{"status":"available","doknr":"OLD273647","ecli":"ECLI:DE:VGK:2006:0315.1L109.06.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2006-03-15","aktenzeichen":"1 L 109/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt. \n\nDie Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen \nKosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.\n\n2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag, \n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7596/05 VG Köln gegen den \nBeschluss der Bundesnetzagentur vom 01.12.2005 (BK 4d-05-071/E \n22.09.05) \n\n4\n\n1. insoweit anzuordnen, als das in Ziffer 1 a) des Tenors dieses Beschlus-\nses angeordnete Entgelt den Betrag von 0,05 EUR pro Minute übersteigt,\n\n5\n\n2. hilfsweise, insgesamt anzuordnen,\n\n6\n\nist ohne Erfolg.\n\n7\n\nDie im Verfahren nach § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzuneh-\nmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Bei-\ngeladenen an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG ergebenden so-\nfortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entgeltanordnung -einerseits- und dem \nAussetzungsinteresse der Antragstellerin -andererseits- fällt zu Lasten der Antrag-\nstellerin aus. Die Klage 1 K 7596/05 ist nämlich mit überwiegender Wahrscheinlich-\nkeit unbegründet.\n\n8\n\n1. Das folgt in Bezug auf den Antrag zu 1) bereits daraus, dass die angegriffene \nEntgeltanordnung auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht betrags-\nmäßig teilbar ist. \n\n9\n\nEine derartige Anordnung kann zwar -wie jeder angefochtene Verwaltungsakt- \nteilweise aufgehoben werden, wenn und soweit der rechtlich unbedenkliche Teil nicht \nin einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. \nDer rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbst-\nständig abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines \nInhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könnte, \n\n10\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -; \nVG Köln, Urteil vom 15.09.2005 -1 K 8432/04-.\n\n11\n\nDiese Voraussetzung, die auch für das Aussetzungsverfahren entsprechend gilt, \nist hier aber in Bezug auf das nach dem Antrag zu 1) verbleibende Basisentgelt in \nHöhe von 0,05 EUR pro Minute (statt genehmigter 0,11 EUR pro Minute) nicht erfüllt. \nWenn -wie die Antragstellerin meint- die Entgeltanordnung auf einem grundsätzlich \nfehlerhaften Prüfungsmaßstab beruhen würde, beträfe dies das durch Ziffer 1 a) des \nBeschlusses vom 01.12. 2005 angeordnete Entgelt in vollem Umfange. Die \nEntgeltanordnung ließe sich nicht in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen \nTeil zerlegen; sie wäre konsequenterweise insgesamt anzugreifen. Eine \nTeilaussetzung ist unter diesen Umständen nicht möglich.\n\n12\n\n2. Der Antrag zu 2) ist trotz seines umfassenden Wortlauts dahingehend zu verste-\nhen, dass sich das Begehren auf das in Ziffer 1 a) des Beschlusstenors angeordnete \nBasisentgelt beschränkt. Denn zu den darüber hinausgehenden Anordnungen hat \ndie Antragstellerin weder im Klage- noch im vorliegenden Aussetzungsverfahren et-\nwas vorgetragen.\n\n13\n\nDer Antrag zu 2) ist unbegründet, weil die angegriffene Entgeltanordnung die \nAntragstellerin höchstwahrscheinlich nicht in ihren Rechten verletzt.\n\n14\n\nDie Festlegung des Basisentgelts für die Leistung V.1 erfolgt zu Recht auf der \nGrundlage von § 25 Abs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. den entsprechend geltenden \n§§ 38 Abs. 4 und 28 TKG. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird zur Be-\ngründung auf das Urteil der Kammer vom 15.09.2005 -1 K 8432/04- verwiesen, wel-\nches sich auf den Vorgängerbeschluss vom 08.11.2004 bezieht (damaliges Basis-\nentgelt: 0,1320 EUR/Min.) und zwischen denselben Beteiligten ergangen ist. Soweit \nder Vortrag der Antragstellerin neu ist, rechtfertigt er keine abweichende Beurtei-\nlung:\n\n15\n\nDass die Bundesnetzagentur kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren \nnach § 12 TKG in Bezug auf die Entgeltanordnung durchgeführt hat, ist nicht zu be-\nanstanden. Die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 1 \nSatz 1 TKG betrifft nämlich nur Regulierungsverfügungen, wozu nach dem eindeuti-\ngen Wortlaut dieser Vorschrift Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG nicht ge-\nhören. \n\n16\n\nAbgesehen davon ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin mit einer \netwa doch bestehenden Konsultations- und Konsolidierungsverpflichtung entspre-\nchend § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG in spezifischer \nWeise und unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbstständig \ndurchsetzbare Rechtsposition gewährt wird\n\n17\n\nvgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, BVerwGE 117 \n(115,116).\n\n18\n\nSoweit sich die Antragstellerin auf den am 30.09.2005 bei der Europäischen Kom-\nmission notifizierten Entwurf der Bundesnetzagentur zum Markt Nr. 16 der Märkte-\nEmpfehlung als wesentliche Sachverhaltsänderung beruft, verkennt sie die rechtliche \nTragweite dieses Vorgangs. Es handelt sich um einen Entwurf nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 \nTKG. Er dokumentiert nur die Absicht, unter anderem die Beigeladene als Unter-\nnehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für die Anrufzustellung in de-\nren Mobiltelefonnetz festzulegen. Rechtlich verbindlich ist eine solche Festlegung \naber erst dann, wenn sie selbstständig oder zusammen mit einer Regulierungsverfü-\ngung als Verwaltungsakt ergangen ist. Das ergibt sich zwingend aus § 13 Abs. 3 \nTKG. Liegt -wie hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetz-\nagentur- ein entsprechender Verwaltungsakt noch nicht vor, fehlt es nach § 9 Abs. 2 \nTKG an der Grundvoraussetzung dafür, einem Unternehmen Regulierungsmaßnah-\nmen, die das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht voraussetzen, nach Teil 2 des \nTKG auferlegen zu können. Selbst wenn -wie u.a. die Antragstellerin meint- der Bun-\ndesnetzagentur eine sachlich ungerechtfertigte Hinauszögerung der rechtsverbindli-\nchen Festlegung einer faktisch bestehenden beträchtlichen Marktmacht der Beigela-\ndenen vorzuwerfen wäre, ersetzte dies nicht das Erfordernis der entsprechenden \nFestlegung durch einen nach außen wirksamen Verwaltungsakt (§ 132 Abs. 1 Satz \n2, Abs. 4 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 35, 41 VwVfG). \n\n19\n\nAus dem gleichen Grunde ist rechtlich unerheblich, ob die Bundesnetzagentur \nverpflichtet ist, etwa von der in § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG normierten \nErmessensermächtigung durch Erlass vorläufiger, auf eine Ex-ante-\nEntgeltregulierung hinauslaufender Maßnahmen zu Lasten der Beigeladenen \nGebrauch zu machen. Abgesehen davon, dass weder außergewöhnliche, d.h. durch \ndie Erfordernisse eines regulären Verfahrens nach § 12 TKG bedingte Umstände, \nnoch die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich sind, \nist entscheidend, dass die Bundesnetzagentur auch eine derartige vorläufige \nMaßnahme tatsächlich nicht erlassen hat.\n\n20\n\nEs kann weiterhin offen blieben, ob auf Betreiber, bei denen beträchtliche Markt-\nmacht noch nicht rechtsverbindlich festgestellt worden ist, § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG \nüberhaupt entsprechend anwendbar ist oder ob sich dies im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 \nSatz 1 i.V.m. Art. 13 Zugangsrichtlinie verbietet. Denn selbst wenn auch Entgelte von \n-noch- nicht als beträchtlich marktmächtig festgestellten Betreibern analog § 28 Abs. \n1 Satz 1 TKG nicht missbräuchlich sein dürften, wäre diese Vorschrift jedenfalls im \nErgebnis nicht zu Lasten der Antragstellerin verletzt.\n\n21\n\nSoweit es in dem dann durch die §§ 25 Abs. 5 Satz 3 und 30 Abs. 4 Satz 2 TKG \nvorgegebenen Prüfungsrahmen entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG auf eine Ver-\ngleichsmarktbetrachtung ankäme, wäre -wie im Urteil zum Vorgängerbeschluss be-\nreits dargelegt- als Referenzgröße der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis aus \nden Ländern Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien heranzuziehen, nicht \naber -wie hier wiederum von der Bundesnetzagentur- der gewichtete Durchschnitts-\npreis aller Betreiber in diesen Ländern \n\n22\n\nvgl. nochmals: Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Aufl., 2002, § \n19 Rn. 74; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, GWB-\nKommentar, 3.Aufl., 2001, § 19 Rn. 165.\n\n23\n\nin Höhe von 0,1130 EUR pro Minute. Soweit demgegenüber allgemein für die \nNetzwirtschaften die Auffassung vertreten wird, es sei zulässig, den günstigsten \nVergleichsmarkt zu wählen, um so einen Zwang zur vollständigen Ausschöpfung \nsämtlicher Rationalisierungsprozesse auszuüben,\n\n24\n\nso: Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirt-\nschaften, München 2004, S. 32,\n\n25\n\nwiderspricht dies jedenfalls im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG dem Miss-\nbrauchserfordernis. Dies zumal dann, wenn der Missbrauchsmaßstab sogar auf ei-\nnen nicht beträchtlich Marktmächtigen angewendet werden soll. Denn die Feststel-\nlung des Missbrauchs der Marktstellung enthält den Vorwurf, sich mit den Entgelten \nim Vergleich zu anderen Betreibern unzulässige Vorteile zu verschaffen. Wird das \nEntgeltniveau der anderen Betreiber jedoch nicht erheblich überschritten, liegt selbst \ndann kein Missbrauch vor, wenn dieses Niveau unter Berücksichtigung möglicher \nRationalisierungsprozesse zu hoch ist. Anknüpfungspunkt für den Missbrauchsvor-\nwurf ist nicht der aus Nutzersicht ideale Preis, sondern das, was sich vergleichbare \nAnbieter im Rahmen ihrer Preissetzungsfreiheit maximal „erlauben\". \n\n26\n\nDie gleichen Einwände sind gegenüber dem teilweise ohne nähere \nBegründung\n\n27\n\nso: BerlKomm TKG/ Groebel, Rn. 29 zu § 28\n\n28\n\nvertretenen sog. Best-practice-Ansatz zu erheben. \n\n29\n\nAus diesen Gründen darf das gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG gegenüber der \nkonkreten Kostenprüfung (§ 33 TKG) vorrangige Vergleichsmarktprinzip auch nicht \netwa durch Überlegungen verwässert werden, die nicht aus der tatsächlichen \nMarktsituation abgeleitet sind, sondern sich an einem marktwirtschaftlich idealen \nEntgeltniveau eines rein kostenorientierten effizienten, dem Wettbewerb geöffneten \nMarktes ausrichten. Selbst wenn analytische Kostenmodelle im Sinne des § 35 Abs. \n1 Satz 1 Nr. 2 TKG existierten, mit denen sich ein derartiges ideales Entgeltniveau in \nallgemein anerkannter Weise ex ante feststellen ließe, wären solche Modelle im \nRahmen der nachträglichen Entgeltregulierung nicht heranziehbar. Denn § 35 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 2 TKG wird -anders als § 35 Abs. 1 Nr. 1 und § 33 TKG- in § 38 Abs. 2 \nTKG nicht erwähnt.\n\n30\n\nIn tatsächlicher Hinsicht beruht die von der Bundesnetzagentur durchgeführte \nVergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise auf dem Datenstand \nvom 19.08.2005 ( BA III, 1130). Legt man anstelle des Länderdurchschnitts die \nentsprechenden Einzelpreise aller 900 MHz-Netzbetreiber in den erwähnten vier \nLändern zugrunde (BA III, 942 ff), so zeigt sich, dass nicht nur ein, sondern sogar \nalle Betreiber aus Italien und Spanien mit ihren Preisen über dem hier umstrittenen \nEntgelt von 0,11 EUR pro Minute liegen. Das bedeutet, dass dieses Entgelt im \nErgebnis nicht missbräuchlich i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG ist.\n\n31\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.\n\n32\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, \nwobei die Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Fällen regelmäßig \nangesetzten Wertes zugrunde gelegt wird.\n\n33\n\nDieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/273647","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-03-15/1-l-109-06","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/273647","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/273647","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2006-03-15/1-l-109-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/273647","retrieved":"2026-07-09 02:44:57.236484+00:00"}}