{"status":"available","doknr":"OLD277476","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:0929.1K5870.02.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-09-29","aktenzeichen":"1 K 5870/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Regulierungsbehörde vom 19.06.2002 (00 00-00-\n000/000.00.00) wird aufgehoben.\nDie Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte, mit \nAusnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst \nträgt.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von \n120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt als Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E.\nC. -U. Telekommunikationsnetze und die hierzu gehörenden technischen\nEinrichtungen. Die Beigeladene betreibt ebenfalls ein bundesweites öffentliches\nTelekommunikationsnetz.\nDie Telekommunikationsnetze der genannten Beteiligten sind seit Beginn der\nvollständigen Marktöffnung zusammengeschaltet. Seit Einführung der EBC-\nTarifstruktur ist Grundlage hierfür die Zusammenschaltungsanordnung der damaligen\nRegulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jetzt Bundesnetzagentur für\nElektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Regulierungsbehörde),\nvom 13.11.2001 und eine ergänzende Vereinbarung der Beteiligten vom\n22.02.2002.\n\n3\n\nDie Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 enthielt unter Ziff. 2 die\nfolgende Regelung:\n\n4\n\n\"Zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin werden die\nBedingungen des zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin\nverhandelten Zusammenschaltungsvertragsentwurfs (Stand: 25.07.2001)\nder Antragsgegnerin einschließlich der Anlagen A, C, E, G und den\nAnhängen A, B, C, D, E, F sowie Anlage B (Stand: 18.09.01) mit der\nMaßgabe der folgenden Änderungen angeordnet\".\n\n5\n\nDie Anlage E - Qualität - enthielt folgende Regelung:\n\n6\n\n\"1.1 Bereitstellungsfrist\n\n7\n\nDie U. stellt die ICAs, die erforderlichen Verkehrskapazitäten\nsowie die Konfigurationsmaßnahmen in ihrem Telefonnetz entsprechend\ndem in Anhang B - Bestellung/Bereitstellung - festgelegten Verfahren\nbereit.\n\n8\n\nDie U. wird folgende Bereitstellungsfristen nicht\nüberschreiten:\n\n9\n\nA) Bestellungen, sofern eine VE:N erstmalig oder zusätzlich in einem EZB\neingerichtet werden muss 12 Monate\nB) Bestellungen, sofern die Kapazitäten an einer bestehenden VE:N im EZB\nausreichen und ICP an dieser VE:N noch nicht mit der U. zusammengeschaltet\nist bzw. bei einer Wandlung von ICAs \"Customer Sited\" in ICAs \"Physical Collocated\n6 Monate\n\n10\n\nC) Bestellungen, sofern die Kapazitäten an einer bestehenden VE:N und die\nBandbreite der bestehenden Übertragungssysteme im EZB ausreichen und ICP an\ndieser VE:N bereits mit der U. zusammengeschaltet ist bzw. bei einer Wandlung\nvon ICAs \"Customer Sited\" in ICAs \"Physical Collocated\" 3 Monate\nD) Bereitstellung von Konfigurationsmaßnahmen im Telefonnetz der U. 3\nMonate, frühestens 2 Arbeitstage nach Inbetriebnahme der ICAs\n\n11\n\nAbweichend von den o.g. Fristen erfolgt die Bereitstellung nur im\nRahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten,\nwenn\n\n12\n\na) die Bestellung nicht innerhalb der gem. Anhang B - Bestel-\nlung/Bereitstellung, Teil 1 durchgeführten Planungsabsprachen und\ninnerhalb der dort genannten Toleranzgrenzen liegt oder\n\n13\n\nb) die Bereitstellung der Beeinflussung durch Dritte (wie z.B. Erteilung\nerforderlicher Genehmigungen, Auflagen von Kommunen,\nentgegenstehende privatrechtliche Ansprüche) oder durch höhere\nGewalt unterliegt oder\n\n14\n\nc) die Bereitstellung für die in Anhang B - Bestellung/Bereitstellung, Teil 1\ngenannte Startphase erfolgt.\n\n15\n\nd)\n\n16\n\nDie Bereitstellungsfristen bei quartalsmäßigen Anpassungen der\nPlanungsabsprachen unterliegen den Regelungen gem. Anhang B -\nBestellung/Bereitstellung, Teil 1.\n\n17\n\n1.1 Absicherung eines zugesagten Bereitstellungstermins oder\neiner gem. Punkt 1.1 zugesagten Bereitstellungsfrist\n\n18\n\n1.2\n\n19\n\nHält die U. einen mit der Auftragsbestätigung schriftlich\nzugesagten Bereitstellungstermin für einen ICAs nicht ein oder\nüberschreitet sie eine gem. Punkt 1.1 zugesagte Bereitstellungsfrist, so\nzahlt die U. ICP abhängig von der Überschreitung des zugesagten\nBereitstellungstermins oder der gem. Punkt 1.1 zugesagten\nBereitstellungsfrist eine Vertragsstrafe gem. Anlage D - Preis.\n\n20\n\nDie Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe besteht auch dann,\nwenn der Bereitstellungstermin einvernehmlich auf Veranlassung der\nU. verschoben wird; nicht jedoch in Fällen, in denen ICP die\nverzögerte Bereitstellung zu vertreten hat.\n\n21\n\nDie Vertragsstrafe wird mit den Forderungen aus diesem\nVertragsverhältnis verrechnet.\"\n\n22\n\nKlägerin und Beigeladene hatten zuvor, unter dem 14.09.2001, eine\nBestellvereinbarung abgeschlossen, deren Gegenstand die Möglichkeit der\nBestellung von ICAs im LEZB vor Abschluss einer auf der EBC-Struktur basierenden\nZusammenschaltungsvereinbarung oder -anordnung war.\n\n23\n\nIm Vorgriff auf diese Bestellvereinbarung hatte die Beigeladene bereits unter\ndem 31.08.2001 (eingegangen am 03.09.2001) bei der Klägerin 5.994 ICAs bestellt.\nAm 31.10.2001 und 09.11.2001 erfolgten weitere Bestellungen bzw. Modifikationen\nder Bestellung vom 31.08.2001. Am 28.12.2001 legte die Beigeladene eine erneute,\nkomplett überarbeitete Bestellung von 5.079 ICAs vor. \n\n24\n\nMit Bescheiden vom 12.10.2001 erteilte die Regulierungsbehörde der Klägerin\ndie Genehmigung für Verbindungsentgelte auf der Basis von EBC ab dem\n01.01.2002.\n\n25\n\nMit Bescheid vom 30.10.2001 ordnete sie im Rahmen eines\nZusammenschaltungsverfahrens betreffend die Telekommunikationsnetze der Klä-\ngerin und der Fa. D. U. GmbH (Fa. D. ) folgende, als \"Als-ob-Tarifierung\"\nbezeichnete Regelung an:\n\n26\n\n\"Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin die bis zum\n09.11.2001 bzw. 31.12.2001 bestellten ICAs für neue\nZusammenschaltungsstandorte, für die die Antragsgegnerin den Aufbau\ndes Netzübergangs bis zum 31.12.2001 bzw. 28.02.2002 realisiert oder\ndie Realisierung geplant hat, nicht bis zum 28.02.2002 bzw. 31.05.2002\nbereitgestellt hat, kann die Antragstellerin verlangen, dass der Verkehr in\nund aus dem LEZB des betroffenen Zusammenschaltungsstandortes ab\ndem folgenden Monat nach Tarifstufe I abgerechnet wird. Übt die\nAntragstellerin dieses Recht aus, gelten die bestellten ICAs als\nabgenommen, soweit die bestellten ICAs nicht vom GEZB in den LEZB\numgeschwenkt werden sollten.\n\n27\n\nDas Recht aus Abs. 1 besteht nicht, solange die Bereitstellung der\nAntragsgegnerin aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, nicht möglich\nist. Die Antragsgegnerin hat Verzögerungen, die durch höhere Gewalt\noder Beeinflussung Dritter (wie z.B. Versagung oder Nichtbescheidung\neiner erforderlichen Baugenehmigung) bedingt sind, nicht zu\nvertreten.\"\n\n28\n\nEiner Aufforderung der Regulierungsbehörde, eine derartige Regelung durch\nAbschluss entsprechender Vereinbarungen auch sämtlichen anderen Wettbewerbern\ngegenüber einzuführen, lehnte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom\n19.03.2002 im Beschlusskammerverfahren 00 00-00-000/000.00.00 (\n) ab und reagierte auch auf eine entsprechende Nachfrage der Beigeladenen vom\n27.03.2002 nicht. \n\n29\n\nUnter dem 10.04.2002 beantragte die Beigeladene daraufhin bei der\nRegulierungsbehörde für das mit der Klägerin bestehende\nZusammenschaltungsverhältnis die Anordnung der im D. -Verfahren getroffenen\n\"Als-ob-Tarifierungs\" - Regelung.\n\n30\n\nMit Bescheid vom 19.06.2002 erließ die Regulierungsbehörde folgende\nAnordnung:\n\n31\n\n\"1. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin die bis zum\n09.11.2001 bzw. 31.12.2001 bestellten ICAs für neue\nZusammenschaltungsstandorte, welche wegen der Migration auf der\nGrundlage des EBC-Regimes erforderlich sind, nicht bis zum 28.02.2002\nbzw. 31.05.2002 bereitgestellt hat, kann die Antragstellerin verlangen,\ndass der Verkehr in und aus dem LEZB des betroffenen Zusam-\nmenschaltungsstandortes ab dem folgenden Monat nach Tarifstufe I\nabgerechnet wird. Übt die Antragstellerin dieses Recht aus, gelten die\nbestellten ICAs als abgenommen, soweit die bestellten ICAs nicht vom\nGEZB in den LEZB umgeschwenkt werden sollten.\n\n32\n\nDas Recht aus Absatz 1 besteht nicht, solange die Bereitstellung der\nAntragsgegnerin aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, nicht möglich\nist. Die Antragsgegnerin hat Verzögerungen, die durch höhere Gewalt\noder Beeinflussung durch Dritte (wie z.B. Versagung oder\nNichtbescheidung einer erforderlichen Baugenehmigung) bedingt sind,\nnicht zu vertreten.\n\n33\n\n2. Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den\nFall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die\nZusammenschaltung ihrer öffentlichen Kommunikationsnetze\nschließen.\n\n34\n\n3. Die Regelung in Ziffer 1. verliert ihre Gültigkeit mit Eintritt der\nRechtskraft derjenigen Entscheidung, mit der ein Gericht die gegenwärtig\nvor dem VG Köln in dem Verfahren 1 K 8636/01 (der Tenor enthält einen\nSchreibfehler) beklagte bzw. eine vergleichbare Regelung ausdrücklich als\nrechtswidrig verwirft.\n\n35\n\n4. Die Anordnung ist bis zum 30.11.2002 befristet.\"\n\n36\n\nZur Begründung führte sie aus: Die Klägerin sei verpflichtet, Zugang zu ihrem\nöffentlichen Kommunikationsnetz zu gewähren. Wenn die Klägerin bestellte ICAs\nnicht oder verspätet bereitstelle, begehe sie demnach eine Pflichtverletzung\ngegenüber der Beigeladenen, was nach allgemeinen Regeln einen\nSchadensersatzanspruch auslöse. Die im Standardvertrag der Klägerin für den Fall\nder verspäteten Bereitstellung vorgesehene pauschalierte Ersatzleistung orientiere\nsich an den Kosten der Bereitstellung und nicht an dem bei der Beigeladenen ent-\nstehenden Schaden. Die Beigeladene bestelle neue ICAs nämlich nicht nur, um ihr\nNetz zu erweitern, sondern auch, um die Kosten für Verbindungsentgelte zu\nreduzieren. Eine verspätete Bereitstellung führe deshalb dazu, dass die Beigeladene\nhöhere Verbindungsentgelte zahlen müsse, als bei rechtzeitiger Lieferung. Für\ndiesen Fall werde die Beigeladene entsprechend dem Grundsatz der\nNaturalrestitution durch die angeordnete \"Als-ob-Tarifierung\" so gestellt, als ob sie\nrechtzeitig beliefert worden wäre. Eine solche, vom Zusammenschaltungsvertrag ab-\nweichende Regelung sei ausnahmsweise für neue, aufgrund der Einführung von\nEBC erforderlich werdende OdZ, welche über die schon bestehenden 293 OdZ\nhinausgingen, gerechtfertigt.\nDer Zulässigkeit der Anordnung stehe nicht entgegen, dass sie auf einen\nvergangenen Tarifierungszeitraum zurückwirke. Es liege kein Fall eines\nschutzwürdigen Vertrauens vor. Der Klägerin sei seit dem 30.10.2001 bekannt\ngewesen, dass sie zur Vermeidung einer Diskriminierung der anderen Wettbewerber\nzur Einführung der \"Als-ob-Tarifierung\" verpflichtet gewesen sei. \n\n37\n\nAm 05.07.2002 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.\n\n38\n\nSie trägt vor:\n\n39\n\nDie Klage sei zulässig. Insbesondere verfüge sie entgegnender Auffassung der\nBeklagten über das erforderliche Rechtsschutzinteresse.\n\n40\n\nDie Beigeladene mache geltend, dass sie bereits zum ersten Stichtag, dem\n09.11.2001, ordnungsgemäße Bestellungen von ICAs abgegeben habe. Sollte dies\nzutreffen - was von der Klägerin bestritten werde -, würde die \"Als-ob-Tarifierung\"\nbereits zum 28.02.2002 greifen, da die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt keine ICAs\nbereitgestellt habe. Aus der im Verwaltungsverfahren unter dem 25.05.2002\nvorgelegten Übersicht der ICAs-Bestellungen ergebe sich, dass die ersten ICAs im\nApril und Mai 2002, die meisten ICAs sogar erst im Juni, Juli oder August 2002\nbereitgestellt worden seien.\n\n41\n\nDie Klage sei auch begründet.\n\n42\n\nDie von der Regulierungsbehörde angeordnete \"Als-ob-Tarifierung\" sei rechtswidrig\nund verletze sie in ihren Rechten.\n\n43\n\nDies ergebe sich daraus, dass durch die getroffene Anordnung die bislang zwischen\nden Beteiligten geltenden Bereitstellungsfristen in unzulässiger Weise verkürzt\nworden seien. Aufgrund der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 hätten\nbislang für die Bereitstellung von ICAs an LEZB die Regelungen in Anlage E-Qualität\ndes Zusammenschaltungsvertrages gegolten. In Ziffer 1.1 der Anlage E seien\nBereitstellungsfristen von 12 Monaten, 6 Monaten und 3 Monaten vorgesehen. Zum\nZeitpunkt der Bestellungen der Beigeladenen und zum Zeitpunkt der\nstreitgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung hätten an den VE:N, denen\nlediglich ein LEZB zugeordnet sei, keine Zusammenschaltungen zwischen der\nKlägerin und der Beigeladenen bestanden. Die Bereitstellungsfrist hätte deshalb (bei\nVorliegen von Planungsabsprachen) mindestens 6 Monate betragen. Mit der\nstreitgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung habe die\nRegulierungsbehörde der Klägerin hiervon abweichend Bereitstellungsfristen von\nknapp 4 Monaten (Bestellung bis zum 09.11.2001) bzw. 5 Monaten (Bestellung bis\nzum 28.12.2001) vorgegeben.\n\n44\n\nEine derartige Verkürzung der Bereitstellungszeit lasse sich nicht unter Hinweis auf\ndie Verpflichtung zur Gewährung eines gleichwertigen (diskriminierungsfreien)\nZugangs gemäß § 35 TKG a.F. wegen der im Zusammenschaltungsverfahren mit der\nFa. D. zuvor unter dem 30.10.2001 verfügten Verkürzung der Bereitstellungsfristen\nrechtfertigen, da auch die letztgenannte Regelung rechtswidrig sei.\nDie Einführung der \"Als-ob-Tarifierung\" stelle keine angemessene Abwägung der\nInteressen der Klägerin und der Beigeladenen dar. Die Klägerin sei in der Situation\nder Einführung von EBC, in der mit besonders vielen ICA-Bestellungen zu rechnen\ngewesen sei, nicht in der Lage gewesen, ICAs innerhalb kürzerer\nBereitstellungsfristen zur Verfügung zu stellen.\n\n45\n\nBedenken gegen die Angemessenheit der \"Als-ob-Tarifierung\", die eine Regelung\nüber pauschalierten Schadensersatz darstelle, ergäben sich auch aus § 309 Nr. 5\nBGB, da die streitgegenständliche Regelung nicht die Möglichkeit des Nachweises\neines geringeren Schadens gebe und dazu führe, dass dem Zusammenschaltungs-\npartner mehr zufließe, als nach gewöhnlichem Lauf der Dinge zu erwarten sei. \n\n46\n\nDie angeordnete \"Als-ob-Tarifierung\" sei des Weiteren deshalb zu beanstanden,\nweil es sich um die Anordnung von Entgelten handele, die nach der Rechtsprechung\nder Kammer und des OVG NRW im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung\nnach § 37 Abs. 1 TKG a.F. unzulässig sei und ausschließlich im\nEntgeltgenehmigungsverfahren nach § 39 TKG i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG erfolgen\ndürfe.\n\n47\n\nFerner sei die getroffene Anordnung auch deshalb rechtswidrig, weil der \"Als-ob-\nTarifierung\" eine doppelte Rückwirkung zukomme. Zunächst beziehe sie sich\nrückwirkend auf Bestellungen, die bereits vor Stellung des\nZusammenschaltungsantrages und erst Recht vor Erlass der\nZusammenschaltungsanordnung getätigt worden seien. Darüber hinaus beziehe sie\nsich bezüglich der Tarifierung auf Zeiträume, die vor Antragstellung bzw. Erlass der\nZusammenschaltungsanordnung lägen. Für eine derart zurückwirkende Anordnung\nbedürfe es einer besonderen Ermächtigungsgrundlage. Eine solche Regelung\nenthalte das TKG a.F. nicht. Auch eine Auslegung von § 37 Abs. 1 TKG a.F. ergebe\nkeine derartige Ermächtigung. Schon aus dem grammatischen Verständnis des Be-\ngriffs \"Anordnung\" folge, dass die Zusammenschaltungsanordnung ein in die Zukunft\ngerichtetes Instrument sei. Eine solche Auslegung sei auch nicht aus teleologischen\nGründen geboten, da primärer Gegenstand der Anordnung die Sicherstellung eines\nLeistungsaustausches sei, der aus der Natur der Sache nicht rückwirkend erfolgen\nkönne. Dieses Ergebnis werde auch durch § 9 Abs. 5 NZV bestätigt, wonach für die\nZusammenschaltungsanordnung eine Umsetzungsfrist von 3 Monaten bestehe. \n\n48\n\nSchließlich stelle die streitgegenständliche Anordnung bezüglich der\nBereitstellungsfristen einen teilweisen Widerruf der Zusammenschaltungsanordnung\nvom 13.11.2001 dar. In deren Tenor sei eindeutig geregelt, dass die in Buchstabe A,\nZiffer 1.1 der Anlage E sowie Buchstabe A, Ziffer 3.7 von Anhang B geregelten\nBereitstellungsfristen Bestandteil der Zusammenschaltungsanordnung seien. Von\ndiesen Regelungen weiche die streitgegenständliche Anordnung ab. Die\nVoraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 VwVfG lägen jedoch nicht vor.\nDiese Vorschrift ermögliche grundsätzlich nur einen Widerruf mit Wirkung für die\nZukunft. Eine Ausnahme enthalte lediglich § 49 Abs. 3 VwVfG für einmalige oder\nlaufende Geldleistungen oder teilbare Sachleistungen zur Erfüllung bestimmter\nZwecke, um die es vorliegend indes nicht gehe.\nIm Übrigen lägen auch keine Widerrufsgründe vor. Insbesondere die Vorausset-\nzungen des Widerrufsvorbehalts zur Anordnung vom 13.11.2001 seien nicht erfüllt.\nSchließlich fehle es auch an der Ausübung des Widerrufsermessens.\n\n49\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n50\n\nden Bescheid der Regulierungsbehörde vom 19.06.2002 (00 00-00-\n000/000.00.00) aufzuheben.\n\n51\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n52\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n53\n\nSie trägt vor:\n\n54\n\nDie streitgegenständliche Anordnung sei nicht zu beanstanden. Angesichts der im\nD. -Verfahren getroffenen Regelung sei sie zur Gewährung eines gleichwertigen,\nalso diskriminierungsfreien Netzzuganges nach § 35 Abs. 2 S. 1 TKG a.F. geboten\ngewesen. Die Bereitstellung der ICAs innerhalb der vorgesehen Fristen sei der\nKlägerin auch möglich gewesen. Die Klägerin habe genügend Zeit gehabt, um sich\nauf die Einführung der neuen EBC-Struktur vorzubereiten.\nBei der streitgegenständlichen \"Als-ob-Tarifierung\" handele es sich auch nicht um\neine nach der Rechtsprechung der Kammer und des OVG NRW im\nZusammenschaltungsverfahren unzulässige Entgeltregelung, sondern um eine\nSchadensersatzregel für pflichtwidriges Verhalten i.S.d. Anlage lit. I zu § 5 Abs. 2\nNZV, durch die die Beigeladene entsprechend den Grundsätzen der\nNaturalrestitution so gestellt werden solle, wie sie im Falle rechtzeitiger Bereitstellung\ngestanden hätte. Dass die \"Als-ob-Tarifierungsregel\" nicht in einem gesonderten\nEntgeltverfahren zu ergehen habe, ergebe sich auch daraus, dass es sich nicht um\nein von der Klägerin verlangtes Entgelt handele, welches der Regulierung bedürfe,\nwie die Kammer zutreffend im Verfahren 1 L 2574/01 entschieden habe.\n\n55\n\nDer in Rede stehenden Anordnung stehe auch nicht § 309 Nr. 5 BGB entgegen.\nDie Vorschrift gelte für AGB, die ein Verwender der anderen Vertragspartei stelle.\nEine derartige Situation sei vorliegend nicht gegeben, da es um eine Anordnung der\nRegulierungsbehörde gehe. Im Übrigen wäre allenfalls die Klägerin als marktbeherr-\nschendes Unternehmen als \"Verwender\" anzusehen. Insofern wäre die Beigeladene\nund nicht die Klägerin als durch § 309 Nr. 5 BGB geschützt anzusehen.\n\n56\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin liege auch kein teilweiser Widerruf der\nAnordnung vom 13.11.2001 vor. Regelungsgehalt des streitgegenständlichen\nBescheides seien lediglich diejenigen Bereitstellungsfristen, die für Bestellungen\naufgrund der Einführung der EBC-Struktur von der Beigeladenen getätigt worden\nseien. Reguläre Bestellungen und deren Bereitstellungsfristen, die im Bescheid vom\n13.11.2001 geregelt seien, würden von dem streitgegenständlichen Bescheid\nhingegen nicht erfasst. Dieser stelle mithin lediglich eine Ergänzung zu dem\nbescheid vom 13.11.2001 dar. Für die Anwendung von § 49 VwVG sei daher kein\nRaum.\n\n57\n\nAuch soweit von dem streitgegenständlichen Bescheid Rückwirkung ausgehe,\nbegegne diese keinen Bedenken. Der Einwand der Klägerin, für eine in die\nVergangenheit zurückwirkende Zusammenschaltungsanordnung bestehe keine\nRechtsgrundlage, greife nicht durch. Es könne dahinstehen, ob\nZusammenschaltungsleistungen aus der Natur der Sache heraus nicht rückwirkend\nerfolgen könnten, da dies jedenfalls nicht für eine Regelung gelte, mit der pauschaler\nSchadensersatz für in der Vergangenheit begangene Pflichtverletzungen begründet\nwerden solle.\n\n58\n\nDas Rückwirkungsverbot finde im Übrigen seine Grenze im Grundsatz des\nVertrauensschutzes. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin sei vorliegend nicht\nerkennbar. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die Regulierungsbehörde im\nRahmen der Einführung der EBC-Struktur im D. -Bescheid eine \"Als-ob-Tarifierung\"\nangeordnet habe und eine derartige Regelung unter dem Gesichtspunkt der\nNichtdiskriminierung auch bei Zusammenschaltungen mit anderen Wettbewerbern\nfür erforderlich gehalten habe. \n\n59\n\nDie Beigeladene beantragt ebenfalls,\n\n60\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n61\n\nSie trägt über das Vorbringen der Beklagten hinaus vor:\n\n62\n\nDie streitgegenständliche Anordnung stelle entgegen der Auffassung der Klägerin\nkeinen Teilwiderruf der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 hinsichtlich\nder Bereitstellungsfristen dar. Über die Bereitstellungsfristen in Anlage E und Anhang\nB zum Standardzusammenschaltungsvertrag habe nämlich zwischen den Beteiligten\nkein Dissens bestanden. Die Anordnung vom 13.11.2001 enthalte deshalb keine\neigene materielle Regelung der Bereitstellungsfristen, die durch eine weitere\nAnordnung hätte widerrufen werden können.\n\n63\n\nSelbst bei Annahme einer widerrufsfähigen Erstregelung könne sich die Klägerin\nmangels Vertrauensschutzes nicht mit Erfolg auf § 49 VwVfG berufen. Sie habe die\nZusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 nicht nur im Eilverfahren (1 L\n2712/01), sondern auch mit einer Hauptsacheklage angefochten (1 K 9198/01) und\nhierbei die Auffassung vertreten, dass es sich um eine rechtswidrige Anordnung\nhandele. Sie könne daher kein schützenswertes Vertrauen geltend machen (§ 50\nVwVfG).\n\n64\n\nSchließlich sei die \"Als-ob-Tarifierung\" auch nicht wegen unzulässiger\nRückwirkung rechtswidrig. Insoweit seien die zur Rechtmäßigkeit rückwirkender\nGesetze entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar, wonach gegen eine\nRückwirkung keine Bedenken bestünden, wenn kein Vertrauen der Betroffenen in die\nWeitergeltung der zuvor bestehenden Rechtslage enttäuscht werde, weil die\nBetroffenen mit der neuen Regelung hätten rechnen müssen. Dies sei vorliegend für\ndie Klägerin zu bejahen, da ihr aus der Entscheidung vom 30.10.2001 bekannt\ngewesen sei, dass die \"Als-ob-Tarifierung\" unter dem Gesichtspunkt der\nNichtdiskriminierung auch für die anderen Wettbewerber gelten müsse.\n\n65\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug\ngenommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen\nVerwaltungsvorgänge.\n\n66\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n67\n\nDie Klage ist zulässig.\n\n68\n\nDie Klägerin verfügt entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere über\ndas erforderliche Rechtsschutzinteresse, da sie mit ihrer vorliegenden Anfechtungs-\nklage ihre Rechtsstellung verbessern kann. Es besteht durchaus die Möglichkeit,\ndass die angefochtene \"Als-ob-Tarifierung\" im Verhältnis zwischen Klägerin und\nBeigeladener zur Anwendung gelangt. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom\n24.11.2004 - insoweit unwidersprochen - vorgetragen, dass sie die ersten ICAs erst\nim April oder Mai 2002, also nach Ablauf der in der streitgegenständlichen\nAnordnung verfügten ersten Frist (28.02.2002), bereitgestellt hat. Sollten die vor dem\n09.11.2001 abgegebenen Bestellungen der Beigeladenen vom 31.08. bzw.\n03.09.2001 ordnungsgemäß sein (worüber gegebenenfalls die Zivilgerichte zu\nentscheiden hätten), würde deshalb die \"Als-ob-Tarifierung\" greifen.\n\n69\n\nDie Klage ist auch begründet.\n\n70\n\nDer Bescheid der Regulierungsbehörde vom 19.06.2002 ist rechtswidrig und\nverletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.\n\n71\n\nDie angefochtene \"Als-ob-Tarifierung\" vom 19.06.2002 stellt einen Teilwiderruf\nder Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 dar, für den als\nRechtsgrundlage vorliegend nur § 49 Abs. 2 VwVfG in Betracht kommt. In Ziffer 2\ndes Tenors der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 sind die\nBedingungen des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen verhandelten\nZusammenschaltungsvertragsentwurfs der Klägerin einschließlich u.a. der Anlage E\nund des Anhangs B angeordnet worden. Anlage E - Qualität - enthält ihrerseits unter\nZiffer 1.1 Regelungen über von der Klägerin einzuhaltende Bereitstellungsfristen für\nICAs von 12, 6 und 3 Monaten. Diese Bereitstellungsfristen sind daher Inhalt der\nZusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 geworden. Der von der\nBeigeladenen geltend gemachte Umstand, dass die Bereitstellungsfristen zwischen\nden Beteiligten nicht umstritten waren, ändert hieran nichts. Da die Beteiligten wegen\nDissenses in anderen Punkten gerade keine Zusammenschaltungsvereinbarung\ngetroffen hatten, hätte es ohne die Anordnung der Regulierungsbehörde an einer\nverbindlichen Regelung hinsichtlich der Bereitstellungsfristen gefehlt. Die Verfügung\nvon Bereitstellungsfristen war daher notwendiger Inhalt der\nZusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001.\n\n72\n\nDie Kammer geht davon aus, dass die in der Anordnung vom 13.11.2001 verfügten\nBereitstellungsfristen auch Gültigkeit für die Bereitstellung von ICAs im Rahmen der\nEinführung der EBC-Struktur hatten. Die Zusammenschaltungsanordnung ist zeitlich\nnach Erlass der Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde vom\n12.10.2001 ergangen, mit der die EBC-Tarifstruktur eingeführt worden ist. Wenn die\nRegulierungsbehörde, anders als im D. -Verfahren (Bescheid vom 30.10.2001),\nmangels entsprechenden Antrages der Beigeladenen auf eine \"Als-ob-Tarifierung\"\nbzw. abgekürzte Fristen zur Bereitstellung von ICAs verzichtet hat, kann dies nur so\nverstanden werden, dass - wenigstens - die in Anlage E des\nZusammenschaltungsvertragsentwurfs aufgeführten Bereitstellungsfristen\nanzuwenden waren, da ansonsten überhaupt keine verbindlichen\nBereitstellungsfristen für die ICAs-Bereitstellung im Zusammenhang mit der\nEinführung der EBC-Struktur gegolten hätten. Die Regulierungsbehörde hatte näm-\nlich die zuvor im D. -Verfahren angeordnete \"Als-ob-Tarifierung\" nicht gemäß § 9\nAbs. 6 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 5 S. 1 NZV zum Grundangebot erklärt, so dass die\nKlägerin nicht gemäß § 6 Abs. 5 S. 2 NZV zur Aufnahme einer derartigen\nBestimmung in ihre AGB verpflichtet war. \n\n73\n\nEnthielt die Anordnung vom 13.11.2001 nach allem eine Regelung über die\nBereitstellungsfristen auch für ICAs zur Einführung der EBC-Struktur, stellt die\nstreitgegenständliche Anordnung einen Teilwiderruf dieser Regelung dar, da die\nKlägerin im Bescheid vom 19.06.2002 - wie von der Klägerin in der Klagebegründung\nzutreffend ausgeführt - insoweit zur Einhaltung erheblich kürzerer\nBereitstellungsfristen verpflichtet worden ist (3 bzw. 5 statt 6 Monate). Da die\nRegelung der Bereitstellungsfristen in der Anordnung vom 13.11.2001 der Klägerin\ngünstiger ist, als die insoweit in der streitgegenständlichen Anordnung getroffene\nRegelung, war ein Widerruf nur unter den Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG\nmöglich.\n\n74\n\nDessen Voraussetzungen liegen jedoch erkennbar nicht vor:\n\n75\n\nZunächst ist ein Widerrufsgrund (Nrn. 1 bis 4) nicht erkennbar. Außerdem ermöglicht\n§ 49 Abs. 2 VwVfG lediglich einen Widerruf mit Wirkung für Zukunft (die\nabweichende Regelung in § 49 Abs. 3 VwVfG ist hier ersichtlich nicht einschlägig).\nDie Regulierungsbehörde hat im angefochtenen Bescheid hingegen eine Regelung\nmit Wirkung für einen zurückliegenden Zeitraum verfügt. Im Übrigen fehlt es auch an\nder für einen Widerruf notwendigen Ermessensausübung, da die\nRegulierungsbehörde § 49 VwVfG überhaupt nicht in Erwägung gezogen hat.\n\n76\n\nIm Übrigen wäre der angefochtene Bescheid auch bei Nichtanwendung der\nWiderrufsvorschriften rechtswidrig. § 37 TKG a.F. ermächtigt die\nRegulierungsbehörde nicht zum Erlass der streitgegenständlichen \"Als-ob-\nTarifierung\".\n\n77\n\nKeinen Bedenken unterliegt die Regelung allerdings deshalb, weil sie\nEntgeltcharakter hat - es wird die Abrechnung von Verbindungsleistungen nach\nTarifstufe 1 der EBC-Tarifstruktur angeordnet -, für die nach der Rechtsprechung der\nKammer und des OVG NRW wegen des in § 39 TKG a.F. vorgesehenen\ngesonderten Entgeltgenehmigungsverfahrens im Grundsatz im Rahmen einer\nZusammenschaltungsanordnung kein Raum ist.\nDie Kammer hat zu der gleichlautenden Regelung im bereits genannten Bescheid\nder Regulierungsbehörde von 30.10.2001 betreffend das\nZusammenschaltungsverhältnis der Klägerin und der Fa. D. in ihrem Beschluss\nvom 24.01.2002 im Verfahren 1 L 2574/01 hierzu folgendes ausgeführt:\n\n78\n\n\"Es spricht weiterhin vieles dafür, dass auch Ziffer 2 des angegriffenen\nBescheides nicht zu beanstanden ist.\nDanach wird der Antragstellerin, soweit sie die bis zum 09.11.01 bzw.\n31.12.01 bestellten ICAs für neue Zusammenschaltungsstandorte, für die\ndie Antragstellerin den Aufbau des Netzüberganges bis zum 31.12.01\nbzw. 28.02.02 (die Nennung des Datums 28.02.01 ist ersichtlich ein\nSchreibfehler) realisiert oder die Realisierung geplant hat, nicht bis zum\n28.02.02 bzw. 31.05.02 bereitgestellt hat, aufgegeben, auf Verlangen der\nBeigeladenen den Verkehr in und aus dem LEZB des betroffenen\nZusammenschaltungsstandortes ab dem folgenden Monat nach Tarifstufe\n1 abzurechnen.\n\n79\n\nDie Antragstellerin hält diese \"Als-ob-Tarifierung\" für eine\nEntgeltfestsetzung, die nach der Rechtsprechung der Kammer und des\nOVG NRW im Zusammenschaltungsverfahren nicht zulässig sei. Diese\nEinschätzung vermag die Kammer indes nicht zu teilen.\nZwar folgt sie der Antragstellerin insoweit, als diese Regelung die Abrech-\nnung von Leistungen betrifft und daher Entgeltcharakter haben dürfte.\nDies führt jedoch nicht dazu, dass die genannte Anordnung nur im\nRahmen eines vom Zusammenschaltungsverfahren unabhängigen,\ngesondert durchzuführenden Entgeltgenehmigungsverfahren nach §§ 39,\n24, 25 Abs. 1 und 3, 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und 31 TKG\nergehen dürfte. Dies steht nicht im Widerspruch zur Spruchpraxis der\nKammer und des OVG NRW.\n\n80\n\nVgl. insoweit: Urteil der Kammer vom 30.08.2001 - 1 K8253/00 -\nund Beschluss des OVG NRW vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 -.\n\n81\n\nFür die Durchführung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens nach den\no.g. Vorschriften ist nämlich bereits deshalb kein Raum, weil es bei der\n\"Als-ob-Tarifierung\" um ein von der Regulierungsbehörde selbst pauschal\nfestgesetztes Entgelt mit Vertragsstrafencharakter und nicht um ein von\nder Antragstellerin verlangtes Entgelt geht, das im Hinblick auf seine\nVereinbarkeit mit dem in § 24 Abs. 1 TKG aufgestellten Grundsatz der\neffizienten Leistungsbereitstellung oder den in § 24 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG\ngenannten Vorgaben einer weiteren Überprüfung bedürfte.\nIm Übrigen ist nicht erkennbar, dass die genannte Regelung gegen\nzwingende rechtliche Vorgaben verstoßen würde. Sie dient einer\nbeschleunigten Umsetzung der Zusammenschaltung des\nTelekommunikationsnetzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen\nund steht deshalb mit dieser in dem nach den obigen Vorgaben\nerforderlichen engen Zusammenhang. Auch ist nicht ersichtlich, dass die\nAnordnung Abwägungsmängel enthalten oder sich im Ergebnis als\nschlechthin unvertretbar erweisen würde.\"\n\n82\n\nHieran hält die Kammer weiter fest.\n\n83\n\nDie streitgegenständliche Anordnung ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil sie in\nunzulässiger Weise zurückwirkt. Für die Frage, ob eine\nZusammenschaltungsanordnung Rückwirkung entfalten darf, ist nicht - wie Beklagte\nund Beigeladene meinen - auf die Grundsätze zur Zulässigkeit der Rückwirkung von\nGesetzen, sondern darauf abzustellen, ob § 37 TKG a.F. als\nErmächtigungsgrundlage den Erlass rückwirkender Regelungen gestattet.\nDie Kammer geht aus den von der Klägerin aufgezeigten Gründen (dem Zusammen-\nschaltungsbegriff, dem Bestehen einer Umsetzungsfrist für eine Zusammenschaltung\ngemäß § 9 Abs. 5 NZV) davon aus, dass Zusammenschaltungsanordnungen nach §\n37 TKG a.F. zukunftsgerichtet sind und deshalb keine Regelungen über in der\nVergangenheit liegende, vollständig abgeschlossene Sachverhalte enthalten dürfen.\nEine derartige Regelung enthält die angegriffene \"Als-ob-Tarifierung\" aber, da der\nBeigeladenen unter dem 19.06.2002 für den Fall, dass die Klägerin bis zum 09.11.\nbzw. 31.12.2001 bestellte ICAs nicht bis zum 28.02.2002 bzw. 31.05.2002\nbereitgestellt hat, das Recht zur Abrechnung des Verkehrs in und aus dem LEZB\nnach Tarifstufe 1 eingeräumt wird.\n\n84\n\nDes Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Regelung nach der oben zitierten\nRechtsprechung der Kammer Vertragsstrafencharakter hat. Eine\nVertragsstrafenregelung hat zumindest auch die Funktion, den Vertragspartner zu\nvertragsgemäßem Verhalten anzuhalten. Diese Funktion konnte die \"Als-ob-\nTarifierung\" zum Zeitpunkt ihres Erlasses am 19.06.2002 nicht mehr erfüllen, da die\nKlägerin auf die Einhaltung der Bereitstellungsfristen rückwirkend keinen Einfluss\nmehr nehmen kann und ihr insoweit letztlich Unmögliches abverlangt wird.\nDem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Regulierungsbehörde eine\ngleichlautende Regelung gegenüber der Klägerin bereits mit Bescheid vom\n30.10.2001 im D. -Zusammenschaltungsverfahren verfügt hatte, da diese\nRegelung unmittelbar nur im Rahmen des durch die Anordnung begründeten\nVertragsverhältnisses mit der Fa. D. galt. Soweit die Regulierungsbehörde eine\nVerpflichtung der Klägerin zur Anwendung der \"Als-ob-Tarifierung\" aus dem D. -\nVerfahren auch im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen aus der\nVerpflichtung zur Gewährung eines gleichwertigen Netzzuganges nach § 35 TKG\na.F. herleiten will, überzeugt dies nicht. Durch die Zusammenschaltungsanordnung\nwird ein Vertragsverhältnis (nur) zwischen den Zusammenschaltungspartnern\nbegründet, dessen Inhalt auch vom Stand der bereits getroffenen Vereinbarungen\nder Zusammenschaltungspartner abhängt und deshalb nicht stets gleich ausgestaltet\nsein muss. Die Betrachtungsweise der Regulierungsbehörde hätte hingegen zur\nFolge, dass die Regulierungsbehörde letztlich nur eine einzige Zusammenschaltung\nzwischen der Klägerin und einem ICP anzuordnen brauchte, um hieraus\nresultierende Zusammenschaltungsverpflichtungen der Klägerin auch im Verhältnis\nzu sämtlichen anderen Wettbewerbern zu begründen. Dass dies nicht der Ziel-\nrichtung des § 37 TKG a.F. entspricht, der bei einem Scheitern von Vertragsverhand-\nlungen mit einem ICP von der Notwendigkeit des Erlasses einer\nZusammenschaltungsanordnung ausgeht, liegt auf der Hand. Dies wird auch durch\ndie bereits oben genannten Bestimmungen des § 9 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 5 S. 1\nund 2 NZV bestätigt, die eine Verpflichtung des Betreibers nach § 35 Abs. 1 TKG\na.F., eine Zusammenschaltungsbedingung in seine AGB aufzunehmen, davon\nabhängig machen, dass diese zuvor von der Regulierungsbehörde zum\nGrundangebot erklärt worden ist. Dieser Vorschriften bedürfte es nicht, wenn eine\nentsprechende Gleichbehandlungsverpflichtung bereits über § 35 Abs. 1 TKG a.F.\naus einer Zusammenschaltungsanordnung mit einem anderen Wettbewerber\nhergeleitet werden könnte.\n\n85\n\nDie Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es\nentspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu\nLasten der Beklagten für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im\nGerichtsverfahren auf Seiten der Beklagten gestanden hat. \n\n86\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO\ni.V. mit § 709 ZPO.\n\n87\n\nDie Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2\nVwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG\nin der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. 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