{"status":"available","doknr":"OLD277113","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:1020.1K6724.02.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-10-20","aktenzeichen":"1 K 6724/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nSoweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren \neingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtli-\nchen Kosten der Beigeladenen.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene \ngegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages. \nDer Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-\nheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, \nwenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\nDie Klägerin ist Inhaberin von Lizenzen der Klassen 3 und 4 zum Betreiben von Ü-\nbertragungswegen und Sprachtelefondienst. Sei bietet Telekommunikationsdienst-\nleistungen für die Öffentlichkeit an, darunter ISDN-Telefonanschlüsse. Die Beigela-\ndene ist Rechtsnachfolgerin der früheren E. C. U. und Eigentümerin \neines bundesweiten TK-Netzes. Sie bietet ebenfalls Telekommunikationsdienstleis-\ntungen für die Öffentlichkeit an, darunter alle Arten von Telefonanschlüssen. \n\n2\n\nAm 30. September 1998 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen einen Vertrag \nüber den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL-Vertrag). Dieser enthielt eine \nNachzahlungsklausel, wonach die Klägerin zur Nachzahlung verpflichtet sei, wenn \ndie von der Beigeladenen gegen die von der Regulierungsbehörde genehmigten \nEntgelte erhobenen Klagen erfolgreich seien, so dass entweder höhere Entgelte ge-\nnehmigt werden müssten oder die Entgelte nicht der Genehmigungspflicht unterlä-\ngen. Nachdem die Regulierungsbehörde diese Klausel beanstandet hatte, wurde sie \nvon den Vertragspartnern durch eine Klausel ohne Rückwirkung ersetzt. \n\n3\n\nMit Schreiben vom 5. und vom 13. März 2001 forderte die Klägerin die Regulie-\nrungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) zum Ein-\nschreiten gegen die von der Beigeladenen verwendete Nachzahlungsklausel auf. \n\n4\n\nNachdem die Beigeladene den TAL-Vertrag zunächst zum 31. März 2001 ge-\nkündigt hatte, vereinbarte sie mit der Klägerin dessen Fortführung durch „Vertrags-\nänderung\" vom 5. April 2001 und „Übergangsvereinbarungen\" vom 24. September \n2001, 28. November 2001 und 28. März 2002. Vertragsinhalt war jeweils eine Nach-\nzahlungsklausel mit folgendem Wortlaut:\n\n5\n\nHinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die genehmigten \nEntgelte für den Genehmigungszeitraum an die Stelle der vereinbar-\nten Entgelte treten.\n\n6\n\nAm 5. Februar 2002 leitete die Regulierungsbehörde wegen der TAL-Zugangsbe-\ndingungen ein Missbrauchsverfahren gegen die Beigeladene ein.\n\n7\n\nMit Bescheid vom 1. Juli 2002 ( ) beanstandete die Regulierungsbe-\nhörde, zwar mehrere TAL-Zugangsbedingungen der Beigeladenen, stellte aber u.a. \nin Bezug auf die Nachzahlungsklausel das Verfahren ein: Zwar stelle diese Klausel \neine unbillige Diskriminierung der Wettbewerber dar. Nachdem aber das Oberverwal-\ntungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seinem Beschluss \nvom 14. Dezember 2001 -13 B 1362/01 - die aufschiebende Wirkung einer Klage der \nBeigeladenen gegen eine Missbrauchsverfügung, mit der die Verwendung der Nach-\nzahlungsklausel beanstandet worden war, angeordnet habe, werde bis zu einer \nrechtskräftigen Entscheidung in der zugehörigen Hauptsache von einer Beanstan-\ndung abgesehen. \n\n8\n\nNachdem die Beigeladene am 15. Juli 2002 der Regulierungsbehörde mitgeteilt \nhatte, die in der Beanstandungsverfügung vom 1. Juli 2002 geforderte Unterwer-\nfungserklärung „vorerst\" nicht abgeben zu wollen, erließ die Regulierungsbehörde \nam 19. Juli 2002 eine weitere Verfügung (Az. ), mit der sie die Beigela-\ndene zur Änderung ihres Standardvertrages nach den in der Beanstandungsverfü-\ngung aufgeführten Maßgaben verpflichtete (Ziffer 1). Für den Fall der Zuwiderhand-\nlung gegen die Verpflichtung zur Anpassung des Standardvertrages bis zum 29. Juli \n2002 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- EUR angedroht (Ziffer 2). \nSchließlich wies die Regulierungsbehörde auf die Möglichkeit, eine Geldbuße zu \nverhängen, hin (Ziffer 3). \n\n9\n\nDie Klägerin wandte sich am 5. August 2002 an die Regulierungsbehörde und \nbeantragte eine Entscheidung über den von anderen Wettbewerbern gestellten An-\ntrag, der Beigeladenen die Aufnahme einer Klausel in ihren Standardvertrag auf-\nzugeben, nach der die Vertragspartner das Recht haben sollten, die koordinierte Be-\nreitstellung von Kollokation und Weiterführungskabel zu bestellen. \n\n10\n\nAm 16. April 2003 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen auf der Grundlage \nvon deren Standardvertragsangebot einen neuen TAL-Vertrag ab, der am 1. Mai \n2003 in Kraft trat. Dieser Vertrag besteht seither fort. Er enthält in „Anlage 7 - Preise\" \nfolgende Bestimmung: \n\n11\n\nHinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die genehmigten \nEntgelte für den Genehmigungszeitraum an die Stelle der vereinbar-\nten Entgelte treten. Für den Fall der höchstrichterlichen Feststellung, \ndass bei einer nachträglichen Änderung einer Entgeltgenehmigung \ndie rückwirkende Erhebung von etwaigen höheren Entgelten auf-\ngrund Gesetzes unzulässig ist, verpflichtet sich die [Beigeladene], \nsich insoweit nicht auf diese Klausel zu berufen.\"\n\n12\n\nBereits am 5. August 2002 hat die Klägerin Klage gegen die Verfügungen der \nRegulierungsbehörde vom 1. und 19. Juli 2002 erhoben, mit der sie zunächst ein \nEinschreiten der Regulierungsbehörde gegen die Verwendung der \nNachzahlungsklausel und den Erlass einer Aufforderung an die Beigeladene, eine \nweitere Klausel -betreffend die koordinierte Bereitstellung von Kollokation und \nWeiterführungskabel- in den Standardvertrag aufzunehmen, begehrte. Das letztere \nBegehren hat sie später nicht weiter verfolgt. \n\n13\n\nSie trägt vor, sie habe zunächst gemäß § 33 Abs. 2 des \nTelekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG a.F.- einen \nAnspruch auf Erlass einer Missbrauchsverfügung gegen die Beigeladene. Das nach \n§ 33 TKG a.F. grundsätzlich bestehende Ermessen der Regulierungsbehörde sei bei \nVorliegen eines Missbrauchs so weit reduziert, dass diese einschreiten müsse. Sie - \ndie Klägerin - habe auch einen entsprechenden Anspruch auf Einschreiten. Ein \nsolcher Anspruch ergebe sich zudem aus Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 5 der \nVerordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom \n18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, \nABl. Nr. L 334, S. 4 (TAL-VO). Zudem verstoße die Beigeladene auch gegen ihre \nVerpflichtung aus § 29 Abs. 1 TKG a.F. und § 6 Abs. 5 S. 2 der Verordnung über \nbesondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung - NZV). Ferner ergebe sich seit \ndem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I \nS. 1190) - TKG - ihr Anspruch auf Einschreiten aus § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG. \n\n14\n\nDie Nachzahlungsklausel sei missbräuchlich. Sei beeinträchtige die \nWettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin, da die von der Beigeladenen beantragten \nEntgelte erheblich über den genehmigten Entgelten lägen. Die Klausel gestatte es \nnämlich, sogar höhere als die vertraglich vereinbarten Entgelte nachträglich zu \nverlangen. § 29 Abs. 2 S. 1 TKG a.F. sei aber so auszulegen, dass das vertraglich \nvereinbarte Entgelt die Obergrenze für mögliche Entgeltgenehmigungen darstelle. \nDas folge auch aus dem Erfordernis einer einzelvertraglichen Genehmigung. Diese \nSperrwirkung solle die Nachzahlungsklausel durchbrechen. Denn die nach der \nhöchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich mögliche Rückwirkung einer Ge-\nnehmigung höherer Entgelte betreffe nur Verträge, in denen diese höheren Entgelte \nauch vereinbart seien. Seien nur die von der Regulierungsbehörde genehmigten \nEntgelte vertraglich vereinbart, führe demnach eine auf dem Rechtsweg erstrittene \nGenehmigung höherer Entgelte nicht zu einem Nachzahlungsanspruch der \nBeigeladenen. Das sei nunmehr in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ausdrücklich geregelt, \ngelte aber auch für Entgeltgenehmigungen nach dem TKG a.F.. Hiergegen verstoße \ndie Klausel.\n\n15\n\nDie Nachzahlungsklausel stelle auch eine diskriminierende \nZugangsbeschränkung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. und Art. 3 Abs. 2 TAL-VO \ndar, weil der eigene Endkundenbereich der Beigeladenen zu einer solchen \nNachzahlung nicht verpflichtet sei; dieser könne jeweils nur die von ihm auf dem \nEndkundenmarkt erzielten Erträge an die Beigeladene abführen. Da die monatlichen \nEndkundenentgelte der Beigeladenen niedriger seien als die genehmigten \nVorleistungsentgelte, sei ausgeschlossen, dass der Endkundenbereich rückwirkend \nhöhere Beträge für die Überlassung der Telefonanschlüsse abführen könne. \n\n16\n\nDie Nachzahlungsklausel sei nicht sachlich gerechtfertigt i.S.d. § 33 Abs. 1 S. 1 \nletzter Halbsatz TKG a.F., denn sie verstoße gegen § 29 Abs. 1 TKG a.F. und § 6 \nAbs. 5 S. 2 NZV. Alle genehmigten Entgelte seien von der Beklagten zum \nGrundangebot erklärt worden, wodurch die erteilte Entgeltgenehmigung auf alle \nVerträge über die betreffende Leistung erstreckt werde. Daher gelte auch für diese \nVerträge § 29 Abs. 1 TKG a.F.. Die Nachzahlungsklausel verstoße hiergegen. \nZudem verstoße die Nachzahlungsklausel gegen die Verpflichtung der Beigeladenen \nnach § 6 Abs. 5 NZV, die zum Grundangebot erklärten Entgelte in ihre Allgemeinen \nGeschäftsbedingungen aufzunehmen. Die Beigeladene sei auch verpflichtet, die \ngenehmigten Entgelte im Wege der Änderung in den vor Erteilung der \nEntgeltgenehmigung abgeschlossenen Verträgen zu vereinbaren. \n\n17\n\nDie Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Nachzahlungsklausel sei erheblich, \nda sie eine Gefährdung des vorhandenen oder möglichen Wettbewerbs bilde, weil \ndie möglichen Nachforderungen der Beigeladenen die Existenz ihrer Wettbewerber \nbedrohen könne. Auch die durch die Monopolstellung der Beigeladenen erzwungene \nZustimmung der Wettbewerber zur Nachzahlungsklausel vermöge diese nicht zu \nrechtfertigen. \n\n18\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n19\n\ndie Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihrer Bescheide vom 1. \nJuli und 19. Juli 2002 ( ) zu verpflichten, \n1. die Nachzahlungsklausel\n„Hinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die \ngenehmigten Entgelte für den Genehmigungszeitraum an \ndie Stelle der vereinbarten Entgelte treten.\"\nin der Präambel der Anlage 7 des Vertrages zwischen ihr und der \nBeigeladenen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom \n5. April 2001, verlängert durch Übergangsvereinbarungen vom \n24. September 2001, 27./28. November 2001 und 28. März 2002, \nsowie \n2. die Nachzahlungsklausel\n„Hinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die \ngenehmigten Entgelte für den Genehmigungszeitraum an \ndie Stelle der vereinbarten Entgelte treten. Für den Fall \nder höchstrichterlichen Feststellung, dass bei einer \nnachträglichen Änderung einer Entgeltgenehmigung die \nrückwirkende Erhebung von etwaigen höheren Entgelten \naufgrund Gesetzes unzulässig ist, verpflichtet sich die \nU. , sich insoweit nicht auf diese Klausel zu berufen.\"\nin der Präambel der Anlage 7 des Vertrages zwischen ihr und der \nBeigeladenen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom \n16. April 2003 \njeweils rückwirkend für die Zeit ab Vertragsschluss für unwirksam zu \nerklären,\n\n20\n\nhilfsweise, \ndie Verwendung der Nachzahlungsklauseln im Wege der \nbesonderen Missbrauchsaufsicht zu beenden,\n\n21\n\nweiter hilfsweise, \nden Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des \nGerichts erneut zu bescheiden.\n\n22\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n23\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n24\n\nSie ist der Ansicht, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung der \nBeigeladenen zur Frage der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen bestätigt habe, \nsei von der Rechtmäßigkeit der Nachzahlungsklausel auszugehen. Das gelte auch, \nsoweit die Nachzahlungsklausel auf höhere als die ursprünglich genehmigten \nEntgelte Anwendung finde. Vor Eintritt der Bestandskraft einer Genehmigung der \nvereinbarten Entgelte bestehe keine rechtswirksame Entgeltvereinbarung. Auch dass \nein marktbeherrschendes Unternehmen seine Wettbewerber zur Vereinbarung einer \nNachzahlungsklausel zwingen könne, führe nicht zu deren Rechtswidrigkeit. Die \nKlägerin habe zudem keinen Anspruch auf Einschreiten, sondern lediglich auf \nfehlerfreie Ermessensbetätigung. Dieser Anspruch sei aber erfüllt worden. \n\n25\n\nDie Klage müsse erfolglos bleiben, denn maßgeblicher Zeitpunkt sei derjenige \nder letzten Behördenentscheidung. Auf § 42 Abs. 4 des Telekommunikationsgeset-\nzes vom 22. Juni 2004 könne die Klägerin ihre Klage daher nicht stützen. Im Übrigen \nsei die Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen inzwischen in § 35 Abs. 5 TKG \nausdrücklich normiert; daher sei zweifelhaft, inwieweit für die Klage heute noch ein \nRechtsschutzbedürfnis bestehe.\n\n26\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n27\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n28\n\nSei hält die Klage mangels Rechtsschutzinteresses für unzulässig, weil die \nBeklagte der Beigeladenen bereits in einem anderen Missbrauchsverfahren \nuntersagt habe, ihre Vertragspartner zu verpflichten, die Gegenleistung für die vor \nder Erteilung einer Genehmigung erbrachten Leistungen innerhalb eines bestimmten \nZeitraums nach der Genehmigung zu erbringen. Damit sei der von der Klägerin \ngeltend gemachte Anspruch bereits erfüllt worden. Zudem sei die Klage auch \nunbegründet. Die Nachzahlungsklausel setze lediglich die von der Rechtsprechung \nbestätigte Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung um. Diese bestehe - entgegen der \nAnsicht der Klägerin - auch dann, wenn nachträglich höhere als die vereinbarten \nEntgelte genehmigt würden. Im Übrigen müsse die Klage auch deshalb erfolglos \nbleiben, weil die Klägerin in keinem Fall einen Anspruch auf Erlass der begehrten \nMissbrauchsverfügung habe. § 33 Abs. 2 TKG a.F. begründe - anders als § 33 \nAbs. 1 - kein subjektives Recht für Wettbewerber auf Erlass der dort vorgesehenen \nMaßnahmen, sondern bestehe allein im öffentlichen Interesse. Ein subjektives Recht \nder Klägerin ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 5 TAL-VO. Die \nKlägerin habe lediglich einen Anspruch darauf, dass ein Streitbeilegungsverfahren \nrasch, fair und transparent durchgeführt werde; das sei hier geschehen. Selbst wenn \nman aber ein subjektives Recht der Klägerin annähme, so könne dies allenfalls auf \neine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten gerichtet sein. Dieses Recht \nsei hier nicht verletzt worden. Es liege ein Ausnahmefall vor, der ein Absehen von \neinem Einschreiten erlaube. \n\n29\n\nDie Beigeladene hat ihrerseits Klage gegen die beiden Bescheide der \nRegulierungsbehörde vom 1. und 19. Juli 2002 erhoben (1 K 6414/02). Nach einer \nteilweisen Änderung der beiden Bescheide in der mündlichen Verhandlung vom \n20. Oktober 2005 haben die Beigeladene und die Beklagte den Rechtsstreit insoweit \nfür erledigt erklärt, im Übrigen hat die Beigeladene ihre Klage zurückgenommen.\n\n30\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom-\nmen auf die Gerichtsakte. \n\n31\n\nEntscheidungsgründe:\n1. Hinsichtlich ihres Begehrens, die Beigeladene im Wege der Missbrauchsaufsicht \nzu veranlassen, eine weitere Klausel über die koordinierte Bereitstellung von \nKollokation und Weiterführungskabel in ihren Standardvertrag aufzunehmen, hat die \nKlägerin ihre Klage dadurch zurückgenommen, dass sie dieses Begehren im \nSchriftsatz vom 21. Oktober 2002 (Eingang: 24. Oktober 2002) nicht mehr erwähnt \nhat. Insoweit ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.\n\n32\n\n2. Soweit die Klage noch anhängig ist, hat sie keinen Erfolg.\n\n33\n\na) Soweit die Klägerin sich gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde vom \n19. Juli 2002 wendet, fehlt ihrem Begehren die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche \nKlagebefugnis. Denn der Antrag der Klägerin, gegen die von der Beigeladenen \nverwendete Nachzahlungsklausel einzuschreiten war nicht (mehr) Gegenstand \ndieses Bescheides, nachdem die Regulierungsbehörde das Verfahren hinsichtlich \ndieser Klausel schon in ihrem Bescheid vom 1. Juli 2002 eingestellt und so \nkonkludent auch den Antrag der Klägerin auf Einschreiten abgelehnt hatte. \n\n34\n\nVgl. zur konkludenten Ablehnung eines Antrags auf Erlass \neiner Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG a.F. durch \nEinstellung des Verfahrens: VG Köln, Urteil vom 31. Juli 2003 -\n 1 K 1246/02 -.\n\n35\n\nWenn sich der Bescheid vom 19. Juli 2002 aber nicht zum Antrag der Klägerin \nauf Einschreiten verhält, kann die Klägerin auch nicht geltend machen, durch ihn in \nihren Rechten verletzt zu sein.\n\n36\n\nb) Die Klage ist ferner mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig, soweit die \nKlägerin mit dem ersten Teil ihres Klageantrags eine Verpflichtung der Beklagten \nzum Einschreiten gegen die in der Präambel der Anlage 7 des Vertrages zwischen \nder Klägerin und der Beigeladenen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung \nvom 5. April 2001, verlängert durch Übergangsvereinbarungen vom 24. September \n2001, 28. November 2001 und 28. März 2002 verwendete Fassung der \nNachzahlungsklausel begehrt. Denn durch ein solches Einschreiten der Beklagten \nkönnte die Klägerin ihre Rechtsposition nicht verbessern, weil ihr auch ohne \nBeanstandung der Nachzahlungsklausel keine Zahlungspflicht aufgrund der Klausel \ndroht. Weder ist nämlich die Beklagte im Klagewege verpflichtet worden, für den \nGeltungszeitraum der genannten Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der \nBeigeladenen ein höheres Entgelt zu genehmigen, noch ist diesbezüglich eine \nverwaltungsgerichtliche Verpflichtungsklage der Beigeladenen anhängig. Es ist \nmithin ausgeschlossen, dass aufgrund der Nachzahlungsklausel für den Zeitraum \nzwischen dem 5. April 2001 und 30. April 2003 eine konkrete Zahlungspflicht der \nKlägerin entstehen könnte.\n\n37\n\nc) Soweit die Klägerin mit dem zweiten Teil ihres Klagebegehrens die Beanstandung \nder im Vertrag vom 16. April 2003 mit Wirkung ab dem 1. Mai 2003 verwendeten \nNachzahlungsklausel erstrebt, kann dieses Begehren nicht Gegenstand des \nvorliegenden Verfahrens sein. Denn wegen der Besonderheiten des \ntelekommunikationsrechtlichen Regulierungsrechts ist bei Verpflichtungsklagen nicht \nder Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, sondern die Sach- und Rechtslage im \nZeitpunkt der Behördenentscheidung maßgeblich. Das ergibt sich aus folgenden \nErwägungen:\nKlagt der Marktbeherrscher gegen eine ihn belastende Beanstandungsverfügung \nnach § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG a.F., so kann es - wie generell bei Anfechtungsklagen \ngegen Verwaltungsakte ohne Dauerwirkung - nur auf den Zeitpunkt des Erlasses \ndieser Verfügung ankommen,\n\n38\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, \nNVwZ 2001, 1399 (1400).\n\n39\n\nDieser Zeitpunkt muss aber auch dann maßgeblich sein, wenn - umgekehrt - ein \nWettbewerber dieselbe Verfügung mit dem Ziel angreift, eine den Marktbeherrscher \nstärker belastende Missbrauchsverfügung zu erreichen. Kommt es somit in diesen \nFällen allein auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung an, so kann im Falle der \ngänzlichen Ablehnung einer solchen Maßnahme - hier durch Einstellung des \nBeanstandungsverfahrens hinsichtlich der Nachzahlungsklausel - nichts anderes \ngelten. \n\n40\n\nVgl. VG Köln, Urteil vom 31. Juli 2003 - 1 K 1246/02 -, zur \nvergleichbarten Problematik der Aufforderungsverfügung im \nRahmen der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 30 \nAbs. 4 TKG a.F..\n\n41\n\nDieser speziellen Sichtweise entspricht es, dass auch bei sonstigen \nVerpflichtungsklagen im Bereich des Telekommunikationsrechts, wie etwa solchen \nauf Ergänzung einer Zusammenschaltungsanordnung\n\n42\n\nVgl. VG Köln, Urteil vom 3. März 2005 - 1 K 4261/02 -,\n\n43\n\noder auf Erteilung einer höheren Entgeltgenehmigung\n\n44\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A \n1699/02 - und vom 1. März 2005 - 13 A 3342/04 -,\n\n45\n\nauf den Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde abzustellen \nist.\n\n46\n\nGegenstand der vorliegenden Klage kann daher nur eine Nachzahlungsklausel \nsein, die die Beigeladene zum maßgeblichen Zeitpunkt verwendet hat. Die im \nStandardvertrag vom 16. April 2003 enthaltene Nachzahlungsklausel, auf die sich \nder zweite Teil des Hauptantrags und die entsprechenden Hilfsanträge beziehen, ist \nsomit vom angegriffenen Bescheid vom 1. Juli 2002 nicht erfasst und somit nicht \nentscheidungserheblich.\n\n47\n\nSoweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf die Regelung des § 75 \nVwGO über die Möglichkeit der Untätigkeitsklage hingewiesen hat, führt auch dies \nnicht zu ihren Gunsten weiter. Denn die Zulässigkeit einer solchen Klage setzt nach \ndem Wortlaut dieser Vorschrift einen nicht beschiedenen Antrag auf Vornahme des \nbegehrten Verwaltungsakts voraus. Ein solcher Antrag ist aber im Zeitraum nach \nErlass des (Einstellungs-)Bescheides vom 1. Juli 2002 bis zur Klageerhebung (und \ndanach) von der Klägerin nicht gestellt worden. \n\n48\n\nd) Unabhängig davon hat die Klage - soweit sie sich auf die bis zum maßgeblichen \nZeitpunkt verwendete Nachzahlungsklausel bezieht - auch aus materiellen Gründen \nkeinen Erfolg. Denn diese Nachzahlungsklausel ist nicht missbräuchlich i.S.d. § 33 \nAbs. 2 TKG a.F. bzw. unfair oder diskriminierend i.S.d. Art. 3 Abs. 2 TAL-VO.\n\n49\n\nNach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. kann die Regulierungsbehörde einem \nAnbieter, der gegen § 33 Abs. 1 TKG a.F. verstößt, ein Verhalten auferlegen oder \nuntersagen, und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser \nAnbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. § 33 Abs. 1 \nTKG verpflichtet einen Anbieter, der auf einem Markt für \nTelekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine \nmarktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 GWB verfügt, Wettbewerbern auf diesem \nMarkt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am \nMarkt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu \nermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung \nanderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die \nEinräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. \n\n50\n\nDie in Rede stehende Nachzahlungsklausel ist nicht missbräuchlich. Wie das \nBundesverwaltungsgericht bereits mit ausführlicher Begründung bestätigt hat,\n\n51\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2004 - 6 C 1.03 -,\n\n52\n\nbringt diese Klausel nur das zum Ausdruck, wozu der Wettbewerber aufgrund \nvon § 29 TKG a.F. und der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung ohnehin öffentlich-\nrechtlich verpflichtet ist. Zwar folgt aus dem Genehmigungserfordernis des § 39 \ni.V.m. § 25 Abs. 1 TKG a.F., dass die Beigeladene für erbrachte Zugangsleistungen \nvor Erteilung der Genehmigung noch kein Entgelt verlangen darf. Doch kann - und \nmuss - sie es nach Erteilung der Genehmigung für diesen Zeitraum nachträglich \nverlangen, da sie gemäß § 29 Abs. 1 TKG a.F. an die Genehmigung gebunden ist. \nNichts anderes regelt zivilrechtlich die Nachzahlungsklausel, wenn es darin heißt, \ndass die genehmigten Entgelte „für den Genehmigungszeitraum\" an die Stelle der \nvereinbarten Entgelte treten. Das kalkulatorische Risiko, das für den Wettbewerber \n(und Vertragspartner der Beigeladenen) mit dieser Rechtslage verbunden ist, mutet \ndas Gesetz diesem zu. \n\n53\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2004, a.a.O., UA \nS. 14f.\n\n54\n\nWenn die Klägerin demgegenüber meint, die nachträgliche Entgelterhebung sei \ngleichwohl missbräuchlich, so muss sie die Anordnung der rückwirkenden \nEntgeltgenehmigung angreifen und nicht die daran nur - deklaratorisch - \nanknüpfende Nachzahlungsklausel.\n\n55\n\nAbgesehen davon beschränkt sich der Geltungszeitraum der \nEntgeltgenehmigung zu Recht nicht auf die Zeit nach Ausspruch der Genehmigung. \nRückwirkung muss sie - selbstverständlich - auch dann entfalten, wenn die \nRegulierungsbehörde dazu aufgrund einer auf höhere Entgeltgenehmigung \ngerichteten Klage der Beigeladenen hin verpflichtet worden ist. Denn bliebe es in \nsolchen Fällen für die Vergangenheit bei der alten Genehmigung, würde ein \nrechtswidriges, dem Maßstab des § 39 i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG a.F.. nicht \nentsprechendes Entgeltniveau aufrecht erhalten. Dabei kommt es auch nicht darauf \nan, ob die Regulierungsbehörde zur erstmaligen Erteilung einer zuvor abgelehnten \nEntgeltgenehmigung oder zur Genehmigung eines höheren Entgelts als des ur-\nsprünglich genehmigten verpflichtet worden ist. Andernfalls würde der Klägerin \neffektiver gerichtlicher Rechtsschutz versagt. \n\n56\n\nDie Nachzahlungsklausel verstößt schließlich nicht gegen Gemeinschaftsrecht, \ninsbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und Art. 4 Abs. 3 TAL-VO. Denn wenn \nihre Verwendung - wie oben dargelegt - im entscheidungserheblichen Zeitraum nicht \nmissbräuchlich ist, so stellt sie auch keine unfaire oder diskriminierende \nZugangsbedingung im Sinne dieser Bestimmungen der TAL-VO dar, \n\n57\n\nVgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2004, a.a.O., UA \nS. 20f .\n\n58\n\nDie Kostenentscheidung ergeht nach § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 \nVwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen \nder unterlegenen Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen \nKlageabweisungsantrag gestellt und sich damit auf Seiten der Beklagten dem \nKostenrisiko ausgesetzt hat.\n\n59\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO \ni.V.m. § 708 Nr. 11, §§ 709, 711 ZPO, die Nichtzulassung der Revision aus § 132 \nAbs. 2, § 135 Satz 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277113","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-10-20/1-k-6724-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277113","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277113","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-10-20/1-k-6724-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277113","retrieved":"2026-07-09 02:49:50.651648+00:00"}}