{"status":"available","doknr":"OLD276965","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:1026.21K3468.05.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-10-26","aktenzeichen":"21 K 3468/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Beschluss der Beklagten vom 25. Mai 2005 wird aufgehoben.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % \ndes beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und öffentliche \nTelefonstellen (ÖTels). Die Beigeladene betreibt ebenfalls ÖTels, ca. 1.000 von \ndiesen werden durch die Klägerin als AGB-Anschlüsse zur Verfügung gestellt. \n\n3\n\nDie Klägerin erhebt von den in ihrem Netz geschalteten Freephone-Anbietern \nbzw. von ihren Zusammenschaltungspartnern für Anrufe aus ihren ÖTels zu \nFreephone-Diensten eine sog. Payphone Acces Charge (PAC). Seit Januar 2002 \nfragte die Beigeladene bei der Klägerin die Auszahlung einer PAC für Verbindungen \nzu Freephone-Anbietern auch für ihre ÖTel nach. Nach Verhandlungen legte die \nKlägerin einen Rahmenvertrag für die Auszahlung der PAC vor, der am 24. Juli 2003 \nunterzeichnet wurde. In diesem Rahmenvertrag wurde u.a. festgehalten, dass \nGegenstand des Vertrages die Bereitstellung und Überlassung von analogen \nPayphone-Access Anschlüssen der Klägerin und die Nutzung der von diesen \nAnschlüssen hergestellten Verbindungen sei. Der Payphone Access Anschluss sei \nfest voreingestellt auf die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiberin. Die an die \nBeigeladene auszuzahlenden PAC werde um eine Handling Fee reduziert. Von der \nso reduzierten Summe werde ein Abschlag für Forderungsausfälle erhoben.\n\n4\n\nAm 7. August 2003 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten den Erlass \neiner Missbrauchsverfügung. Zur Begründung wurde u.a. vorgetragen, dass die \nVerweigerung der Bereitstellung von PAC-Anschlüssen auch für ISDN-\nTelefonstellen, die fehlende Möglichkeit zur Preselection und die Erhebung einer \nHandling Fee und des Abschlags für Forderungsausfälle missbräuchlich seien. Im \nRahmen eines modifizierten Rahmenvertrages - Stand 5. September 2003 - bot die \nKlägerin der Beigeladenen die Bereitstellung und Überlassung aller Payphone-\nAccess Anschlüsse der Klägerin und die Nutzung der von diesen Anschlüssen \nhergestellten Verbindungen an; ein Preselection-Ausschluss war nicht enthalten. Der \nVertrag stand unter dem Vorbehalt, dass die Beigeladene alle Produktentwicklungs- \nund Investitionskosten übernimmt. Der Vertrag wurde nicht unterzeichnet. \n\n5\n\nMit Beschluss vom 25. Mai 2005 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, der \nBeigeladenen zum 1. August 2005 für Verbindungen zu gebührenfreien 0800er bzw. \n00800 Rufnummern ein Entgelt (PAC) auch an ISDN-Anschlüssen auszuzahlen. \nSonstige Entgelte, die auf Grund vorbereitender Maßnahmen erhoben werden \nsollten, seien unbegründet. Die Kosten für vorbereitende Maßnahmen seien durch \ndie Klägerin zu tragen. Der Klägerin wurde weiter untersagt, eine Handlingfee und \neinen Forderungsausfall einzubehalten und eine Kostentragung für die PAC-\nAuszahlung an die Abnahme von Verbindungsleistungen (Preselection-Ausschluss) \nzu koppeln. Die Klägerin wurde für die Realisierung der PAC verpflichtet, die \nVoraussetzungen der Preselection an ÖTel mit netzseitiger Anbindung an die \nVermittlungssysteme EWSD der Firma T. zum 1. August 2005 und die \nVoraussetzungen der Preselection an ÖTel mit netzseitiger Anbindung an die \nVermittlungssysteme S12 der Firma B. im Rahmen des sog. Softwarehubes zu \nermöglichen. Der Klägerin wurde aufgegeben, den nächstmöglichen Einfüh-\nrungstermin spätestens zum 1. Juli 2005 mitzuteilen. \n\n6\n\nZur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Klägerin ihre Marktmacht \nmissbräuchlich ausnutze, indem sie die Auszahlung der PAC an den ÖTel der \nBeigeladenen mit ISDN-Anschlüssen an eine Kostentragung knüpfe. Durch die Nicht-\nAuszahlung der PAC bzw. in der Forderung einer Refinanzierung für die Schaffung \nder Voraussetzungen für die Auszahlung der PAC liege eine erhebliche \nBeeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen. Diese erfolge \nohne sachlichen Grund. Zwar entstehe der Klägerin unbestritten ein Aufwand \nbezüglich vorbereitender Maßnahmen für die PAC-Auszahlung hinsichtlich des \nSignalisierungsparameters CPC Payphone zur Refinanzierung einerseits und dem \nErzeugen von Kommunikationsdatensätzen zum Zwecke der Abrechnung gegenüber \nder Beigeladenen andererseits. Der Signalisierungsparameter CPC Payphone sei \njedenfalls notwendig, um die Refinanzierung durch die Endnutzer sicherzustellen. \nWenn er nicht übermittelt werde, könne die PAC zwar an die Beigeladene ausgezahlt \nwerden, der Klägerin sei es dann aber nicht möglich, sie ihrerseits von ihren \nDiensteanbietern oder Zusammenschaltungspartnern zu erheben. Die somit \nerforderlichen technischen Anpassungen habe die Klägerin auf eigene Kosten \nvorzunehmen. Die Herstellung und Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbe-\nwerbs i.S.v. § 1 und 2 TKG könne nur gewährleistet werden, wenn auch die Wettbe-\nwerber für die Entwicklung neuer Geschäftsmodelle eine ähnliche Ausgangsposition \nbei öffentlichen Telefonstellen wie das marktbeherrschende Unternehmen erhielten. \nDies sei jedoch für Wettbewerber wie die Beigeladene auf Grund der von der \nKlägerin gewählten Realisierung und der daran gekoppelten vollständigen \nKostenüberwälzung nicht möglich. Auch hätte der Klägerin sich in diesem \nZusammenhang die Notwendigkeit einer weiteren Marktöffnung dergestalt \naufdrängen müssen, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt Vorkehrungen für die \nÖffnung des Wettbewerbes zu bedenken gewesen wären. \n\n7\n\nWeiter liege ein Missbrauch nach § 42 Abs. 2 TKG vor. Die Klägerin selbst halte \ndie Auszahlung einer PAC an ihren eigenen ÖTel für erforderlich. So erhebe sie an \nihren eigenen ÖTel bei Verbindungen zu 0800er bzw. 00800er Rufnummern in \nDrittnetzen flächendeckend eine PAC, und zwar unabhängig von der Anschlussart \n„analog\" oder „ISDN\". Gesonderte Kosten für vorbereitende Maßnahmen seien \ninsoweit nicht enthalten. \n\n8\n\nAuch seien der Einbehalt von sonstigen Entgelten, insbesondere eine „handling \nfee\" und eines Forderungsausfalles, sachlich nicht gerechtfertigt, denn in \nErmangelung eines Leistungsverhältnisses zwischen der Beigeladenen und den \nDiensteanbietern erbringe die Klägerin für die Beigeladene keine Inkasso-Leistung. \n\n9\n\nDie Koppelung der Kostentragung für vorbereitende Maßnahmen der PAC-\nAuszahlung an Zusatzgeschäfte - wie z.B. an einen Preselection-Ausschluss - sei \nunzulässig. Auch eine derartige indirekte Kostentragung stelle eine erhebliche \nBeeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen dar. Die rein \nwirtschaftlichen Erwägungen der Klägerin, nach denen die Bereitstellung der PAC \nnur in Koppelung an einen Preselection-Ausschluss erfolgen könne, stelle keine \nsachliche Rechtfertigung dar. Eine solche Koppelung hebele die Regelung des § 40 \nTKG aus. Auch führe die Koppelung der PAC-Auszahlung an den Preselection-\nAusschluss zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen bei der Beigeladenen. \nSchließlich könne eine „Querfinanzierung\" für vorbereitende Maßnahmen durch den \nPreselection-Ausschluss auch deshalb nicht erfolgen, da die Klägerin verpflichtet sei, \ndie Kosten für vorbereitende Maßnahmen zu tragen. \n\n10\n\nAm 14. Juni 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a. \nvorgetragen, dass in der Sache kein missbräuchliches Verhalten vorliege. Eine \nKostenbeteiligung der Beigeladenen an den Kosten für die Einrichtung PAC-fähiger \nISDN-Anschlüsse sei zu Recht gefordert worden. Diesbezüglich habe die Beklagte \nzu Recht festgehalten, dass erhebliche Aufrüstungskosten entstünden. Zu Unrecht \nsei sie aber der Auffassung gewesen, dass sie - die Klägerin - diese Kosten zu \ntragen habe. Generell müssten die Wettbewerber den Aufwand tragen, der ihr \ndadurch entstehe, dass sie die technischen Vorkehrungen entwickele und einrichte, \ndie die Wettbewerber zur Erbringung oder zum Bezug einer Leistung benötigten. \nDies entspreche auch der Gesetzesbegründung zum TKG n.F. soweit diese den \nKapazitätsaufbau im Rahmen des § 21 TKG betreffe. Es liege auch keine \nunzulässige Diskriminierung in der Überwälzung der Kosten für die Einrichtung der \nISDN-Anschlussprofile, denn auch sie habe die Kosten für die Einrichtung der ISDN-\nAnschlussprofile für ihre ÖTels übernommen. Ob und inwieweit sie diese Kosten \nihren Profit-Centern ÖTel in Rechnung gestellt habe, sei eine rein interne Frage. \nAuch könne in der Kostentragung durch die Beigeladene keine faktische \nMarktzutrittsbarriere gesehen werden. Es sei der Normalfall, dass ein Unternehmen \ndie Kosten für die Entwicklung eines von ihm geplanten Geschäftsmodells trage. \nWenn die Kosten eine Realisierung des Geschäftsmodells verhinderten, sei das Ge-\nschäftsmodell nicht rentabel. Endlich könne ihr auch nicht entgegen gehalten wer-\nden, dass sie erst im Mai 2002 - und damit nach Kenntnis der Anfrage der Beigelade-\nnen auf PAC-Auszahlung - ihre Kundendatei in einer Art und Weise eingerichtet ha-\nbe, dass erheblicher zusätzlicher Aufwand für eine Auszahlung der PAC entstehe. \nDie Entscheidung über die Einführung von Standardprofilen in der Kundendatenbank \nKONTES-ANDI sei bereits vor der Nachfrage durch die Beigeladene erfolgt. Bei \ndieser Entscheidung sei sie nicht verpflichtet gewesen zu antizipieren, welche \nGeschäftsmodelle Wettbewerber zukünftig entwickeln und nachfragen könnten. Die \nEinführung der Standardanschlussprofile habe der Steigerung der Effizienz bei der \nVerwaltung von gut 40 Mio. Anschlüssen gedient; dies sei die maßgebliche und \nrelevante Zielvorgabe gewesen. \n\n11\n\nAuch der Einbehalt einer „handling fee\" und der Abzug von Forderungsausfällen \nsei nicht zu beanstanden. Sie werde verpflichtet für Verbindungen aus den ÖTel der \nBeigeladenen zu den in ihrem Netz oder im Netz ihrer Zusammenschaltungspartner \nangeschalteten Freephone-Anbietern eine PAC auszahlen, die sie wiederum von \nihren Freephone-Anbietern bzw. ICP einfordern müsse. Für diese Inkassoleistung \nentstehe ihr unstreitig ein Aufwand. Dass sie diesen Aufwand ihrem \nGeschäftsbereich ÖTel nicht in Rechnung stelle, sei unerheblich, denn diese Kosten \nfielen insgesamt in ihrem Unternehmen an, interne Verrechnungen seien \nunerheblich. Unerheblich sei auch, dass sie gegenüber ihren Freephone-Anbietern \ndie PAC in Höhe von 0,180 EUR/Min erhebe, während sie der Beigeladenen die PAC \nnur in Höhe von 0,1659 EUR/Min auszahle. Denn mit diesem Entgelt würden nicht \nnur der Betrieb der Telefonstellen und der Netzbetrieb, sondern auch noch weitere \nLeistungen (Zurverfügungstellung der Diensteplattform, Vertrieb gegenüber \nDiensteanbietern u.s.w.) finanziert. Auch die Berücksichtigung eines \nForderungsausfalles sei gerechtfertigt. Die Rechtfertigung folge daraus, dass sie bei \nder PAC nur eine sehr geringe Marge zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis habe. \nBei dieser Marge sei aber ein Forderungsausfall nicht berücksichtigt. \n\n12\n\nSchließlich sei auch der Preselection-Ausschluss nicht zu beanstanden, da er \ndazu diene, die vorbereitenden Maßnahmen für die PAC-Auszahlung zu \nrefinanzieren. Sie ermögliche der Beigeladenen das Geschäftsmodell PAC an \nanalogen Anschlüssen ohne Erhebung eines gesonderten Entgelts für die technische \nRealisierung. Die Aufrüstung der analogen Anschlüsse habe indes erhebliche Kosten \nverursacht, die von der Beigeladenen getragen werden müssten. Sie habe der \nBeigeladenen auch ein Modell angeboten, nach der sie die Möglichkeit zur \nPreselection habe. Dabei sei die Beigeladene aber aufgefordert worden, die \nEntwicklungskosten zu tragen. \n\n13\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n14\n\nden Beschluss der Beklagten vom 25. Mai 2005 aufzuheben. \n\n15\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nZur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid \nwiederholt und vertieft. Das Verhalten der Klägerin sei missbräuchlich, weil die \nKlägerin nicht bereit sei, die PAC an die Beigeladene bezüglich ihrer ISDN-\nAnschlüsse auszuzahlen, obschon sie intern auch die PAC für ihre - der Klägerin - \nISDN-Anschlüsse in Anspruch nehme. Auch begehre die Klägerin von der \nBeigeladenen, dass sie die Kosten, die durch eine PAC-Auszahlung entstünden, \nübernehme. Diesbezüglich sei zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kosten \nkeineswegs unstreitig und auch nicht hinreichend belegt seien. Jedenfalls behandele \ndie Klägerin die Beigeladenen diesbezüglich anders als sich selbst. Dem Profit-\nCenter ÖTel der Klägerin würden nämlich solche Kosten nicht in Rechnung gestellt. \nEine Überwälzung der Kosten auf die Beigeladene komme aber auch deshalb nicht \nin Betracht, da sonst andere Konkurrenten der Klägerin und der Beigeladenen an \nden Investitionskosten der Beigeladenen partizipieren könnten, ohne selbst \nirgendetwas dafür zu bezahlen. Schließlich hätte die Klägerin voraussehen können, \ndass die PAC-Auszahlung in der Zukunft auch an ihren Anschlüssen verlangt werde. \nDie zum Zweck der PAC-Auszahlung bei analogen Anschlüssen eingeleiteten \nMaßnahmen hätte die Klägerin daher vor diesem Hintergrund so konditionieren \nkönnen, dass die behaupteten Schwierigkeiten bei der Anpassung auf ISDN-\nAnschlüsse von vornherein ausgeschlossen seien. \n\n18\n\nAuch der von der Klägerin begehrte Preselection-Ausschluss sei missbräuchlich. \nHinsichtlich ihrer eigenen ÖTels unterliege die Klägerin keinem Preselection-\nAusschluss. Auch soweit die Klägerin eine „handling fee\" und einen \nForderungsausfalleinbehalt fordere, behandele sie die Beigeladene missbräuchlich \nanders als sich selbst. Denn dem Profit-Center ÖTel der Klägerin werde beides nicht \nin Rechnung gestellt. Hinsichtlich des Forderungsausfalles verkenne die Klägerin, \ndass zwischen ihr und der Beigeladenen insoweit kein unmittelbares \nLeistungsverhältnis bestehe. Sie wälze das Forderungsausfallrisiko auf den falschen \nVertragspartner ab.\n\n19\n\nDie Beigeladene trägt vor, dass die Verweigerung der PAC-Auszahlung für \nISDN-Anschlüsse durch die Klägerin missbräuchlich sei. Intern verwende die \nKlägerin solche Anschlüsse selbst und deren Bereitstellung sei auch technisch \nmöglich. Die Klägerin könne auch nicht die Kosten für eine Bereitstellung dieser \nAnschlüsse verlangen. Zum einen entstünden solche Kosten nicht, wie sich aus dem \nim Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten ergebe. Zum anderen seien solche \nKosten auch der Sache nach von der Klägerin zu tragen. Eine Marktöffnung wäre \nvon vornherein zum Scheitern verurteilt, wenn das in Anspruch genommene \nmarktbeherrschende Unternehmen jeweils auf den ihm neu entstehenden Aufwand \nverweisen könne, während die neu auf dem Markt tretenden, regelmäßig kleineren \nUnternehmen naturgemäß an ihrem Geschäftsanfang stünden und daher die bei \nihnen entstehenden Vorteile auch entsprechend gering seien. Es laufe der \nZielsetzung des § 1 TKG zuwider, eine Förderung des Wettbewerbs mit dem \nArgument zu unterlassen, dass die kurzfristigen Vorteile der Wettbewerber im \nVergleich zu den Nachteilen des Markbeherrschers gering seien. Auch habe die Be-\nklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin bereits bei Einführung ihrer \nKundendatenbank hätte bedenken müssen, dass die technischen Vorkehrungen für \ndie Öffnung des Wettbewerbs zu schaffen seien. Stattdessen habe die Klägerin erst \nim Mai 2002 und damit nach einer entsprechenden Anfrage ihre Kundendatenbank in \nder Weise geändert, dass die PAC-Anschlüsse mit ISDN-Technik nur mit \nzusätzlichem Aufwand zu realisieren seien. Das marktbeherrschende Unternehmen \nhabe keinen Anspruch darauf, dass ihm solche Kosten ersetzt würden, die von dem \nUnternehmen selbst und zudem zu Lasten der Wettbewerber verursacht würden. \n\n20\n\nAuch sei die Forderung einer „handling fee\" und einer \nForderungsausfallpauschale zu Recht als missbräuchlich gekennzeichnet worden. \nEine „handling fee\" könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Klägerin für sie eine \nForderung einziehe. Dies sei aber nicht der Fall, vielmehr mache die Beigeladene \ngegenüber ihrem Freephone-Anbieter bzw. gegenüber ihrem ICP eine eigene \nForderung geltend. In wirtschaftlicher Sicht finde dies seine Entsprechung darin, \ndass die Klägerin gegenüber den Diensteanbietern für 0800-Verbindungen aus \nöffentlichen Telefonstellen einen Zuschlag erhebe, der über die an sie ausgezahlte \nPAC hinausgehe (0,180 EUR/Min). Im Übrigen werde auch intern die PAC dem \nGeschäftsbereich „Öffentliche Telefonstellen\" der Klägerin gutgeschrieben; eine \n„handling fee\" werde nicht in Ansatz gebracht. Dies gelte auch für den Abzug von \nForderungsausfällen. \n\n21\n\nEndlich sei auch das Beharren der Klägerin auf den Preselection-Ausschluss \nmissbräuchlich. Die Klägerin sei zur Gewährleistung der Preselection nach § 40 Abs. \n1 Satz 1 TKG verpflichtet und eine Kostenüberwälzung scheide aus, da die Klägerin \ndie diesbezüglichen Kosten durch die Änderung ihrer Kundendatenbank verursacht \nhabe. \n\n22\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren des vorläufigen \nRechtsschutzes VG Köln 21 L 1144/05 sowie auf die beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.\n\n23\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n24\n\nDie zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtswidrig \nund verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die \nRechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses ergibt sich hinsichtlich Ziffer 1. Satz \n2 und 3, Ziffer 3. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 2. daraus, dass die beanstandeten \nVerhaltensweisen der Klägerin nicht missbräuchlich sind (1.). Ziffer 1. Satz 1 und 4 \nsowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig, da sie \nmit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 in einem untrennbaren \nZusammenhang stehen (2). \n\n25\n\n1. Ziffer 1. Satz 2 und 3, Ziffer 3. Satz 2 und 3 und Ziffer 2. des angegriffenen \nBeschlusses sind rechtswidrig, da die beanstandeten Verhaltensweisen der Klägerin \nnicht missbräuchlich im Sinne von § 42 TKG sind. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft \ndie Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche Ausnutzung \neiner marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 2 TKG wird ein \nMissbrauch vermutet, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich \nselbst den Zugang zu seinen intern genutzten Leistungen zu günstigeren \nBedingungen ermöglicht, als es sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der \nLeistung für deren Telekommunikationsdienste einräumt. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf \nein Betreiber eines Telekommunikationsdienstes, der über beträchtliche Marktmacht \nverfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt \ninsbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig \nbehindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten \nGrund erheblich beeinträchtigt werden. § 42 TKG ist unter Rückgriff auf §§ 19 Abs. 4, \n20 Abs. 1 GWB zu konkretisieren, da die Regelung des § 42 TKG deren \nRechtsgedanken - teilweise im Wortlaut - aufgreift. \n\n26\n\nSiehe aus der Entstehungsgeschichte BT Drucks. 15/2316, S. 71. Aus \nder Literatur etwa Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 865 ff.; \nRobert, K & R 2005, S. 354 (354 ff.). Vergl. auch VG Köln, Beschlüsse \nvom 3. Juni 2005 - 21 L 319/05 - und 24. März 2005 - 1 L 6/05 - . \n\n27\n\nEin Missbrauch durch die Klägerin kann hier nicht bereits gem. § 42 Abs. 2 TKG \nvermutet werden. Hinsichtlich des Preselection-Ausschlusses in Ziffer 3. des \nBeschlusses scheidet eine Anwendbarkeit des § 42 Abs. 2 TKG aus, weil an den \nÖTels der Klägerin tatsächlich nicht die Möglichkeit der Preselection vorgesehen ist. \nAuch stellt die Auszahlung der PAC an die Klägerin (Ziffer 1. des Beschlusses) bzw. \nderen Modifizierung durch Ziffer 2. des Beschlusses keine „Leistung\" im Sinne von § \n42 Abs. 2 TKG dar, da die PAC in diesem Sinne keine „Einrichtung\" bzw. \n„Vorprodukt\" ist, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen.\n\n28\n\nVergl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; OVG NRW, \nBeschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Beschluss vom 15. \nFebruar 2002 - 13 A 4075/00 - .\n\n29\n\nBei der Prüfung der Frage, ob das beanstandete Verhalten unbillig ist bzw. nicht \ndurch einen sachlichen Grund im Sinne von § 42 Abs. 1 TKG gerechtfertigt wird, ist \neine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des \nTKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) \nvorzunehmen. Dabei wird die vorzunehmende Abwägung durch die gesetzlichen \nWertung des TKG mit beeinflusst. \n\n30\n\nSiehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; Möschel, in:, \nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 19; Markert, in: \nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 129 ff., 131 zu § 20; \nBechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 66 zu § 19 und Rdnr. 38 f. zu § 20; \nRobert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).\n\n31\n\nVor diesem Hintergrund sind Ziffer 1. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung \nrechtswidrig, da es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin Entgelte bzw. Kosten \nfür vorbereitende Maßnahmen für die Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen be-\ngehrt (a). Ziffer 3. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es \nnicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin die Erbringung der dort genannten \nvorbereitenden Leistungen davon abhängig macht, dass sie hierfür ein Entgelt bzw. \nKosten erhält (b). Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung ist rechtswidrig, da der \nEinbehalt einer „handling fee\" und einer Forderungsausfallpauschale nicht miss-\nbräuchlich ist (c). \n\n32\n\na) Ziffer 1. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es \nnicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin Entgelte bzw. Kosten für vorbereitende \nMaßnahmen für die Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen begehrt. Die sachliche \nRechtfertigung für das Begehren der Klägerin ergibt sich aus §§ 30 ff. TKG. Nach § \n30 Abs. 1, 2, 3 und 5 TKG unterliegen Entgelte für Zugangsleistungen eines \nBetreibers eines öffentlichen Telekommunikationsunternehmens, dass über \nbeträchtliche Marktmacht verfügt, der Entgeltregulierung. Hier begehrt die \nBeigeladene eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG, da sie die Bereitstellung \nvon Einrichtungen oder Diensten unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der \nErbringung von Telekommunikationsdiensten begehrt. Ob die Klägerin auf dem hier \nin Betracht zu nehmenden Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, kann offen \nbleiben. Selbst wenn man dies unterstellt (sonst wäre die angegriffene Verfügung \nohnehin rechtswidrig), ergibt sich aus der genannten Bestimmung, dass die begehrte \nLeistung jedenfalls grundsätzlich auch entgeltpflichtig ist, d.h. nicht ohne die Zahlung \neines Entgelts erbracht werden muss. Dies ergibt sich auch aus der \nEntstehungsgeschichte des TKG. So wird in dem Entwurf eines Telekommuni-\nkationsgesetzes mit Blick auf Zugangsleistungen festgehalten, dass der Bundesnetz-\nagentur (nach § 21 TKG) auch die Auferlegung einer Verpflichtung zum \nKapazitätsausbau möglich sein soll; das mit dem Kapazitätsausbau einhergehende \nZusatzrisiko solle dann allerdings beim Nachfrager liegen. Dies bedeute, dass der \nWettbewerber die Investitionskosten übernehmen müsse. \n\n33\n\nVergl. BT Drucks. 15/2316, S. 64 f. \n\n34\n\nEine Entgeltpflichtigkeit der von der Beigeladenen begehrten Leistungen ergibt \nsich schließlich auch aus der Systematik der §§ 30 ff. TKG. In diesen Vorschriften \nwird durchgängig davon ausgegangen, dass die Konkurrenten für Leistungen von \nmarktbeherrschenden Unternehmen Entgelte zu bezahlen haben. Dafür, dass ein \nmarktbeherrschendes Unternehmen seine Leistungen kostenfrei an seine \nKonkurrenten erbringen müsse, findet sich kein Anhalt. \n\n35\n\nVergl. zu alledem OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2003 - 13 B \n2130/02 - \n\n36\n\nAuch die Herstellung und Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs \ni.S.v. § 1 und 2 TKG basiert insoweit auf der Prämisse, dass der Wettbewerb u.a. \ndurch Entgeltregulierung zu gewährleisten ist, nicht aber, dass Wettbewerb dadurch \nermöglicht wird, dass das marktbeherrschende Unternehmen dazu verpflichtet wird, \nLeistungen ohne jegliche Gegenleistung zu erbringen. \n\n37\n\nZiffer 1. Satz 2 und 3 des angegriffenen Beschlusses erweisen sich auch nicht \netwa deshalb im Ergebnis als rechtmäßig, da tatsächlich gar keine vorbereitenden \nMaßnahmen notwendig sind, um die PAC für ISDN-Telefone an die Beigeladene \nauszuzahlen. Zum einen ist die Beklagte in der angefochtenen Verfügung davon \nausgegangen, dass insoweit vorbereitende und kostenverursachende Maßnahmen \nder Klägerin erforderlich sind und hat diesen Umstand erkennbar im Rahmen des \nTenors von Ziffer 1. Satz 2 und 3 der Verfügung zugrunde gelegt; an diesen Inhalt \ndes Tenors ist das Gericht gebunden. Zum anderen haben die Klägerin und die \nBeklagte substantiiert und detailliert dargelegt, dass zur Generierung der PAC eine \nmit Kosten verbundene Umrüstung der ISDN-Anschlüsse erforderlich sei; den \ndiesbezüglichen Ausführungen schließt sich das Gericht an. Sofern das von der \nBeigeladenen im Verwaltungsverfahren vorgelegte Gutachten überhaupt \nRückschlüsse auf den vorliegenden Streitgegenstand zulässt, ist daraus jedenfalls \nnicht ersichtlich, dass die Klägerin schon jetzt eine an die Beigeladene ausgezahlte \nPAC ohne weiteres - d.h. ohne die Generierung des Parameters CPC-Payphone \nbzw. ohne die Erstellung eines Kundendatensatzes - von ihren Diensteanbietern \nbzw. Zusammenschaltungspartnern zurückerhalten kann. Die Generierung des Pa-\nrameters CPC-Payphone und des Kundendatensatzes ist demgegenüber im Rah-\nmen des Geschäftsmodells PAC unentbehrlich, da ohne diese Angaben der \nDiensteanbieter nicht entscheiden kann, ob er auch Gespräche aus ÖTels entgegen \nnehmen will bzw. die Klägerin die an die Beigeladene ausgezahlte PAC nicht \nrefinanzieren kann. \n\n38\n\nDass die Klägerin ihrem Profitcenter ÖTel Entwicklungskosten für die Umrüstung \nder ÖTel zu PAC-fähigen ÖTel nicht konkret in Rechnung gestellt hat, ist unerheb-\nlich, so lange und so weit die Umstellung der ISDN-Anschlüsse im Hinblick auf eine \nPAC-Fähigkeit zu Kosten bei der Klägerin führt. Auch ist nicht ersichtlich, dass die \nKlägerin die ihr entstehenden Kosten missbräuchlich verursacht hat. Zwar mag es \nsein, dass erst die Einführung des Systems KONTES-ANDI dazu führte, dass \nnunmehr neue Profile zu generieren sind und dass die Nachfrage der Klägerin nach \nPAC-fähigen ISDN-Anschlüssen vor Einführung dieses System gestellt wurde. Dass \naber mit dem System KONTES-ANDI missbräuchlich Kosten für die Beigeladene \nherbeigeführt werden sollten ist schon deshalb nicht ersichtlich, da mit KONTES-\nANDI ca. 40 Millionen Anschlüsse verwaltet werden. Die Klägerin war nicht gehalten, \nwegen der vergleichsweise geringen Zahl der ISDN-Anschlüsse der Beigeladenen \ninsoweit von Anfang an Modifikationen an KONTES-ANDI anzubringen bzw. gar die \nEinführung dieses Systems zu unterlassen. Unerheblich ist schließlich, in welcher \nHöhe der Klägerin Kosten durch die Bereitstellung von PAC-fähigen ISDN-\nAnschlüssen für die Beigeladene entstehen. Jedenfalls ist der vollständige \nAusschluss jeder Kostenerstattung rechtswidrig; die Höhe und die Berechtigung \nentstehender Kosten kann ggf. in einem Entgeltregulierungsverfahren überprüft \nwerden. Dem Umstand, dass die Beigeladene ggf. Produktentwicklungskosten zu \ntragen hat, an denen in Zukunft möglicherweise weitere Betreiber von ÖTels \npartizipieren, kann ggf. durch Ausgleichsregelungen Rechnung getragen werden. \nJedenfalls ist die Klägerin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu einer völlig \nkostenlosen Leistungsbereitstellung verpflichtet. \n\n39\n\nb) Auch Ziffer 3. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da \nes nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin die Erbringung der dort genannten \nvorbereitenden Leistungen davon abhängig macht, dass sie hierfür ein Entgelt erhält. \nAus Ziffer 3. Satz 2 und 3 der Verfügung ergibt sich, dass die Klägerin die dort \ngenannten Maßnahmen durchzuführen hat, ohne dass sie hierfür ein Entgelt erhalten \nsoll. Dies folgt aus der Begründung der Verfügung sowie aus dem Umstand, dass \ninsoweit eine Entgelterhebungsmöglichkeit in der Verfügung nicht nur nicht geregelt, \nsondern sogar ausgeschlossen wird. Dass der Klägerin umgekehrt bei Befolgung der \nVerfügung administrative Kosten (bei den T. Vermittlungssystem) bzw. \ntechnische Kosten (bei den B. -Vermittlungssystemen) entstehen, hat diese \nschlüssig und nachvollziehbar begründet; die Beigeladene ist dem nicht substantiiert \nentgegen getreten. \n\n40\n\nc) Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung ist rechtswidrig, da der Einbehalt einer \n„handling fee\" und einer Forderungsausfallpauschale nicht missbräuchlich ist. Der \nKlägerin entstehen - unbestritten - durch die etwaige Auszahlung der PAC an die \nBeigeladene Aufwendungen bzw. Forderungsausfallrisiken, für die sie grundsätzlich \neinen Ausgleich verlangen kann. Dass ihr diese Aufwendungen bzw. Risiken \nzwingend normativ zugewiesen wären, ist nicht ersichtlich. Zwar ist die Klägerin ge-\ngenüber den in ihrem Netz geschalteten Diensteanbietern bzw. gegenüber ihren \nZusammenschaltungspartnern Forderungsinhaberin. Daraus folgt jedoch nicht dass \nsie auch ihre Aufwendungen für den Forderungseinzug bzw. die Forderungs-\nausfallrisiken zu tragen hat. Zwar sind im „Normalfall\" dem Forderungsinhaber \nregelmäßig die Aufwendungen für Forderungseinzug bzw. Forderungsausfallrisiken \nzugewiesen. Ein solcher „Normalfall\" liegt hier jedoch nicht vor. Denn die Klägerin \nwird nicht etwa freiwillig Forderungsinhaberin, sondern sie wird es allein dadurch, \ndass sie an die Beigeladene PAC auszahlen soll, die sie ihrerseits refinanzieren \nmuss. Dem entspricht es, dass das Geschäftsmodell PAC letztlich ein \nGeschäftsmodell ist, dass auf einer Leistungsbeziehung zwischen den Anbietern von \nÖTels und den Diensteanbietern beruht, wobei letztere den besondern Umstand \nvergüten, dass der Anruf an sie gerade von einem ÖTel geführt wird. In dieser \nbesonderen Konstellation - in der die Klägerin letztlich die Forderungsinhaberschaft \nnicht freiwillig und im eigenen Interesse begründet und in der sie an der \nLeistungsbeziehung nur in einem „Durchgangsstadium\" beteiligt ist - muss die \nKlägerin ihre diesbezüglichen Aufwendungen auch erstattet erhalten bzw. muss sie \nentsprechende Ausfallrisiken nicht übernehmen. Dass die Klägerin von den in ihrem \nNetz geschalteten Diensteanbietern eine höhere PAC erhebt, als sie an die \nBeigeladene weitergibt, ist insoweit unerheblich, da mit der Differenz der \ndiesbezüglichen PAC-Beträge nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der \nKlägerin zusätzliche Leistungen der Klägerin gerade für den Dienstebetreiber \nabgegolten werden, die von dem „Durchreichen\" der PAC nicht erfasst werden. \n\n41\n\nDementsprechend ist auch der völlige Ausschluss einer „handling-fee\" bzw. der \nvöllige Ausschluss einer Forderungsausfallpauschale rechtwidrig. Ob die geforderte \nHöhe der „handling-fee\" bzw. der Forderungsausfallpauschale berechtigt ist, ist im \nvorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. \n\n42\n\n2. Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen \nBeschlusses sind rechtswidrig, da sie mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 \nund 3 in einem untrennbarem Zusammenhang stehen. Allerdings spricht viel dafür, \ndass die Klägerin grundsätzlich zur Zahlung der PAC auch an ISDN-Anschlüssen \nverpflichtet ist (§ 42 Abs. 1 TKG). Auch spricht viel dafür, dass die Koppelung der \nZahlung der PAC an analogen Anschlüssen mit einem Preselection-Ausschluss für \ndiese Anschlüsse schon deswegen missbräuchlich ist, weil sie zum einen der \ngrundsätzlichen Verpflichtung der Klägerin zu Betreiberauswahl und \nBetreibervorauswahl zuwider läuft und zum anderen durch diese Koppelung die \nEntgeltvorschriften, durch die eine Refinanzierung der Kosten für die PAC-\nErmöglichung an analogen Anschlüssen dirigiert werden (vergl. §§ 30 Abs. 3, 38 \nAbs. 1 Satz 3, 38 Abs. 2 bis 4, 28 ff. TKG), ausgehebelt werden. \n\n43\n\nVergl. VG Köln, Beschluss vom 9. November 1999 - 1 L 1213/99 - \n\n44\n\nIndes stehen Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen \nBeschlusses mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses \nin einem untrennbaren Zusammenhang. Ein einheitlicher Verwaltungsakt ist nach § \n113 Abs. 1 Satz 1 VwGO dann vollständig aufzuheben, wenn der aufzuhebende Teil \nmit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren \ninneren Zusammenhang steht. Eine solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist \ndann gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des \nVerwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhalts rechtmäßiger- und sinnvollerweise \nnicht selbstständig bestehen kann oder so nicht erlassen worden wäre. \n\n45\n\nSiehe dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 - ; \nBVerwGE; 90, 42 (50); 112, 221 (224); BVerwG, NVwZ-RR 1993, S. \n225.\n\n46\n\nSo liegt es hier. Ziffer 1. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses stehen in \neinem untrennbaren Zusammenhang zu Ziffer 1. Satz 2 und 3 des Beschlusses, da \ndie Verpflichtung zur Auszahlung der PAC nur und ausdrücklich in Verbindung damit \nangeordnet wurde, dass die Klägerin die vorbereitenden Maßnahmen kostenlos \nerbringt. Auch der Sache nach würde es - sowohl für die Klägerin als auch für die \nBeigeladene - keinen Sinn machen, wenn die Klägerin zur Auszahlung der PAC an \nISDN-Telefonen verpflichtet würde, es aber völlig offen bliebe, in welchem Umfang \nsie von der Beigeladenen eine Kostenerstattung für die diesbezüglichen \nvorbereitenden Maßnahmen verlangen kann. Ziffer 3. Satz 1 des angegriffenen \nBeschlusses steht in einem untrennbaren Zusammenhang zu Ziffer 3. Satz 2 und 3 \ndes Beschlusses, da die in Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses genannten \nMaßnahmen der Umsetzung von Ziffer 3. Satz 1 des Beschlusses dienen. Auch \nmacht es keinen Sinn, das Verbot eines Preselection-Ausschlusses in der Welt zu \nlassen ohne zu regeln, wie Preselection praktisch \nherbei geführt werden kann. Ziffer 3. Satz 4 des Beschlusses dient ebenfalls nur der \nUmsetzung von Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses. \n\n47\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 \nVwGO. \n\n48\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. \n§ 709 ZPO.\n\n49\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276965","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-10-26/21-k-3468-05","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":12},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/276965","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276965","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-10-26/21-k-3468-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/276965","retrieved":"2026-07-09 02:49:38.490214+00:00"}}