{"status":"available","doknr":"OLD276966","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:1026.21K4418.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-10-26","aktenzeichen":"21 K 4418/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nZiffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 18. Juli 2005 wird aufgeho-\nben. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen. \n\nDie Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-\ngeladenen tragen die Klägerin zu ½ und die Beklagte und die Beigeladene zu je \n¼.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin und \ndie Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizu-\ntreibenden Betrages. Im Übrigen können die Beteiligten die Vollstreckung durch die \nBeklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages \nabwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe \nleistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnet-\nze. Mit im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli\n1996 (TKG a.F.) ergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekom-\nmunikation und Post (RegTP) - heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 (BK\n2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) wurde festgestellt, dass die Klägerin auf\ndem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindun-\ngen) eine marktbeherrschende Stellung hat. \n\n3\n\nNach § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. war die Klägerin zur Ermöglichung von Prese-\nlection verpflichtet. Die Beigeladene bietet ihren Kunden Preselection-Leistungen an.\nAm 2. Mai 2002 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen eine Vereinbarung zur\nelektronischen Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten. Diese Vereinbarung\nsah u.a. vor, dass die Preselection-Auftragsdaten von der Beigeladenen an die Klä-\ngerin über eine elektronische Schnittstelle weitergegeben werden sollten. Die Beige-\nladene wurde verpflichtet sicherzustellen, dass sämtliche zur Abwicklung des Auf-\ntrags rechtlich erforderlichen Einwilligungen des Kunden vorliegen. Insbesondere\nmusste sichergestellt werden, dass eine unterschriebene Willenserklärung des Kun-\nden vorliegt. Diese Vereinbarung wurde in der Folge von der Klägerin gekündigt.\n\n4\n\nDie Klägerin bot der Beigeladenen danach den Abschluss einer neuen Vereinba-\nrung an. An der unterschriebenen Willenserklärung der Kunden für den Preselection-\nAuftrag wurde festgehalten. Über den Inhalt der bisherigen Vereinbarung hinausge-\nhend sah der neue Vertragsentwurf ein Recht der Klägerin vor, stichprobenweise das\nVorhandensein der unterschriebenen Willenserklärung der Kunden zu überprüfen.\nDie Beigeladene unterschrieb diesen Vertragsentwurf nicht, sondern legte ihrerseits\neinen Vertragsentwurf vor. In diesem ist vorgesehen, dass die Beigeladene sicher-\nstellt, dass sämtliche zur Abwicklung des Auftrages rechtlich erforderlichen Einwilli-\ngungen des Kunden vorliegen, insbesondere, dass eine Willenserklärung des Kun-\nden vorliegt. Weiter war ein wechselseitiges befristetes Verbot der Kundenrückge-\nwinnung Inhalt des Vertragsentwurfes, den die Klägerin nicht unterschrieb. \n\n5\n\nAm 3. September 2004 beantragte die Beigeladene gegenüber der Beklagten,\nder Klägerin aufzuerlegen, die von ihr vorgelegte Vereinbarung zur Regelung der\nAuftragsabwicklung der Betreibervorauswahl zum Abschluss anzubieten. Der Antrag\nder Beigeladenen wurde in der Folge der Klägerin zugeleitet, die beantragte, ihn\nzurückzuweisen. Es folgte ein ausführlicher Schriftsatzwechsel. Gegenstand war u.a.\ndie Frage, ob die Nutzung von Preselection-Auftragsdaten zur\nKundenrückgewinnung generell zulässig ist. Mit Beschluss vom 18. Juli 2005\nverpflichtete die Beklagte die Klägerin u.a. dazu, bis zum Erlass einer auf dem\nErgebnis des derzeit anhängigen Marktdefinitions- und Markanalyseverfahrens\nberuhenden endgültigen Regulierungsverfügung die Betreibervorauswahl zu\nermöglichen; dieser Beschluss ist Gegenstand des Verfahrens VG Köln 21 K\n4639/05. \n\n6\n\nNach mündlicher Verhandlung untersagte die Beklagte der Klägerin mit Be-\nschluss vom 18. Juli 2005, ihr an die Beigeladene gerichtetes Angebot zum\nAbschluss einer Vereinbarung zur elektronischen Übermittlung von Preselection-\nAuftragsdaten von der Verpflichtung abhängig zu machen, dass eine\nunterschriebene Willenserklärung des Kunden vorliegt. Der Klägerin wurde weiter\nuntersagt, Informationen, welche sie im Zusammenhang mit der Durchführung des\nPreselection-Auftrages erlangt, zur Rückgewinnung von Kunden zu nutzen. Der\nKlägerin wurde aufgegeben, die derzeit noch geltende Vereinbarung zur\nelektronischen Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten bis zur Annahme durch\ndie Beigeladene, längstens jedoch 4 Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheides\nfortzuführen. \n\n7\n\nZur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass § 42 TKG grundsätzlich anwendbar\nsei und dass die Klägerin einer Preselection-Verpflichtung unterliege, was sich\njedenfalls aus der Beschlusskammerentscheidung vom 18. Juli 2005 ergebe. Auch\nhabe die Klägerin auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und\nAuslandsverbindungen) beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 42 TKG. Insoweit\ngelte die zuletzt mit Beschlüssen vom 25. Juni 2004 festgestellte\nmarktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 TKG fort. \n\n8\n\nMit der Forderung eines schriftlichen Kundenauftrags nutze die Klägerin ihre be-\nträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus. Das Schriftformerfordernis führe dazu,\ndass Verbindungsnetzbetreiber, die ihre Angebote über das Internet oder Call-Center\nvertrieben, auf diesem Weg zwar rechtswirksame Vereinbarungen über den Bezug\nvon Telefondienstleistungen abschließen könnten, vor der Stellung des Preselection-\nAuftrags jedoch noch zusätzlich eine schriftliche Bevollmächtigung des Kunden ein-\nholen müssten. Dieses Prozedere verursache bei dem betroffenen Verbindungsnetz-\nbetreiber einen erheblichen Mehraufwand und es müsse davon ausgegangen wer-\nden, dass es bei der Beigeladenen deutliche Aquiseausfälle zu Folge habe. Die\ndurch die von der Klägerin verlangte Schriftform der Bevollmächtigung verursachte\neine Behinderung bzw. eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglich-\nkeiten der Beigeladenen und sei unbillig bzw. sachlich nicht gerechtfertigt. Das\nSchriftformerfordernis sei nicht durch § 174 Satz 1 BGB zu rechtfertigen, da diese\nVorschrift nur für einseitige Rechtsgeschäfte gelte; hier liege aber ein beiderseitiger\nVertrag vor. Auch eine analoge Anwendung von § 174 BGB scheide aus. Zwar wer-\nde vertreten, dass eine entsprechende Anwendung bei der Annahme eines Ver-\ntragsangebotes in Betracht komme. Bei einem Vertragsangebot bestehe jedoch kein\nvergleichbares Interesse, da der Empfänger bei Unsicherheit die Annahme des An-\ngebotes verweigern könne. Der Preselection-Auftrag falle auch nicht etwa deswegen\nin den Anwendungsbereich des § 174 BGB, da die Klägerin ein Kontrahierungs-\nzwang treffe, denn tatsächlich bestehe ein Kontrahierungszwang nicht. So behalte\nsich die Klägerin selbst das Recht vor, im Rahmen der vom \"top\"Arbeitskreis für techni-\nsche und betriebliche Fragen der Nummerierung und Netzzusammenschaltung\"\n(AKNN) herausgegebenen \"top\"Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0\" aufgeführten Gründe\nAufträge zurückzuweisen. Des weiteren habe sie aufgrund einer mit der Beigelade-\nnen getroffenen Abmachung das Recht, den Preselection-Auftrag rückgängig zu ma-\nchen, wenn einer der Kunden geltend mache, dass die Voreinstellung ohne entspre-\nchenden Auftrag eingerichtet worden sei. Auch stünden der Klägerin die Rechte aus\n§ 179 BGB zu. Schließlich enthalte die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen\ngeschlossene Vereinbarung einen Schadenersatzanspruch für den Fall, dass ein\nPreselection-Auftrag ohne wirksame Bevollmächtigung abgegeben worden sei. \n\n9\n\nDie Klägerin handele auch missbräuchlich, soweit sie die übermittelten\nPreselection-Auftragsdaten dazu nutze, vor Übermittlung des Preselection-Auftrages\nzu versuchen, Kunden telefonisch zurückzugewinnen (\"top\"safe-call\") bzw. soweit sie\ndies nach Durchführung des Auftrages tue (\"top\"win-back\"). Ein solcher Missbrauch sei\ngegeben, weil sie insoweit auf Informationen zurückgreife, die sie ausschließlich in\nihrer Eigenschaft als Teilnehmernetzbetreiberin erhalten habe. Sie nutze insoweit\nihre marktbeherrschende Stellung im Anschlussmarkt aus, um sich im benachbarten\nMarkt für Verbindungsleistungen eine bessere Wettbewerbsposition zu verschaffen.\nDabei sei zu berücksichtigen, dass Verbindungsnetzbetreiber die Preselection-\nUmstellung nicht auf anderem Wege herbeiführen könnten, sondern darauf\nangewiesen seien, dass dies die Klägerin tue. Sie müssten daher auch darauf\nvertrauen können, dass die Klägerin die ihr ausschließlich zur Umstellung\nübermittelten Daten nicht dazu verwende, den gerade erst gewonnenen Kunden\nzurückzuwerben. \n\n10\n\nAm 23. Juli 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a.\nvorgetragen, dass der Erlass einer Missbrauchsverfügung nach § 42 TKG schon aus\ngrundsätzlichen Erwägungen ausscheide. So komme im Rahmen des § 42 TKG\ni.V.m. § 150 Abs. 1 TKG der Erlass einer Missbrauchsverfügung nur dann in\nBetracht, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 33 TKG a.F. vorlägen, da nach\nden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben § 150 Abs. 1 TKG nur eine Fortgeltung\nalter, nicht aber eine Begründung neuer Verpflichtungen vorsehe. Schließlich treffe\ndie Klägerin derzeit keine Verpflichtung zur Bereitstellung von Preselection;\ninsbesondere sei die am 18. Juli 2005 auferlegte Preselection-Verpflichtung\nrechtswidrig. \n\n11\n\nDas Schriftformerfordernis verstoße nicht gegen § 42 TKG, da es durch die\nVorschrift des § 174 BGB gerechtfertigt sei. Die Preselection-Verpflichtung bestehe\nallein im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Kunden. Bezogen auf dieses\nVerhältnis handele es sich - entgegen der missverständlichen Formulierung \"top\"Auftrag\"\n- bei der Erteilung eines Preselection-Auftrages nicht um das Angebot zum\nAbschluss eines unvollkommen zweiseitigen Vertrages, sondern um ein einseitiges\nRechtsgeschäft. Jedenfalls sei § 174 BGB analog anzuwenden, wenn man davon\nausgehe, dass der Preselection-Auftrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft darstelle.\nSo sei anerkannt, dass § 174 BGB auch auf zweiseitige Rechtsgeschäfte\nanzuwenden sei, wenn die abgegebene Erklärung unmittelbar Rechtsfolgen\nherbeiführe, so z.B. für den Fall der Annahme eines Angebotes. Dies müsse auch\nhier für die Abgabe eines Angebotes gelten, da der Klägerin die Annahme des\nAngebotes durch Kontrahierungszwang auferlegt sei. Die in der AKNN-Spezifikation\naufgeführten Ablehnungsgründe schränkten zwar den Kontrahierungszwang ein,\neröffneten jedoch keinen sonstigen Spielraum für die Klägerin zur Ablehnung des\nAuftrages. Zu den Gründen, die die Gestaltungsmacht des Teilnehmers begrenzten,\nzählten beispielsweise die Fälle, in denen der Vertrag mit dem Endkunden\nausnahmsweise Preselection ausschließe (z.B. Sozialtarif) oder Fälle in denen die\nAngaben des Auftrags nicht eindeutig seien (z.B. wenn der Kundenname nicht zur\nRufnummer passe). Sobald diese Mängel beseitigt seien - also die Verträge\ngekündigt seien bzw. Name/Rufnummer berichtigt sei - werde der Teilnehmer\nwunschgemäß umgestellt. Eine etwaige Absicherung der Klägerin durch Scha-\ndenersatzansprüche könne das Klarstellungsinteresse des § 174 BGB nicht auf-\nheben. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass eine Rückumstellung auf\ndie Klägerin keinem Schriftformerfordernis unterliege. Denn bei einer\nRückumstellung liege kein Fall des § 174 BGB vor, da die Kunden, die eine\nAufhebung der Preselection wünschten, sich direkt mit der Klägerin in Verbindung\nsetzten. \n\n12\n\nAuch das Verbot der Verwendung von Preselection-Auftragsdaten zur\nRückgewinnung von Kunden sei rechtswidrig. Mit der Anordnung gehe die Beklagte\nüber das hinaus, was von der Beigeladenen im Ausgangsverfahren beantragt\nworden sei, daher sei ihr Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches\nGehör verletzt. Im Ausgangsverfahren sei nur der Erlass eines zeitlich auf drei\nMonaten befristeten reziproken Abwerbeverbots gestellt worden; ein allgemeines\nVerwendungsverbot für Preselection-Auftragsdaten sei nicht beantragt worden.\nDurch diese Veränderung des Verfahrensgegenstandes werde sie belastet, da\nhinsichtlich der Preselection-Daten ein zeitlich unbeschränktes Verwendungsverbot\nausgesprochen worden sei. Soweit die Beklagte die Nutzung von Preselection-\nAuftragsdaten vor Umschaltung untersage, verkenne sie bereits, dass die Klägerin\nzu keinem Zeitpunkt für sich in Anspruch genommen habe,\nRückgewinnungsmaßnahmen vor Umschaltung des Kunden durchzuführen. Die\nnach der Umstellung erfolgenden - auf der Basis der Preselection-Daten\ndurchgeführten - Rückgewinnungsmaßnahmen seien nicht zu beanstanden. Das\nAbwerben eines Kunden und das Eindringen in den Kundenkreis eines anderen sei\nauch für marktbeherrschende Unternehmen grundsätzlich zulässig. Auch sei nicht zu\nbeanstanden, dass sie zur Kundenrückgewinnung die Preselection-Daten nutze.\nDenn sie erlange die Daten als Teilnehmernetzbetreiberin, aber eben nicht wegen\nihrer marktbeherrschenden Stellung im Anschlussmarkt. Jeder alternative\nTeilnehmernetzbetreiber würde, soweit er seinen Kunden Preselection anbiete,\nebenfalls wissen, welche seiner Kunden eine Preselection-Einstellung vorgenommen\nhabe. Ein pauschales Verwendungsverbot der Preselection-Auftragsdaten führe zu\neiner erheblichen Benachteiligung für die Klägerin. Wenn Endkunden ihre\nPreselection bei der Beigeladenen aufheben lassen wollten, müssten sie ihren\nPreselection-Vertrag gegenüber der Beigeladenen kündigen. Damit erfahre die\nBeigeladene frühzeitig von der Rückumstellung und könne mit entsprechenden\nWerbemaßnahmen beginnen. Wenn Endkunden sich auf Wettbewerber \"top\"preselec-\nten\" ließen, erfahre die Klägerin dies hingegen nur durch die Preselection-\nAuftragsdaten; die Kunden müssten ihr gegenüber keinen Vertrag kündigen. \n\n13\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n14\n\nden Beschluss der Beklagten vom 18. Juli 2005 aufzuheben. \n\n15\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nZur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid\nwiederholt und vertieft. § 42 TKG könne auch vor dem Erlass einer\nRegulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG angewendet werden. Die Klägerin\nverfüge auch über beträchtliche Marktmacht, wie sich aus den Beschlüssen vom 25.\nJuni 2004 i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG ergebe. Schließlich sei die Klägerin zur Gewäh-\nrung von Preselection verpflichtet, wie sich jedenfalls aus dem - rechtmäßigen -\nBeschluss vom 18. Juli 2005 ergebe. Die Klägerin handele missbräuchlich, soweit sie\neine Abgabe des Preselection-Auftrages in schriftlicher Form begehre. Auch das\nVerbot Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung zu nutzen, sei nicht zu\nbeanstanden. Sie sei insoweit nicht über den Antrag der Beigeladenen im\nVerwaltungsverfahren hinausgegangen, da die Beigeladene ein Verbot der\nKundenrückgewinnung für notwendig gehalten habe und über dieses entschieden\nworden sei. Auch beziehe sich die Unterscheidung nach Antrags- und amtswegigem\nVerfahren nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG allein auf die Art der Einleitung des\nVerfahrens. Unabhängig davon, wie das Verfahren eingeleitet worden sei, werde die\nBeklagte durch das materielle Recht umfassend befugt, gegen Missbräuche vorzu-\ngehen. Eine Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör und auf ein\nfaires Verfahren sei nicht erkennbar, da ihr gegen die Auferlegung des\nKundenrückgewinnungsverbotes gerichteter Vortrag gleichermaßen für ein\nbefristetes wie für ein unbefristetes Verbot gelte. \n\n18\n\nDass die Nutzung der Preselection-Auftragsdaten eine unbillige Behinderung der\nWettbewerber darstelle, ergebe sich schon aus § 42 Abs. 2 TKG. Die Klägerin räume\ndurch die Nutzung dieser Daten sich selbst günstigere Bedingungen ein als ihren\nWettbewerbern zu Verfügung stünden. Sie komme nur durch ihre Stellung als\nursprünglich \"top\"preselectetes\" Unternehmen in den Genuss der Kenntnis dieser Daten,\nwobei diese ursprüngliche Kenntnis mit ihrer vormaligen monopolistischen Stellung\nzusammenhänge. Diese Situation liegen bei den neuen Carriern nicht vor, deswegen\nmüssten wechselwillige Kunden stets nur an die Klägerin gemeldet werden. Mit der\nNutzung der dabei gewonnenen Daten habe die Klägerin einen Vorteil, den keiner\nihrer Wettbewerber habe. \n\n19\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n20\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n21\n\nSie trägt vor, dass die Beklagte zu Recht die angegriffene Verfügung auf § 42\nTKG gestützt habe. § 42 TKG sei geltendes Recht; es sei nicht nachzuvollziehen,\nweswegen diese Bestimmung nur insoweit angewendet werden solle, als sie mit § 33\nTKG a.F. übereinstimme. Die gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen der Klägerin\ngingen an dem Umstand vorbei, dass § 150 Abs. 1 TKG eine eigenständige\nRegelung darstelle. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Ermöglichung der\nBetreiber(vor)auswahl ergebe sich jedenfalls aufgrund des Beschlusses der\nBeklagten vom 18. Juli 2005. \n\n22\n\nDas Schriftformerfordernis stelle eine unbillige Behinderung bzw. erhebliche\nBeeinträchtigung des Wettbewerbs dar. Durch das Schriftformerfordernis werde der\nWettbewerb erheblich beeinträchtigt; diese Beeinträchtigung sei nicht durch eine\nAnwendung von § 174 BGB gerechtfertigt. Denn der Preselection-Auftrag sei, wie\nsich schon aus der Verwendung des Wortes \"top\"Auftrag\" ergebe (§ 662 BGB), kein ein-,\nsondern ein zweiseitiges Geschäft. Dies folge auch aus der Leistungsbeschreibung\nder Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dort sei festgehalten, dass\ndie Klägerin ihre Leistung \"top\"jeweils nach Vereinbarung im Rahmen der bestehenden\ntechnischen und betrieblichen Möglichkeiten gegen gesondertes Entgelt....erbringe\";\nmaßgeblich sei also eine Vereinbarung. Auf eine Vereinbarung deute auch der\nVorbehalt, dass die Leistung allein nach Maßgabe der technischen und betrieblichen\nMöglichkeiten erbracht werde; insoweit werde die Rechtsbeziehung zwischen der\nKlägerin und ihren Kunden nicht allein durch einer einseitige Erklärung gestaltet.\nDies ergebe sich auch aus der von AKNN erarbeiteten \"top\"Spezifikation VNB-Wechsel\n5.0.0 - Änderung der Preselection\", in der eine Reihe von Ablehnungsgründen\naufgeführt sei, die der Teilnehmernetzbetreiber gegenüber eine Änderung der\nPreselection geltend machen könne. Eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf\nzweiseitige Verträge komme nicht in Betracht. Zwar werde eine solche analoge\nAnwendung auf die Annahme eines Vertragsangebots befürwortet. Hier stelle aber\ndie Preselection-Erklärung das Angebot auf Abschluss eines Vertrages dar; dass §\n174 BGB auf Angebote zum Abschluss eines Vertrages nicht analog angewendet\nwerden könne, sei geklärt. Auch sonst komme eine analoge Anwendung des § 174\nBGB nicht in Betracht, da die Kunden der Klägerin keine einseitige Willensmacht zur\nGestaltung hätten. Auch eine Anwendung des § 174 BGB auf Fälle des\nKontrahierungszwanges komme nicht in Betracht. Im Übrigen liege im\nSchriftformerfordernis auch eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 42 TKG. Die\nKlägerin verlange eine schriftliche Willenserklärung des Kunden nur für Preselection-\nAufträge ihrer Wettbewerber; die Aufhebung der Preselection erfolge hingegen ohne\nschriftliche Willenserklärung. Auch liege eine Diskriminierung aufgrund der mit \"top\"X\n\"top\" abgeschlossenen Sondervereinbarung vom 4./25. Februar 2003 vor. \n\n23\n\nAuch die Nutzung von durch Preselection-Aufträgen gewonnenen Daten zur\nRückgewinnung von Kunden sei missbräuchlich. Insoweit liege ein Verfahrensfehler\nder Beklagten - durch Hinausgehen über den von der Beigeladenen gestellten Antrag\n- schon deshalb nicht vor, da die Beklagte auch befugt sei, ein Missbrauchsverfahren\nvon Amts wegen einzuleiten und sich einige der im Verwaltungsverfahren Beige-\nladenen für ein allgemeines Verwendungsverbot der Preselection-Auftragsdaten\nausgesprochen hätten. Jedenfalls sei ein Verstoß gegen das Recht auf rechtliches\nGehör nicht gegeben. Gegenstand des Verfahrens sei ein allgemeines\nKundenrückgewinnungsverbot gewesen. Im Rahmen dieses Streitgegenstandes\nhabe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, ausführlich Stellung zu nehmen. Auch in\nder Sache liege ein Wettbewerbsverstoß vor. Der Klägerin sei es zu Recht untersagt\nworden, nach Änderung des Preselection-Auftrages die Preselection-Daten zu\nnutzen, um Kunden zurückzugewinnen. Ein Abwerben von Kunden sei dann unlauter\nund wettbewerbswidrig, wenn besondere Umstände hinzuträten, die das Abwerben\nals unlauter erscheinen ließen. Solche besonderen Umständen lägen hier vor, da die\nKlägerin insoweit nach wie vor von ihrer Stellung als Ex-Monopolist Vorteile ziehe.\nDenn sie verfüge aufgrund dieser Stellung nach wie vor über eine Infrastruktur, auf\ndie ihre Wettbewerber angewiesen seien; genau deswegen sei die Möglichkeit der\nBetreibervorauswahl eingeführt worden. Die Monopolstellung im Hinblick auf die\nInfrastruktur führe zu der ungewöhnlichen Situation, dass Wettbewerber dem\nMarktbeherrscher die Daten der eigenen Kunden übermitteln müssten, weil nur auf\ndiesem Weg eine Nutzung der Infrastruktur der Klägerin möglich sei. Wenn dies nicht\nder Fall wäre, würde eine Offenlegung des üblicherweise gut gehüteten\nGeschäftsgeheimnisses des Kundendatums nicht erfolgen. Damit erhalte die\nKlägerin die Kundendaten aus besonderen - leistungsfremden - Umständen. Dies\nergebe sich auch aus § 17 TKG, der im wesentlichen § 7 NZV entspreche - einer\nVorschrift, aufgrund derer die Zivilgerichte in der Vergangenheit eine Nutzung der\nPreselection-Auftragsdaten untersagt hätten. Auch setze § 17 TKG Art. 4 Abs. 3 der\nteilweise weitergehenden Zugangsrichtlinie (Abl. EG 2002, L 108/7) um; insoweit sei\n§ 17 TKG richtlinienkonform auszulegen. \n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren VG Köln 21 L 1280/05 sowie\nauf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genom-\nmen.\n\n25\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n26\n\nDie Klage ist mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, soweit sie sich gegen\nZiffer 3. des angegriffenen Beschlusses wendet, da Ziffer 3. des Beschlusses\nnunmehr keine Wirkungen mehr entfaltet. \n\n27\n\nDie im Übrigen zulässige Klage ist zum Teil begründet. Ziffer 2. des\nangegriffenen Beschlusses ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren\nRechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses ist\nrechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO\n(2.). \n\n28\n\n1. Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist rechtmäßig und verletzt die\nKlägerin nicht in ihren Rechten. \n\n29\n\nZiffer 2. der angegriffenen Entscheidung ist nicht verfahrensfehlerhaft ergangen.\nEin Verstoß gegen § 134 Abs. 1 TKG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift leitet die\nBeschlusskammer ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein. Eine solche\nVerfahrenseinleitung lag hier vor, wie sich aus der Zuleitung des Antrags der\nBeigeladenen an die Klägerin ergibt. Der (notwendige) Umfang einer\nEinleitungsverfügung ergibt sich zwar nicht aus § 134 Abs. 1 TKG selbst. Allerdings\nspricht viel dafür, dass der Umfang der Einleitungsverfügung den Rechten der\nBeteiligten aus § 135 Abs. 1 TKG und dem Recht auf ein faires Verfahren Rechnung\ntragen muss. Dabei kann sich freilich der Verfahrensgegenstand im Laufe des\nVerfahrens wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes verändern (vergl. §§ 134 Abs. 1,\n42 Abs. 4 TKG), solange er nicht den inhaltlichen Rahmen des ursprünglichen\nVerfahrensgegenstandes sprengt und so lange das Recht der Beteiligen auf ein\nfaires Verfahren und auf rechtliches Gehör gem. § 135 Abs. 1 TKG nicht beeinträch-\ntigt wird. Hier wurde der ursprüngliche Verfahrensgegenstand mit Ziffer 2. der\nangegriffenen Verfügung nicht unzulässig verlassen, da das Verbot der Nutzung von\nPreselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung in engem Zusammenhang\nzum ursprünglich beantragten (befristeten) Kundenrückgewinnungsverbot stand.\nAuch der Sache nach wurden die Rechte der Klägerin aus § 135 Abs. 1 TKG und auf\nein faires Verfahren nicht verletzt. Einige der im Verwaltungsverfahren Beigeladenen\nhatten im Rahmen ihrer Stellungnahmen - die der Klägerin zugeleitet wurden - für ein\numfassendes Kundenrückgewinnungsverbot im Hinblick auf die Preselection-\nAuftragsdaten plädiert, was der Klägerin nicht verborgen geblieben ist. Sie hat\nnämlich umfassend zu diesem Punkt vorgetragen. \n\n30\n\nZiffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist auch materiell rechtmäßig.\nRechtsgrundlage ist § 42 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG. Diese Vorschriften sind\nbereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar. Die\nim Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht\nwird durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung einer\nmarktbeherrschenden Feststellung ersetzt. \n\n31\n\nSiehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K\n4639/05 - \n\n32\n\nDass hierdurch der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 1 TKG über die\nÜbergangzeit hinaus auch auf den Zeitraum nach Ergehen der Entscheidungen nach\n§§ 10, 11 TKG ausgedehnt würde, ist nicht ersichtlich, da mit dem Abschluss der\nVerfahren nach §§ 10, 11 TKG allein die dort getroffenen Feststellungen maßgeblich\nsind. \n\n33\n\nAus dem Umstand, dass es Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 TKG ist, bis zum\nErgehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG eine Regulierungslücke zwischen\ndem TKG in seiner alten und in seiner neuen Fassung zu schließen, kann nicht\ngefolgert werden, dass § 42 TKG nur insoweit Anwendung finden kann, als § 33 TKG\na.F. einschlägig gewesen wäre. Denn der Zweck \"top\"Schließung einer\nRegulierungslücke\" lässt offen, wie die \"top\"Lücke\" geschlossen werden soll. Hier hat\nsich das Gesetz dafür entschlossen, die Lücke durch Anwendung der neuen\nVorschriften des TKG zu schließen, wobei in deren Rahmen hinsichtlich der\nFeststellung der beträchtlichen Marktmacht zunächst - d.h. bis zum Ergehen von\nEntscheidungen nach §§ 10, 11 TKG - auf die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes\ngetroffenen Feststellungen zurückgegriffen werden kann. \n\n34\n\nGemeinschaftsrecht dem nicht entgegen. Zwar wird in der Begründung zum TKG\nin seiner neuen Fassung darauf hingewiesen, dass § 150 Abs. 1 TKG\ngemeinschaftsrechtliche Vorgaben umsetzt. Auch nimmt Art. 27 der Richtlinie\n2002/21/EG (Abl. EG 2002, L 108/33) nur Bezug auf Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG\n(Abl. EG 2002, L 108/7) bzw. Art. 16 der Richtlinie 2002/22/EG (Abl. EG 2002, L\n108/51), wobei dort die Aufrechterhaltung einer Missbrauchsaufsicht nicht verlangt\nwird. Indes ist es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, durch § 150 Abs. 1\nTKG über die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts hinauszugehen, da dem\nGemeinschaftsrecht nicht zu entnehmen ist, dass nur die dort genannten\nVerpflichtungen aufrecht erhalten werden sollten. Dies hat der Gesetzgeber hier\ngetan, indem er in § 150 Abs. 1 TKG umfassend bestimmt hat, dass die\nFeststellungen marktbeherrschender Stellungen wirksam bleiben sollen. Für den\nBereich der Missbrauchsverfahren nach dem TKG ist anerkannt, dass der nationale\nGesetzgeber über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinaus gehen kann. \n\n35\n\nVergl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - \n\n36\n\nAuch in der Sache ist Ziffer 2. des angegriffenen Beschluss rechtmäßig. Nach §\n42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die\nmissbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach\n§ 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten, der über\nbeträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein\nMissbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder\nmittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich\ngerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. \n\n37\n\nDie Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten mit\nbeträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse,\nInlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft. Zwar ergibt sich diese Einstufung\nnicht aus einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG. Jedoch folgt sie daraus,\ndass die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden\nStellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse\nvom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) nach § 150 Abs.\n1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben sind. \n\n38\n\nDie Klägerin missbraucht ihre beträchtliche Markmacht dadurch, dass sie durch\ndie Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung andere\nUnternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren\nWettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich\nbeeinträchtigt. § 42 Abs. 1 TKG ist unter Rückgriff auf §§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB\nzu konkretisieren, da die Regelung des § 42 TKG deren Rechtsgedanken - teilweise\nim Wortlaut - aufgreift. \n\n39\n\nSiehe aus der Entstehungsgeschichte BT Drucks. 15/2316, S. 71. Aus\nder Literatur etwa Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 865 ff.;\nRobert, K & R 2005, S. 354 (354 ff.). Vergl. auch VG Köln, Beschlüsse\nvom 3. Juni 2005 - 21 L 319/05 - und 24. März 2005 - 1 L 6/05 - . \n\n40\n\nEine (missbräuchliche) Verhaltensweise der Klägerin, die den Erlass von Ziffer 2.\ndes angegriffenen Beschlusses rechtfertigt, liegt vor. Die Klägerin hat bereits im\nVerwaltungsverfahren ausgeführt, dass sie die Preselection-Auftragsdaten für\nAbwerbeversuche nach erfolgter Preselection-Umstellung nutze bzw. nutzen wolle.\nZwar mag einiges dafür sprechen, dass sie Abwerbeversuche vor erfolgter\nPreselection Umstellung nicht unternimmt. Dies ändert aber nichts an der\nRechtmäßigkeit von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses, der in seinem Tenor\neine Unterscheidung \"top\"vor/nach Preselection\" nicht aufgreift. Diese Verhaltensweise\nbehindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten\nerheblich. Insoweit ist es ausreichend, dass die Abwerbeversuche zu einer\nerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet sind.\n\n41\n\nVergl. VG Köln, Beschluss vom 17. Februar 2005 -1 L 1871/04 -\nMöschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 113 zu §\n19; Robert, K & R 2005, S. 354 (356). \n\n42\n\nDies ist hier der Fall. Die Abwerbeanrufe durch die marktmächtige Klägerin\nerfolgen zielgerichtet, regelmäßig - so von den im Verwaltungsverfahren\nBeigeladenen unwidersprochen vorgetragen - und betreffen nicht nur ein, sondern\nalle Konkurrenten der Klägerin. Ob und inwieweit die Abwerbemaßnahmen letztlich\nerfolgreich sind, ist hingegen unerheblich. Dass Abwerbeversuche jedenfalls zum\nTeil erfolgreich sind, ergibt sich schon daraus, dass ohne Erfolge\nAbwerbemaßnahmen auf Dauer unterbleiben würden. \n\n43\n\nDie Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung ist\nauch unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit\nbzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor,\nwenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung\nder Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs)\nergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist. \n\n44\n\nSiehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; Möschel, in:,\nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 19; Markert, in:\nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 129 ff. zu § 20; Bechtold,\nGWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 66 zu § 19 und Rdnr. 38 zu § 20; Robert, K & R\n2005, S. 354 (355 f.).\n\n45\n\nHinsichtlich von Abwerbemaßnahmen von Kunden ist zu berücksichtigen, dass\ndas Abwerben von Kunden der Konkurrenz - selbst wenn diese noch vertraglich an\nihren Mitbewerber gebunden sind - auch durch marktmächtige Unternehmen\ngrundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Die Abwerbemaßnahme wird deshalb erst\ndann unbillig bzw. erfolgt ohne sachlichen Grund, wenn besondere Umstände\nvorliegen, die das Abwerben als unbillig bzw. ohne sachlichen Grund erscheinen\nlassen. \n\n46\n\nVergl. BGH, Urteil vom 4. November 2003 - KZR 38/02 - ; BGH, Urteil\nvom 26. März 1998 - I ZR 222/95 - . Allgemein Köhler, in:\nBaumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, Rdnr. 10.33 zu §\n4 UWG. \n\n47\n\nHier liegen besondere Umstände vor, die das Abwerben als unbillig bzw. ohne\nsachlichen Grund erscheinen lassen. Denn die Klägerin erlangt die Daten über die\nPreselection-Umstellung nicht aufgrund eigener Leistungen als Teilnehmerin am\nMarkt, sondern allein aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung als\nTeilnehmernetzbetreiberin, auf die ihre Wettbewerber zur Durchführung der\nPreselection angewiesen sind. Nur wegen ihrer früheren Monopolstellung ist sie in\nden Markt als ein Unternehmen gegangen, auf das alle Teilnehmer in ihrem Netz\nzunächst \"top\"voreingestellt\" sind bzw. waren. Gerade dieser Zusammenhang zwischen\nder marktbeherrschenden Stellung der Klägerin als Teilnehmernetzbetreiberin und\nihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Sprachtelefondienst sollte\naber mit der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl\ndurchbrochen werden. Dem würde es widersprechen, wenn die Klägerin die Daten,\ndie sie von ihren Wettbewerbern mit einem Preselection- Auftrag nur als Folge ihrer\nmarktbeherrschenden Stellung als Teilnehmernetzbetreiberin erlangt, wiederum dazu\nverwenden könnte, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Sprachte-\nlefondienst zu festigen. Die Wettbewerber der Klägerin haben diese Daten nämlich\nunter Einsatz nicht unerheblicher Ressourcen durch eigene Marketingmaßnahmen\nerlangt und übermitteln sie der Klägerin nur zur Durchführung der nach § 40 Abs. 1\nSatz 1 TKG gebotenen Preselection. Sie wollen ihr damit keinen Anknüpfungspunkt\ndafür geben, die von ihnen (ab-)geworbene Kunden zurückzugewinnen. Dies soll der\nKlägerin - ebenso wie allen anderen Marktteilnehmern - nur möglich sein, in dem sie\nauf andere, mit eigenem Aufwand erlangte bzw. aufgebaute Datenbestände\nzurückgreift. \n\n48\n\nDieses Ergebnis wird - unabhängig davon, ob diese Vorschriften unmittelbar\nangewendet werden können - jedenfalls durch den Grundgedanken des § 17 Satz 2\nTKG i.V.m. Art. 4 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG (Abl. EG 2002, L 108/7)\ngestützt; diese Vorschriften betreffen auch und gerade - vergl. § 21 TKG - die\nKlägerin. Wenn in diesen Vorschriften geregelt ist, dass Informationen, die von\nBetreibern öffentlicher Netze im Rahmen von Verhandlungen über Zugänge oder\nZusammenschaltungen gewonnen werden, bzw. bei oder nach diesen\nVerhandlungen gewonnen wurden, nicht für Wettbewerbsmaßnahmen genützt\nwerden dürfen, so kommt hierin zum Ausdruck, dass das Gewinnen von - ansonsten\nniemals offenbarten - Informationen im Rahmen des technischen Vorgangs der\nZugangsgewährung bzw. Zusammenschaltung nicht zugleich genutzt werden darf,\num daraus wettbewerbliche Vorteile zu ziehen. Dass darin vorhandene\nMissbrauchspotential steht gerade der Klägerin zur Verfügung, da ein Großteil der\nVerbindungen über ihre Netze geführt wird. \n\n49\n\nSiehe dazu Piepenbrock, in: Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl.\n2000, Rdnr. 3 zu § 7 NZV Anh. § 39. Für eine Anwendung von § 7 NZV\nauf vorliegende Problematik LG Kiel, Urteil vom 1. September 2004 - 14 O\n79/04 - ; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. April\n2005 - 6 U 42/04 - .\n\n50\n\nDieser Gedanke ist auf den vorliegenden Fall jedenfalls entsprechend\nübertragbar. Auch hier geht es um Daten, die aufgrund eines technischen Vorganges\n- des Preselection-Wechsels - gewonnen wurden und die jedenfalls auch als\nKundendaten der Wettbewerber der Klägerin so nie offenbart worden wären. Auch\nhier steht das damit verbundene Missbrauchspotential gerade der Klägerin zu\nVerfügung, da sie als Nachfolgerin des ehemaligen Monopolisten eine\nmarktbeherrschende Stellung im Bereich der Teilnehmeranschlüsse hat. Allein der\nUmstand, dass der Auftrag zur Übermittlung der Preselection-Daten letztlich von\neinem Kunden der Klägerin - und nicht von der Beigeladenen bzw. den anderen\nWettbewerbern der Klägerin - kommt, steht dem nicht entgegen, da die Beziehungen\nder Klägerin zu ihren Kunden jedenfalls auch auf ihrer beträchtlichen Marktmacht im\nTeilnehmeranschlussmarkt und ihrer diesbezüglichen ehemaligen Monopolstellung\nberuht. \n\n51\n\nAuch führt das Verbot der Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur\nKundenrückgewinnung nicht zu einer rechtlich erheblichen Benachteiligung für die\nKlägerin. Zwar bleiben die Kunden der Klägerin, die die Möglichkeit der Preselection\nfür sich in Anspruch genommen haben, hinsichtlich ihres Anschlusses Kunden der\nKlägerin, so dass diese die erforderlichen Stammdaten - zu denen auch die\nPreselection-Daten gehören - vorhalten muss. Daraus folgt jedoch nicht, dass sie\ndiese Daten auch für Rückgewinnungszwecke nutzen darf (vergl. § 28 Abs. 2\nBDSG). Das folgt auch nicht daraus, dass Endkunden, wenn sie ihre Preselection bei\nder Beigeladenen aufheben lassen wollen, ihren Preselection-Vertrag gegenüber der\nBeigeladenen kündigen müssen, womit diese ihrerseits frühzeitig von der Absicht der\nRückumstellung erfährt und mit Wettbewerbsmaßnahmen beginnen kann. Indes\nsteht die Notwendigkeit der Abgabe einer Kündigungserklärung im Zusammenhang\ndamit, dass die Beigeladene nicht der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG\nunterliegt, während dies die Klägerin tut. \n\n52\n\n2. Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses ist rechtswidrig und verletzt die\nKlägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es ist nicht missbräuchlich,\nwenn die Klägerin die Durchführung des Preselection-Auftrages davon abhängig\nmacht, dass eine schriftliche Willenserklärung eines Kunden vorliegt. \n\n53\n\nDas Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung eines Kunden vor\nDurchführung des Preselection-Auftrages ist nicht unbillig bzw. durch einen\nsachlichen Grund im Sinne von § 42 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw.\neine Nicht-Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich\naus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele\ndes TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt,\ndass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist. Insoweit ist die\nvorzunehmende Abwägung durch gesetzliche Wertungen in anderen rechtlichen\nRegelungsregimen mit beeinflusst. \n\n54\n\nVergl. Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 131\nzu § 20; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 39 zu § 20 m.w.N.\n\n55\n\nZwar ist der Preselection-Auftrag als solcher nicht formbedürftig. Jedoch konnte\nund durfte die Klägerin im Rahmen der Vereinbarungen über die Übermittlung von\nPreselection-Auftragsdaten auf Einhaltung der dort benannten Schriftform bestehen,\nda § 174 Satz 1 BGB auf die Übermittlung des Preselection-Auftrages durch die\nBeigeladene entsprechende Anwendung findet. Insoweit war die Klägerin - gerade in\nBezug auf das Massengeschäft \"top\"Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten\" -\nnicht darauf verwiesen, von ihrem Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB ggf.\nnach Übermittlung der Daten Gebrauch zu machen und seine Ausübung nicht zum\nGegenstand der genannten Vereinbarungen zu machen. Denn die Frage ob und in\nwelchem Umfang von dem Zurückweisungsrecht Gebrauch gemacht wird, ist\nnotwendiger Gegenstand der Vereinbarungen über die Übermittlung von\nPreselection-Auftragsdaten über eine elektronische Schnittstelle. Würde die Klägerin\nstatt dessen die elektronisch übermittelten Auftragsdaten generell oder im Einzellfall\nzurückweisen können, wäre die getroffene Vereinbarung obsolet. Auch der Sache\nnach war das Begehren der Klägerin nicht zu beanstanden. Denn wenn die Klägerin\ndas Recht hat, nicht-schriftliche Preselection-Aufträge zurückzuweisen, so ist es ihr\nunbenommen, die Einhaltung einer Schriftform zu verlangen, um dann das Vorliegen\nder Schriftform nur in Einzelfällen zu überprüfen. Denn dies ist gegenüber der\nregelmäßigen Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB nur das \"top\"mildere Mittel\".\nUmgekehrt würde der generelle Ausschluss des Schriftformerfordernisses dazu\nführen, dass die Klägerin ihres zivilrechtlichen Zurückweisungsrechts vollständig\nverlustig ginge. \n\n56\n\nHier wird das Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung durch eine jedenfalls\nentsprechende Anwendung von § 174 Satz 1 BGB gedeckt. Nach § 174 Satz 1 BGB\nist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen\ngegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde\nnicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich\nzurückweist. Insoweit ist im Rahmen des § 174 BGB anerkannt, dass dieser auch\ndann Anwendung findet, wenn das einseitige Rechtsgeschäft nicht von einem\nBevollmächtigten vorgenommen, sondern von einem Boten übermittelt wird. \n\n57\n\nSchramm, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 2 zu § 174;\nHeinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 1b) zu § 174; Bre-\nsahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (775) jeweils m.w.N. \n\n58\n\nDaher ist es für eine Anwendung des § 174 Satz 1 BGB hier unerheblich, dass\ndie Beigeladene hinsichtlich des Preselection-Auftrages möglicherweise nicht als\nVertreter (so allerdings die vorliegenden Vereinbarungen über die elektronische\nÜbermittlung von Preselection-Auftragsdaten), sondern als Botin fungiert. \n\n59\n\nWeiter ist im Rahmen des § 174 BGB anerkannt, dass dieser auch dann\nAnwendung findet, wenn nicht ein einseitiges, sondern ein zweiseitiges\nRechtsgeschäft vorliegt, die vorgenommene bzw. überbrachte Erklärung jedoch\nWirkungen äußert, die denen einer einseitigen Erklärung entsprechen. Dies ist bei\nder Erklärung der Annahme eines Angebots der Fall, da hierdurch unmittelbar der\nVertrag geschlossen wird. \n\n60\n\nSchramm, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 2 zu § 174;\nSchilken, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2004,\nRdnr. 2 zu § 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 1a) zu\n§ 174; Bresahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (777) jeweils m.w.N.\n\n61\n\nVorliegend überbringen die Beigeladene bzw. die anderen Konkurrenten der\nKlägerin dieser die Annahme ihres Angebotes auf Preselection, das diese in Ziffer 26\nihrer \"top\"Leistungsbeschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss\" (\"top\"Dauerhafte\nVoreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreiber <Pre Selection>\"top\")\ngegenüber ihren Endkunden abgegeben hat. Dort heißt es, dass die dauerhafte\nVoreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreibers von der Klägerin in\nverschiedenen Varianten \"top\"angeboten\" wird. Schon dem Wortlaut nach handelt es\nsich insoweit also um ein Angebot der Klägerin an ihre Kunden. Es liegt auch keine\nbloße \"top\"invitatio ad offerendum\" vor, da aus dem objektiven Erklärungswert der\nErklärung der Wille zu einer rechtlichen Bindung hervorgeht. \n\n62\n\nVergl. z.B. Kramer, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 6 ff. zu\n§ 145; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 2 f. zu § 145\njeweils m.w.N. \n\n63\n\nDies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin jedenfalls zum Zeitpunkt des\nBeschlusserlasses nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet war, ihren Kunden die\nMöglichkeit der Preselection zur Verfügung zu stellen. Anderes folgt auch nicht\ndaraus, dass das von der Klägerin gemachte Angebot nach ihrer\n\"top\"Leistungsbeschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss\" unter dem\nVorbehalt bestehender technischer und betrieblicher Möglichkeiten steht, da die\nKlägerin insoweit verpflichtet ist, im Rahmen dieser Möglichkeiten die Preselection-\nEinstellung nach Treu und Glauben durchzuführen. Erst wenn ihr dies gar nicht\ngelingt - was faktisch auszuschließen ist - wird sie von ihrer Verpflichtung frei. \n\n64\n\nVergl. Kramer, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 8 zu § 145\nm.w.N.; Eckert, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum bürgerlichen\nGesetzbuch, Aktualisierung August 2004, Rdnr. 39 zu § 145; Wolf, in:\nSoergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl., Rdnr. 11 zu § 145.\n\n65\n\nAuch die in der vom AKNN herausgegebenen \"top\"Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0\"\nauf Seite 40 und 41 genannten Ablehnungsgründe stehen dem nicht entgegen. Zum\neinen kann eine von einem Arbeitskreis erarbeitete Spezifikation im Verhältnis der\nKlägerin zu ihren Kunden kaum Rechtswirkungen entfalten. Zum anderen sprechen\nauch die in der Spezifikation genannten Ablehnungsgründe nicht gegen die\nAnnahme eines Vertragsangebotes des Klägerin. Denn es ist nicht ersichtlich, dass\nsich die Klägerin mit diesen enumeriert aufgeführten Ablehnungsgründen, z.B.\n\"top\"andere Vertragsbindung\" oder \"top\"Sonstiges\", generell der Bindung an ihren Antrag\nentziehen will, was auch rechtlich unzulässig wäre (§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG). Im\njeweiligen Einzelfall kann die Berufung auf die genannten Ablehnungsgründe teils so\nverstanden werden, dass das Angebot der Klägerin von vorneherein nur unter den\nvom AKNN genannten Bedingungen gemacht wird, \n\n66\n\nvergl. Kramer, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 9 zu § 145\nm.w.N. \n\n67\n\nbzw. dass das Angebot unbedingt gemacht wird und dass die Klägerin davon\nausgeht, dass überhaupt kein wirksamer Preselection-Auftrag vorliegt. Teils mögen\ndiese Ablehnungsgründe aber auch so verstanden werden, dass ein - befristetes\n(vergl. 4.2. der Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0) - Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht\nder Klägerin ausgeübt wird. \n\n68\n\nVergl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 4 zu § 145\nm.w.N. \n\n69\n\nJedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Bindungswille der Klägerin generell in\nZweifel steht und dass ihr ein freies Zurückweisungsrecht zusteht. Insoweit ist der\nVorbehalt \"top\"Sonstiges\" eng in Anlehnung an die übrigen Ablehnungsgründe, zu\nverstehen. \n\n70\n\nDie Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB ist auch nicht missbräuchlich,\ndenn es ist nicht ersichtlich, dass der Ausübung ihres Rechtes kein schutzwürdiges\nEigeninteresse zugrunde liegt bzw. dass sie dieses nur ausübt, um unlautere oder\ndem Recht nach § 174 Satz 1 BGB nicht inhärente Zwecke zu verfolgen.\n\n71\n\nVergl. z.B. Roth, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 211 ff. zu §\n242; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum bürgerlichen Ge-\nsetzbuch, Aktualisierung Januar 2005, Rdnr. 80 ff. zu § 242; Heinrichs, in:\nPalandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 50 zu § 242 jeweils m.w.N. \n\n72\n\nZum einen sind die Beigeladene bzw. die anderen Wettbewerber der Klägerin\nnicht nur \"top\"einfache\", neutrale Boten im Sinne des § 174 Satz 1 BGB. Vielmehr haben\nsie ein handgreifliches wirtschaftliches Interesse an der Überbringung des\nPreselection-Auftrages, was umgekehrt auf der Seite der Klägerin ein besonderes\nInteresse an der Ausübung ihres Rechtes aus § 174 Satz 1 BGB begründet. Zum\nanderen hat die Klägerin - insoweit unwidersprochen - eine Reihe von Fällen\nbenannt, in denen die Beigeladene auf elektronischem Weg Preselection-Aufträge\nübermittelt hat, obschon im Verhältnis zu den Kunden Vertretungs- bzw. Botenmacht\nnicht bestand bzw. der Preselection-Vertrag nicht wirksam zustande gekommen war.\nDer Klägerin kann nicht verwehrt werden, solche missbräuchlichen Verhaltensweisen\ndurch Beharren auf die Schriftformklausel jedenfalls zu erschweren; ein bloßer\nVerweis auf etwaige Sekundäransprüche ist unzumutbar. Schließlich spricht gegen\nein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin auch, dass sie jedenfalls im\nErgebnis nicht dauerhaft von ihrem Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB\nGebrauch macht, sondern lediglich die Vorhaltung der schriftlichen Willenserklärung\nverlangt, um dann in Einzelfällen die Möglichkeit einer Kontrolle zu haben. \n\n73\n\nNach dem Gesagten stehen auch besondere telekommunikationsrechtliche\nErwägungen der Ausübung des Rechts der Klägerin aus § 174 Satz 1 BGB nicht\nentgegen. Zwar mag es sein, dass mit § 42 TKG gerade ein der Klägerin prinzipiell\nzustehender wirtschaftlicher und vertraglicher Freiraum begrenzt werden soll. Hier ist\naber zu berücksichtigen, dass es um eine zivilrechtliche Befugnis geht, die der\nKlägerin ausdrücklich durch das Gesetz zugewiesen ist. Dass das Schriftformer-\nfordernis nach § 174 Satz 1 BGB zu Wettbewerbseinbußen für die Beigeladene\nführt, ist Folge eben dieser gesetzlichen Regelung. Dass mit dem TKG die\nFormvorschriften des bürgerlichen Rechts generell zurückgedrängt werden sollten,\nist nicht anzunehmen. \n\n74\n\nSchließlich ist die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB auch nicht des-\nwegen unbillig, da die Klägerin ihrerseits eine Aufhebung des Preselection-Auftrages\nohne schriftliche Willenserklärung bewirken kann. Denn bei der Aufhebung des\nPreselection-Auftrages kontrahiert die Klägerin mit ihrem Kunden selbst, so dass\neine Anwendung von § 174 Satz 1 BGB ausscheidet; will die Klägerin allerdings\ngegenüber dem konkurrierenden Preselection-Anbieter eine Kündigungserklärung\nhinsichtlich des \"top\"alten\" Preselection-Auftrages des Kunden überbringen, steht auch\nder Beigeladenen bzw. dem Preselection-Anbieter das Recht aus § 174 Satz 1 BGB\nzu. Schließlich kann ein Missbrauch gem. § 42 Abs. 2 TKG hier auch nicht deshalb\nvermutet werden, da die Klägerin sich gegenüber X zunächst möglicherweise\nnicht auf das Schriftformerfordernis nach § 174 Satz 1 BGB berufen hat, denn die\ninsoweit maßgebliche Vereinbarung war zum hier relevanten Zeitpunkt der\nBeschlusskammerentscheidung - wie alle diesbezüglichen vorhergehenden\nVereinbarungen auch - gekündigt. \n\n75\n\nNach alledem hat die Beklagte der Klägerin zu Unrecht die Berufung auf § 174\nSatz 1 BGB versagt und ihr damit auch - dies war Teil der behördlichen Prüfung des\nVertragswerks - zu Unrecht die Ausübung ihres Rechtes aus § 174 Satz 1 BGB\ngenerell untersagt. Nicht zu entscheiden hat die Kammer, ob die Klägerin befugt\nwäre, die von ihr vorgeschlagene Vereinbarung über elektronische Schnittstellen\nvollständig aufzukündigen und von der Beigeladenen nunmehr immer die Vorlage\neiner schriftlichen Willenserklärung zu fordern. Dagegen spricht allerdings schon,\ndass die Klägerin sich durch ihre bisherige Verhaltensweise gebunden hat und eine\nÄnderung dieser Verhaltensweise gegen § 242 BGB verstoßen würde, wenn und\nsoweit sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht ändern. \n\n76\n\nVergl. dazu Schramm, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 9 zu\n§ 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 4 zu § 174; Bre-\nsahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (780) jeweils m.w.N. \n\n77\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3\nVwGO. \n\n78\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.\n§§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n79\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2\nVwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276966","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-10-26/21-k-4418-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":34},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":22},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":13},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 662","ref_norm":"662","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/276966","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276966","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-10-26/21-k-4418-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/276966","retrieved":"2026-07-09 02:49:38.587105+00:00"}}