{"status":"available","doknr":"OLD275639","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:1219.1L1586.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-12-19","aktenzeichen":"1 L 1586/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\n Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.\nDer Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nDer Antrag,\n\n3\n\nim Wege der einstweiligen Anordnung die Antragsgegnerin zu verpflich-\nten, die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 17./23.02.2005 - Anlage 1\n(Preisliste) - für die Überlassung des Zugangs zur Teilnehmeranschlusslei-\ntung und den Zugang am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und\nCuDA 2DR hochbitratig hilfsweise beantragten monatlichen Überlassungs-\nentgelte i.H.v. 11,22 EUR bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kla-\nge der Antragstellerin (1 K 3138/05) vorläufig zu genehmigen,\n\n4\n\nist zulässig, aber unbegründet.\n\n5\n\nDer Antrag ist statthaft.\nZwar sieht § 35 Abs. 5 S. 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung der\nvorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht selbst\nvor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung\ndes höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung jedoch - entgegen\nihrer Entscheidung vom 18.05.2005 im Verfahren 1 L 3263/04, an der sie nicht weiter\nfesthält - einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung\ndurch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regu-\nlierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Be-\ntracht kommt. Zur weiteren Begründung dieser Interpretation der Vorschrift wird auf\ndie den Beteiligten bekannten Ausführungen im Beschluss vom 31.10.2005 im vor-\nliegenden Verfahren verwiesen, mit dem Beiladungsanträge mehrerer Wettbewerber\nder Antragstellerin abgelehnt worden sind.\n\n6\n\nDer Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.\nEs ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf\nGenehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht.\nVon einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhe-\nre Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht, als für\ndas Nichtbestehen des Anspruchs.\n\n7\n\nVgl. hierzu Beschluss der Kammer vom 18.05.2005 - 1 L 3263/04 -.\n\n8\n\nDas Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr\nbeanspruchten höheren monatlichen Entgeltes für die Überlassung des Zugangs zur\nTeilnehmeranschlussleitung in Höhe von 11,22 EUR (statt der genehmigten 10,64\nEUR) ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Es ist viel-\nmehr offen, ob ein derartiger Anspruch besteht.\nDie Antragstellerin hat zur Begründung des Anspruchs auf Genehmigung des ge-\nnannten höheren Entgeltes ausschließlich geltend gemacht, dass die Regulierungs-\nbehörde in ihrem Bescheid vom 28.04.2005 bei der Berechnung des kalkulatorischen\nZinssatzes zu Unrecht eine Eigenkapitalrendite von 18,45 % vor Steuern zugrunde-\ngelegt habe. Richtigerweise müsse von einer Eigenkapitalrendite von 21,19% aus-\ngegangen werden. Letzteres zugrundegelegt, ergibt sich bei einem Eigenkapitalanteil\nvon 35,19%, einem Fremdkapitalanteil von 39,73% und einer Fremdkapitalrendite\nvon 4,63%, die sämtlich zwischen den Beteiligten nicht umstritten sind, ein nominaler\nkalkulatorischer Zinssatz von \n\n9\n\n21,19% (statt 18,45%) x 35,19% + 4,63% x 39,73% = 9,29% (statt\n8,35%).\n\n10\n\nBei Ansatz dieses korrigierten Zinssatzes aufgrund der auf Seite 13 der Antrags-\nschrift dargestellten unstreitigen Annuitätenformel ergeben sich Kapitalkosten je Teil-\nnehmeranschlussleitung von 87,27 EUR jährlich bzw. 7,27 EUR (statt 6,75 EUR)\nmonatlich. Bei Hinzurechnung der monatlichen Miet- und Betriebkosten (1,58 EUR),\nEinzelkosten Entstörung (0,51 EUR), Kosten für Fakturierung (0,73 EUR) und\nEinzelkosten Produktmanagement (0,06 EUR), die vorliegend ebenfalls unstreitig\nsind, belaufen sich die monatlichen Einzelkosten auf 10,15 EUR, woraus sich bei\nBeaufschlagung dieses Betrages mit dem von der Regulierungsbehörde\nzugrundegelegten Gemeinkostenanteil von 11,11% ein Gesamtkostenbetrag je\nTeilnehmeranschlussleitung (CuDA 2Dr) von 11,22 EUR monatlich ergibt, der dem\nnach Auffassung der Antragstellerin zu genehmigenden Entgelt entspricht.\n\n11\n\nIndes ist nach Auffassung der Kammer nicht überwiegend wahrscheinlich, dass\ndie Antragstellerin einen Anspruch auf Zugrundelegung einer Eigenkapitalrendite von\n21,19% oder einer über 18,45% hinausgehenden Eigenkapitalrendite hat. \n\n12\n\nNach § 35 Abs. 3 TKG sind Entgelte, die - wie hier - der Genehmigungspflicht\nnach 30 Abs. 1 S. 1 TKG unterliegen, genehmigungsfähig, wenn sie den\nAnforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe\nnach Satz 2 oder 3 vorliegen. Zu den nach § 31 Abs. 1 S. 1 TKG maßgeblichen\nKosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehört nach § 31 Abs. 2 S. 1 TKG u.a.\nauch eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Bei der Festlegung\nder angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals hat die\nRegulierungsbehörde gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 TKG insbesondere zu\nberücksichtigen\n\n13\n\n- die Kapitalstruktur des regulierten Unternehmens (Nr. 1),\n\n14\n\n- die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und\ndie Bewertung des regulierten Unternehmens auf diesen Märkten (Nr. 2),\n\n15\n\n- die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Eigenkapital,\nwobei auch die leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Eigenkapitals\ngewürdigt werden können (Nr. 3) und\n\n16\n\n- die langfristige Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auch im\nHinblick auf die Wettbewerbssituation auf den Telekommunikationsmärkten\n(Nr. 4).\n\n17\n\nOb der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung des \"angemessenen\" Zinses dar-\nüber hinaus ein Beurteilungsfreiraum zusteht, wie die Kammer dies bei der Festle-\ngung des kalkulatorischen Zinssatzes nach dem TKG a.F. bzw. § 3 Abs. 2 TEntgV\nangenommen hat,\n\n18\n\nvgl. Urteil vom 13.02.2003 - 1 K 8003/98 -,\n\n19\n\nkann im vorliegenden, auf summarische Überprüfung gerichteten Verfahren nicht\nabschließend entschieden werden. Allerdings spricht viel für einen derartigen Beur-\nteilungsspielraum. Zunächst entspricht § 31 Abs. 2 TKG wörtlich der bisherigen Kos-\ntenbestimmung in § 3 Abs. 2 TEntgV, weshalb die Übertragbarkeit der zu dieser Be-\nstimmung ergangenen Rechtssprechung der Kammer naheliegend erscheint. Soweit\nder Regulierungsbehörde in § 31 Abs. 4 TKG nunmehr ausdrücklich die Berücksich-\ntigung verschiedener Kriterien auferlegt worden ist, steht dies der Annahme eines\nBeurteilungsspielraumes nicht entgegen. Vielmehr sprechen Entstehungsgeschichte\nund Wortlaut des § 31 Abs. 4 TKG gerade dafür, dass der Gesetzgeber der Regulie-\nrungsbehörde bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung kein fest umris-\nsenes, abschließendes Prüfungsprogramm auferlegen, sondern ihr einen Entschei-\ndungsfreiraum einräumen wollte. Während in § 29 Abs. 4 des Gesetzesentwurfes\n(dem späteren § 31 Abs. 4 TKG) ursprünglich die Formulierung enthalten war, bei\nder Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals \"prüft die\nRegulierungsbehörde...\" (die unter § 29 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 des Entwurfes des TKG\naufgeführten Gesichtspunkte), \n\n20\n\nvgl. hierzu Deutscher Bundestag, Drucksache 15/2316, S. 17 \n\n21\n\nwurde diese Formulierung auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses, \n\n22\n\nvgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 15/3063, Anlage S. 2,\n\n23\n\ndurch den jetzigen Wortlaut, \"berücksichtigt die Regulierungsbehörde\ninsbesondere\" ersetzt, der die Existenz eines außerhalb der in § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 4\nTKG genannten Prüfungspunkte liegenden Entscheidungsspielraumes voraussetzt.\nDass dies auch der gesetzgeberischen Intention entsprach, wird durch die\nAusführungen unter Ziffer 8 des Ergebnisprotokolls der Sitzung der \"Arbeitsgruppe\nVermittlungsausschuss TKG\" vom 03.05.2004 ausdrücklich bestätigt, in der es u.a.\nheißt, durch die Einfügung des Wortes \"insbesondere\" werde der\nEntscheidungsspielraum der RegTP vergrößert.\nSchließlich spricht auch der Umstand, dass der Regulierungsbehörde in § 31 Abs. 4\nNr. 1 bis 4 TKG seinem Sinn und Zweck nach abverlangt wird, teilweise gegenläufige\nKriterien - z.B die Bewertung des regulierten Unternehmens auf den Kapitalmärkten\n(Nr. 2) und die Berücksichtigung der leistungsspezifischen Risiken bei der Eigenkapi-\ntalrenditebestimmung (Nr. 3) einerseits und die langfristige Stabilität der wirtschaftli-\nchen Rahmenbedingungen (Nr. 4) andererseits - abwägend in Ausgleich zu bringen,\nfür die Existenz eines Beurteilungsspielraumes.\n\n24\n\nHiervon ausgehend muss der Antrag ohne Erfolg bleiben. Entgegen der\nAuffassung der Antragstellerin ist im vorliegenden Eilverfahren nicht abklärbar und\ndaher offen, ob die Regulierungsbehörde die Grenzen des ihr eingeräumten\nBeurteilungsspielraumes bei der Festlegung der Eigenkapitalrendite (auf 18,45%)\nüberschritten hat. Erst recht ist deshalb eine Reduzierung des\nBeurteilungsspielraumes der Regulierungsbehörde \"auf Null\" dahingehend, dass die\nRegulierungsbehörde verpflichtet wäre, bei der Bestimmung des kalkulatorischen\nZinssatzes eine Eigenkapitalrendite von 21,19% oder von mehr als 18,45%\nzugrundezulegen, nicht überwiegend wahrscheinlich. \n\n25\n\nBei der Überprüfung der Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraumes\nlegt die Kammer die im Urteil vom 13.02.2003 im Verfahren 1 K 8003/98 genannten\nGrenzziehungskriterien zugrunde, wonach vom Verwaltungsgericht lediglich über-\nprüft werden kann, ob die Regulierungsbehörde\n\n26\n\n- etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten hat,\n\n27\n\n- von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist,\n\n28\n\n- sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten hat,\n\n29\n\n- bei ihrer Entscheidung die Renditeerwartungen des Marktbeherrschers einer-\nseits und das Interesse an der baldigen Herstellung eines funktionsfähigen\nWettbewerbs nicht krass fehlgewichtet hat,\n\n30\n\n- objektive Kriterien angelegt und das Willkürverbot nicht verletzt hat,\n\n31\n\n- schließlich die Beurteilung ausreichend begründet hat.\n\n32\n\n-\n\n33\n\nOb die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der Eigenkapitalrendite diese\nVorgaben eingehalten hat, kann im vorliegenden Eilverfahren nicht eindeutig\nentschieden werden.\nDie Antragstellerin hat einen Verstoß gegen allgemeine Bewertungsmaßstäbe bzw.\ndas Willkürverbot gerügt. Sie hat, ausgehend von der von der Regulierungsbehörde\nvorgenommenen Ermittlung der Eigenkapitalkosten, anhand historischer Kapital-\nmarktdaten, d.h. anhand einer Betrachtung der DAX-Renditen der letzten 49 Jahre,\nbeanstandet, dass die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der Eigenkapital-\nrendite (von 18,45% vor Steuern) nicht das arithmetische Mittel der nominalen Rendi-\nte des Portefeuilles aller Aktien der letzten 49 Jahre (vor Einkommensteuern) in Hö-\nhe von 12,96%, sondern den Durchschnitt zwischen arithmetischem und geometri-\nschem Mittel in Höhe von 9,6%, also einen Wert von ((12,96 + 9,6) : 2=) 11,28% in\ndie Berechnung eingestellt hat. Diese Vorgehensweise der Regulierungsbehörde - so\ndie Antragstellerin - beruhe nicht auf wissenschaftlich fundierter Praxis bzw. be-\ntriebswirtschaftlich anerkannten Methoden, sondern auf eigenem Gutdünken. Die\nRegulierungsbehörde hätte - so die Antragstellerin - statt dessen auf einen von\nBlume entwickelten Schätzer zurückgreifen müssen, der in der betriebswirtschaftli-\nchen Lehre einhellig anerkannt sei und mit dessen Hilfe das gewichtete Mittel aus\narithmetischem und geometrischem Mittel der nominalen Rendite aller Aktien errech-\nnet werde. Der hierbei verwendete Gewichtungsfaktor ? bestimme, in welchem Um-\nfang das arithmetische und in welchem Umfang das geometrische Mittel jeweils zum\nTragen komme und hänge von der Länge des Beobachtungszeitraums (Anzahl der\nJahresrenditen) und dem durchschnittlichen Anlagezeitraum (Haltedauer) ab. Indem\ndie Regulierungsbehörde den Mittelwert aus arithmetischem und geometrischem Mit-\ntel gebildet habe, sei sie bei Zugrundelegung des Blume-Ansatzes von einem Ge-\nwichtungsfaktor ? = 0,5 ausgegangen. Hieraus ergebe sich bezogen auf den Beo-\nbachtungszeitraum von 49 Jahren unter Verwendung der Formel 16 des Gutachtens\nvon Prof. L. , dass die Regulierungsbehörde eine durchschnittliche Haltedauer von\n25 Jahren unterstellt habe. Diese Haltedauer entspreche jedoch nicht der Realität.\nAus Tabelle 4 des Gutachtens ergebe sich eine mittlere Haltedauer der Aktien der\nE. von nur einem Jahr. Setze man diesen Wert in die Gleichung 16 des Gutachtens\nein, ergebe sich ein Gewichtungsfaktor ? = 1. Für diesen Wert entspreche der\nBlume-Schätzer jedoch exakt dem arithmetischen Mittel, d.h., das geometrische\nMittel komme nicht zur Anwendung.\n\n34\n\nAufgrund dieser Argumentation der Antragstellerin erscheint ein Verstoß gegen\nallgemeingültige Bewertungsmaßstäbe oder gegen das Willkürverbot nicht überwie-\ngend wahrscheinlich. Ob ein derartiger Verstoß vorliegt, ist vielmehr offen.\n\n35\n\nDie Kammer vermag im vorliegenden, auf summarische Überprüfung\nbeschränkten Verfahren nicht zu entscheiden, ob die Verwendung des Blume-\nSchätzers das in der betriebswirtschaftlichen Lehre einzig anerkannte Verfahren zur\nBestimmung der Eigenkapitalrendite darstellt und die von der Regulierungsbehörde\nvertretene Mittelwertbildung zwischen arithmetischem und geometrischem Mittel - die\nnach den Ausführungen von Prof. C. auch als \"Gesamtwürdigung der zur\nSchätzung der erwarteten Eigenkapitalrendite vertretenen Literatur\" aufgefasst\nwerden könne - wissenschaftlich schlechterdings unvertretbar ist. Diese Frage muss\nvielmehr im Hauptsacheverfahren - gegebenenfalls durch gerichtliche Einholung\neines Sachverständigengutachtens - geklärt werden.\n\n36\n\nDarüber hinaus erscheint zweifelhaft, ob die von der Antragstellerin bzw. ihrem\nGutachter auf der Grundlage des Blume-Ansatzes angenommene durchschnittliche\nHaltedauer von nur einem Jahr der vorliegend in Rede stehenden\nRenditeberechnung im Rahmen einer Entgeltregulierung ohne weiteres\nzugrundegelegt werden kann. Insoweit hat die Antragsgegnerin in der\nAntragserwiderung zu Recht ausgeführt, dass in die so ermittelte durchschnittliche\nHaltedauer auch das Verhalten von Maklern und Spekulanten einfließt, die ihre\nAktien oft nur wenige Tage oder gar Stunden halten und dass dieses Verhalten nicht\nAnknüpfungspunkt für Entgeltgenehmigungen sein kann, für deren Erteilung\nangesichts der gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG auch mit zu berücksichtigenden\nlangfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wohl eher auf die\nRenditeerwartungen langfristiger Kapitalanleger abzustellen sein dürfte. \n\n37\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung\nberuht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des in\nHauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach der\nRechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden\nist.\n\n38\n\nDieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 S. 1 TKG unanfechtbar.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275639","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-12-19/1-l-1586-05","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":8},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/275639","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275639","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-12-19/1-l-1586-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/275639","retrieved":"2026-07-09 02:47:41.778797+00:00"}}