufträge nicht oder nicht so wie vorgesehen zum Abschluss gebracht werden\nkonnten bzw. können. Zum anderen wird auch der Abschluss zukünftiger\nGeschäftskundenaufträge behindert bzw. beeinträchtigt, da die Wettbewerber derzeit\nauf die Belieferung mit analogen Telefonanschlüssen bzw. ISDN-Anschlüssen zur\nAbrundung ihrer Geschäftskundenangebote angewiesen sind und diese derzeit\nökonomisch sinnvoll auch nicht durch die Anmietung der jeweiligen TAL ersetzen\nkönnen; auf den nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrag der Beklagten und der\nWettbewerber der Klägerin in den Verfahren VG Köln 21 K 7046/05, 21 K 7047/05,\n21 K 7091/05, 7092/05 - dem die Klägerin nicht widersprochen hat - wird Bezug \ngenommen. Diese Verhaltensweise ist auch zu einer Beeinträchtigung des \nWettbewerbs um Geschäftskunden als solchem objektiv geeignet. \n\n54\n\nc) Das Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-\nAnschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an ihre Wettbewerber ist\nunbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 42 TKG\ngerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen\nsachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der\nBeteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen\nund funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht\ngerechtfertigt ist. \n\n55\n\nSiehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; VG Köln, \nUrteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG,\n2006, Rdnr. 31 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.). \n\n56\n\nDabei ist bei der Ablehnung der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen mit dem\nZiel, eine änderung der Geschäftsbeziehungen herbeizuführen, innerhalb der\nvorzunehmenden Abwägung von Belang, ob grundsätzlich ein Belieferungsanspruch\nbesteht. Weiter ist maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw.\nBeeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt und welche Interessen das marktmächtige\nUnternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise hat. In\ndiesem Zusammenhang sind die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an\nder Durchsetzung neuer Geschäftsbeziehungen bzw. das Interesse des behinderten\nbzw. beeinträchtigten Unternehmens an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen\nzu den bisherigen Bedingungen zu gewichten. Maßgeblich ist dabei auch, welche\nsachlichen Gründe es für eine Veränderung der bisherigen Geschäftsbeziehungen\ngibt. Endlich ist auch zu berücksichtigen, welches Interesse das behinderte bzw.\nbeeinträchtigte Unternehmen daran hat, dass es einer längerfristig gesicherten\nBelieferung teilhaftig wird. \n\n57\n\nVergl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93 - ; BGH, Urteil\nvom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - ; Markert, in: Immenga/Mestmäcker,\nGWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 118, FN 273, 129 ff. zu § 20; Rixen, in: Frankfurter\nKommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, 1982/2004, Rdnr. 149 ff zu § 20\nGWB; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 38 ff. zu § 20. \n\n58\n\nNach diesen Maßstäben ist es unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund\ngerechtfertigt, dass die Klägerin die Belieferung ihrer Wettbewerber mit analogen\nTelefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen\nvon der Unterzeichnung der Duldungsvereinbarungen abhängig macht. Denn die\nKlägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung ihrer Wettbewerber verpflichtet (aa).\nVor dem Hintergrund dieses grundsätzlich bestehenden Belieferungsanspruches ist\nder von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig\nbzw. nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt (bb). \n\n59\n\naa) Die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung ihrer Wettbewerber\nverpflichtet. Diese Verpflichtung folgt aus § 2 TKV (aaa) bzw. ergibt sich mittelbar\ndaraus, dass eine Nichtbelieferung der Wettbewerber der Klägerin mit analogen\nTelefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen\nim Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich wäre (bbb). Sachliche bzw. billige\nGründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher\nBelieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich (ccc). \n\n60\n\naaa) Der grundsätzliche Belieferungsanspruch der Wettbewerber der Klägerin\nergibt sich aus § 2 TKV. Nach § 2 TKV haben markbeherrschende Anbieter von\nTelekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit diese Leistungen\njedermann zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin stellt als\nmarkbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die\nöffentlichkeit analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu\nEndkundenpreisen und Bedingungen zur Verfügung. Daher muss sie sie -\ngrundsätzlich - auch ihren Wettbewerbern zur Verfügung stellen, da \"jedermann\" im\nSinne des § 2 TKV auch ihre Wettbewerber sind. \n\n61\n\nSiehe dazu etwa Schadow, in: Scheuerle/Mayen, TKG, Kommentar,\n2002, Rdnr. 20 zu § 41; Bosch, in: Trute/Spoerr/Bosch,\nTelekommunikationsgesetz, Kommentar, 2001, Rdnr. 3 zu § 41 TKG;\nPiepenbrock, in: Beck'scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 6 zu\nAnh. § 41 § 1 TKV. \n\n62\n\nDer Anwendungsbereich des § 2 TKV wird nicht dadurch begrenzt, dass nach §\n45 TKG i.V.m. § 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nunmehr nur noch für\nEndnutzer erlassen werden darf. Denn aus § 152 Abs. 2 TKG ergibt sich, dass die\nTKV auch unter der Geltung des neuen TKG - bis zum Erlass einer neuen\nVerordnung nach § 45 TKG - als übergangsrecht aufrecht erhalten werden soll.\n\n63\n\nVergl. zu vorliegenden Problematik BVerwG, Urteil vom 6. Oktober\n1989\n- 4 C 11/86 - JURIS.\n\n64\n\nDem kann nicht entgegengehalten werden, dass in der Lieferung von analogen\nTelefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen\nan Endkunden und an Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen\nunterschiedliche \"Leistungen\" im Sinne des § 2 TKV lägen. Dem steht schon \nentgegen, dass mit § 2 TKV \"jedermann\" bzw. alle \"Kunden\" gleich behandelt werden\nsollen. Entsprechendes gilt für die überlegung, dass nach § 2 TKV nicht die\nGleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte begehrt werden könne und eine\nLieferung an Wettbewerber nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen\nwerden könne: Wenn § 2 TKV \"jedermann\" bzw. alle \"Kunden\" gleich behandelt\nhaben will, so ist einer Differenzierung zwischen Endkunden und Wettbewerbern auf\ndieser Stufe die Grundlage entzogen. \n\n65\n\nbbb) Auch wäre eine Nichtbelieferung der Wettbewerber der Klägerin mit\nanalogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und\nBedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich. Ein Unterlassen der\nBelieferung stellt nämlich eine Beeinträchtigung bzw. Behinderung der Wettbewerber\ndar, da diese auf die Anschlüsse angewiesen sind. Eine grundsätzliche Billigkeit bzw.\nein grundsätzlicher sachlicher Grund für eine Nicht-Belieferung ist nicht ersichtlich.\nDie Klägerin beliefert Endkunden mit diesen Geräten und macht mit dieser\nBelieferung Gewinne. Die Wettbewerber begehren nichts anderes; die Klägerin\nmacht auch mit der Belieferung an sie Gewinne. Vielmehr würde eine\nNichtbelieferung der Wettbewerber zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des\ntelekommunikationsrechtlichen Wettbewerbs (um Großkunden) als solchem führen\nund damit empfindlich die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG beeinträchtigen.\nDem steht nicht entgegen, dass damit der Anwendungsbereich des § 42 TKG auch\nauf \"wesentliche\" Leistungen - etwa im Sinne des § 33 TKG a.F. - bezogen wird, da\nschon nach dem Wortlaut der Vorschrift - und erst Recht nach deren Sinn und Zweck\n- nicht ersichtlich ist, dass diese nur auf \"unwesentliche\" Leistungen bezogen wäre.\nAuch aus dem Gesamtzusammenhang des TKG ergibt sich nicht, dass nach § 42\nTKG nur \"unwesentliche\" Leistungen reguliert werden könnten; zum Verhältnis zu\neiner Regulierung nach §§ 25, 22, 21 TKG gilt das oben Gesagte. \n\n66\n\nccc) Sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG,\ndurch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht\nersichtlich. Insbesondere folgen solche Gründe nicht aus § 150 Abs. 5 TKG i.V.m. §\n21 Abs. 2 Nr. 3 TKG, da die überlassung von analogen Telefonanschlüssen und\nISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Wettbewerber nicht\n\"zu Großhandelsbedingungen\" - sondern zu Endkundenbedingungen- und Preisen -\nerfolgt (§§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 30 Abs. 5 TKG). Auch kann aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 1\nNr. 4; 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG im vorliegenden Zusammenhang nicht die Wertung\nentnommen werden, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem\nDienstewettbewerb genießt. Dem steht schon entgegen, dass der\nInfrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der Regulierung ist (§ 2 Abs. 2 TKG) und\ndass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs nur für\nVorleistungs- bzw. Resaleprodukte gilt (§ 150 Abs. 5 TKG). Sinn und Zweck der\ngenannten Vorschrift ist es allein, dass - zeitlich begrenzt - verhindert werden soll,\ndass sich ein eigenes - auf Resale bzw. Verkauf von Vorleitungsprodukten\nbasierendes - Geschäftsmodell entwickelt, das wegen der Breite des\nGeschäftsmodells den Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann. So liegt es im\nvorliegenden Zusammenhang gerade nicht: Die analogen Telefonanschlüsse und\nISDN-Anschlüsse werden nicht als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell benötigt,\nsondern zur Abrundung eines anderen Geschäftsmodells, in dessen Rahmen\nseinerseits Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden. § 150 Abs. 5 TKG kann\naber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass mit dieser Vorschrift ein\nvollständiger Infrastrukturaufbau in bestimmten Bereichen verlangt wird. Denn dies\nwürde realistischerweise dazu führen, dass der vollständige Infrastrukturaufbau\nunterbleibt und auch ein teilweiser Infrastrukturaufbau behindert bzw. unterbunden\nwird; dies widerspräche § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und im übrigen auch § 2 Abs. 2 Nr. 1\nund 2 TKG. Im übrigen zeigt schon die von den Wettbewerbern in Anspruch\ngenommene - relativ geringe - Zahl von Anschlüssen zu Endkundenpreisen und\nBedingungen, dass diese Inanspruchnahme als Basis für ein eigenes \nGeschäftsmodell, das einem Ankauf von Vorleistungs- bzw. Resaleprodukten auch nur ähnelte,\nweder geeignet ist, noch eine dahingehende Absicht besteht. Anderes ergibt sich\nauch nicht aus dem bei der Beklagten am 31. August 2004 eingegangenen\nSchreiben der IEN, da in diesem Schreiben nur der - selbstverständliche - Umstand\nzum Ausdruck kommt, dass infolge des Fehlens von Resaleprodukten der Klägerin\ndie Wettbewerber (notgedrungen) darauf verwiesen sind, Endkunden-Produkte zu\nerwerben. \n\n67\n\nVergl. zum Sinn und Zweck des § 150 Abs. 5 TKG das\nErgebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004 der \"Arbeitsgruppe\nVermittlungsausschuss TKG\". \n\n68\n\nbb) Zwar ist die Klägerin aufgrund des grundsätzlich beststehenden\nBelieferungsanspruches nicht uneingeschränkt zur Belieferung verpflichtet; sie darf\njedoch die Belieferung nur von Bedingungen abhängig machen, die sachlich\ngerechtfertigt sind. Die sachlichen Gründe für solche Bedingungen müssen gewichtig\nsein, da ein Lieferstopp die Wettbewerber erheblich beeinträchtigen bzw. behindern\nwürde. In diesem Sinne ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der\nDuldungsvereinbarungen nicht billig bzw. durch sachliche Gründe gerechtfertigt und\nzwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Klauseln der Vereinbarung die\nWettbewerber teilweise nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Dabei würde\nbereits die mangelnde sachliche Rechtfertigung einer der Klauseln dazu führen, dass\nsich die Behinderung bzw. Beeinträchtigung nicht als sachlich gerechtfertigt erwiese,\nda die Wettbewerber nur vor die Alternative gestellt wurden, die gesamte\nDuldungsvereinbarung zu akzeptieren oder nicht mehr beliefert zu werden. Aber\nauch im Einzelnen sind die maßgeblich verwendeten Klauseln nicht sachlich \ngerechtfertigt. Dies gilt sowohl für Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen (aaa), als auch\nfür die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2 und 4 (bbb), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4.\nPunkt 3 Satz 1 (ccc), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 (ddd) und Ziffer 3. bzw.\nZiffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarungen (eee). \n\n69\n\naaa) Die Klausel in Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht\ngerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht\nwird, dass auch die Wettbewerber anerkennen, dass auf die überlassung der\nAnschlüsse kein Rechtsanspruch besteht (und dass sie daher nur auf eine Duldung\ndurch die Klägerin verwiesen sind), folgt dies schon daraus, dass den\nWettbewerbern ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; im übrigen könnte\nmit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug auch nicht beeinflusst werden. Geht\nman hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel nur zum Ausdruck gebracht\nwerden soll, dass die Wettbewerber anerkennen, dass die Klägerin einen\nabweichenden Rechtsstandpunkt vertritt, ergibt sich dies daraus, dass kein\nschützenswertes Interesse der Klägerin daran besteht, sich einen im Ergebnis\nfalschen Rechtsstandpunkt \"bestätigen\" zu lassen. Im übrigen ergibt sich die\nfehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer \nrechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wodurch die Planungssicherheit der \nWettbewerber beeinträchtigt wird. Diese Rechtunsicherheit kann im Rahmen der\nvorliegenden Entscheidung auch nicht dadurch ausgeräumt werden, dass das\nGericht den Gehalt der diesbezüglichen Klauseln abschließend bestimmt, da eine\nsolche Bestimmung nur innerhalb des vorliegenden Streitgegenstandes maßgeblich\nwäre und für die Zukunft keinerlei Bindungswirkung entfalten würde. \n\n70\n\nDie Klausel kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein\nerhebliches Interesse der Klägerin darin bestehe, im Vorfeld des Ergehens einer\nRegulierungsverfügung die Schaffung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2\nTKG - den \"gewährten Zugang\" - zu vermeiden. Insoweit kann offen bleiben, ob\nvorliegend ein \"Zugang\" in Rede steht (siehe Oben), ob § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG über §\n21 Abs. 1 TKG hinausgehend überhaupt eine die Klägerin belastende Regelung\nenthält und ob nicht auch mit einer bloßen \"Zugangsduldung\" die Voraussetzungen\ndes § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ausgelöst würden. \n\n71\n\nVergl. zum zweiten Gesichtpunkt BT Drucks. 15/2316, S. 65; Tho-\nmaschki, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 85 zu § 21.\n\n72\n\nDenn vorliegend trifft die Klägerin eine grundsätzliche Leistungsverpflichtung, so\ndass - unabhängig von der Frage, ob in der Folge dieser Verpflichtung die\nRegelung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG überhaupt einschlägig ist - normativ kein\nInteresse der Klägerin daran erkennbar ist, sich im Vorfeld der Auferlegung einer\nZugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ihrer Lieferverpflichtung zu \nentziehen. \n\n73\n\nbbb) Die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2, und 4 der\nDuldungsvereinbarungen sind ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Denn diese\nKlauseln sind allein deklaratorischer bzw. wiederholender Natur. Dies gilt für Ziffer 3.\nbzw. Ziffer 4. Punkt 1 und 2 schon deshalb, da die Anschlüsse tatsächlich keine\nResale- oder Vorleistungsprodukte - sondern Endkundenprodukte - sind und auch\nimmer waren. Auch Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 4 bringt nur - zudem wiederholend -\ndie Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass für ein Endkundenprodukt\nEndkundenpreise zu zahlen sind. Auch die Klausel, dass keine Reduzierung auf\nVorleistungs- bzw. Resale-Preise verlangt werden könne, ist natürliche Folge des\nUmstands, dass die Anschlüsse als Endkundenanschlüsse überlassen werden. Das\nvon der Klägerin bemühte Interesse an einer rechtlichen Klarstellung ist nicht\nersichtlich, da von vornherein keine rechtlichen Zweifel daran bestanden, dass die\nbetroffenen Produkte als Endkunden - und nicht als Vorleistungs- oder\nResaleprodukte - anzusehen waren. Vielmehr hat erst die Klägerin ins Gespräch \ngebracht, dass die Natur dieser Produkte zweifelhaft sei, ohne dass dafür ein \nnachvollziehbarer Anlass bestanden hätte. Insoweit hat die Klägerin grundlos eine langjährig\ngeübte und gelebte Vertragspraxis - die sie in ihre AGB integriert hatte und hat - in\nZweifel gezogen. Denn sie ging auch unter der Geltung des TKG a.F. davon aus,\ndass sie keine Pflicht zu einem entbündelten Resale treffe; gleichwohl hat sie ihre\nWettbewerber mit den Produkten - eben weil sie Endkundenprodukte sind -\nlangjährig beliefert. Das TKG in seiner neuen Fassung lehnte dann zeitlich begrenzt,\ninsoweit den Standpunkt der Klägerin bestätigend, ebenfalls eine Pflicht zu einem\nentbündelten Resale ab. Von diesem Ausgangspunkt ist aber nicht nachvollziehbar,\nweshalb die Klägerin nun den Standpunkt einnahm, dass es sich bei den bisher als\nEndkundenprodukte gelieferten Anschlüssen um Resale- oder Vorleistungsprodukte\nhandeln könne. \n\n74\n\nVergl. zur Entwicklung des Resale unter dem TKG in seiner alten\nFassung Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 413. \n\n75\n\nccc) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 der\nDuldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass\nmit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass nach Beendigung der\nDuldungsvereinbarung ein von Gesetzes wegen bestehender Belieferungsanspruch\nausgeschlossen würde, wäre die Klausel deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, da\nden Wettbewerbern ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; auch hier\nkönnte im übrigen mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug nicht beeinflusst\nwerden. Geht man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel allein klargestellt\nwird, dass sich nach Beendigung der Duldungsvereinbarung aus der Vereinbarung\nselbst keine Grundlage mehr für eine Weiterbelieferung ergebe, brächte dies allein\neine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck. Dann wäre die Klausel aber deshalb\nsachlich nicht gerechtfertigt. Hinzu tritt auch hier, dass die Klägerin diesbezüglich\neine langjährig geübte und gelebte Vertragspraxis in Zweifel gezogen hat, ohne dass\ndafür ein Grund bestanden hat. überdies ergibt sich die fehlende sachliche\nRechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich\nim Unklaren bleibt, wobei hier noch erschwerend hinzu tritt, dass die \nBeendigungsgründe für die Duldungsvereinbarung im Dunkeln bleiben: Insbesondere die Frage,\nob eine Beendigung nur unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in Betracht\nkommt oder ob es dem Wesen einer \"bloßen\" Duldungsvereinbarung entspricht, dass\nsie jederzeit vom \"bloß\" Duldenden gekündigt werden kann, bleibt\nunbeantwortet.\n\n76\n\nddd) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 der\nDuldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Regelung des §\n21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG begünstigt die Interessen der Klägerin. Es ist aber kein\nInteresse der Klägerin daran zu erkennen, dieser Begünstigung zu entgehen. \n\n77\n\nVergl. zum Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG\nThomaschki, in: BerlKomm TKG, 2005, Rdnr. 71 ff. zu § 21. \n\n78\n\neee) Schließlich ist auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der\nDuldungsvereinbarung sachlich nicht gerechtfertigt. Denn angesichts der\nüberlassung von insgesamt ca. 20.000 Anschlüssen im Jahr und der noch erheblich\ngeringeren Anzahl dieser Anschlüsse, die an Privatkunden übergeben wurden, ist\nnoch nicht einmal im Ansatz erkennbar, inwieweit Planungsinteressen der Klägerin\nmit etwaigen Beauftragungen für Privatkunden tangiert sein könnten. Im übrigen ist\ndie Klausel als \"Pauschalklausel\" zur Lösung diesbezüglich auftretender Probleme\nauch inadäquat. Etwaigen Lieferengpässen - wenn sie denn auftreten würden - kann\nauf andere und flexible Art und Weise Rechnung getragen werden. Auch ein\nInteresse an einer Verhinderung der Umgehung des § 150 Abs. 5 TKG durch\nmassenhafte Inanspruchnahme von Endkunden AGB-Anschlüssen ist nicht\nerkennbar. Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Gefahr einer solchen\n\"massenhaften Inanspruchnahme\" überhaupt besteht. Zum anderen würde auch eine\nsolche \"massenhafte Inanspruchnahme\" nichts daran ändern, dass die betreffenden\nAnschlüsse eben nicht als Resale- oder Vorleistungsprodukte überlassen werden, so\ndass der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 5 TKG nicht eröffnet ist. Im übrigen\nbleiben die Folgen einer etwaigen Bestellmengenüberschreitung im Einzelnen im\nUnklaren. Auch hier ist es den Wettbewerbern nicht zumutbar, sich diesen \nUnklarheiten auszusetzen. \n\n79\n\n3. Auch der Rechtsfolgenausspruch der angegriffenen Verfügung ist mit § 42\nTKG vereinbar. Insbesondere ist die angegriffene Missbrauchsverfügung\nverhältnismäßig und angemessen. Eine Zementierung der AGB der Klägerin kann in\ndieser Verfügung nicht gesehen werden, da sie nicht dahin ausgelegt werden kann,\ndass die jeweiligen \"Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst\" und die\n\"Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die\nöffentlichkeit\" unverändert bleiben müssen. Denn nach ihren Entscheidungsgründen\nsowie nach ihrem Sinn und Zweck zielt die Verfügung allein darauf, dass die\nüberlassung der Anschlüsse nicht von den hier streitgegenständlichen\nDuldungsvereinbarungen abhängig gemacht wird. Aus den nämlichen Gründen liegt\nauch kein Verstoß gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen vor; denn\ndie Beklagte hat nicht alle Formen von Duldungsvereinbarungen untersagt, sondern\ndiejenigen, die vorliegend im Streit stehen. \n\n80\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. \n\n81\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2\nVwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/272326","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-05-17/21-k-7045-05","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":36},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":26},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":16},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":10},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/272326","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/272326","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-05-17/21-k-7045-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/272326","retrieved":"2026-07-09 02:43:04.821497+00:00"}}