{"status":"available","doknr":"OLD277795","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:0915.1K8432.04.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-09-15","aktenzeichen":"1 K 8432/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-\ngeladenen trägt die Klägerin. \n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene \ngegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. \nDer Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-\nheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, \nwenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet Verbindungen in\nnationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl\nan, die Beigeladene betreibt ein nationales Mobilfunknetz. \n\n3\n\nDie Netze der Klägerin und der Beigeladenen waren zunächst auf Basis eines\nVertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Die Klägerin kündigte den Ver-\ntrag zum 30. Juni 2004, um insbesondere ein niedrigeres Entgelt für die von der Bei-\ngeladenen erbrachte Leistung V.1 (Verbindung in das Telekommunikationsnetz der\nBeigeladenen zu Teilnehmeranschlüssen der Beigeladenen) zu vereinbaren. Die\nVerhandlungen über die neuen Zusammenschaltungsbedingungen scheiterten aller-\ndings hinsichtlich einzelner Bedingungen, insbesondere des Terminierungsentgeltes.\nMit Bescheid vom 25. Juni 2004 (Az. 00 00-00-000/0 00.00.00) verpflichtete die sei-\nnerzeitige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbe-\nhörde) die Beigeladene, ab dem 1. Juli 2004 der Klägerin die Leistung V.1 zu erbrin-\ngen. \n\n4\n\nAm 6. Juli 2004 beantragte die Beigeladene die Anordnung von Entgelten für die\nLeistung V.1. \n\n5\n\nAuf Antrag der Beigeladenen erließ die Regulierungsbehörde am 23. Juli 2004\neine vorläufige Anordnung der Entgelte für die Leistung V.1. \n\n6\n\nMit Bescheid vom 8. November 2004 ordnete die Regulierungsbehörde das ra-\nbattierte Entgelt als Grundentgelt in Höhe von 0,1432 EUR/Min. für den Zeitraum\nvom 1. Juli 2004 bis zum 14. Dezember 2004 sowie von 0,1320 EUR/Min. ab dem\n15. Dezember 2004 an. Zusätzlich zu diesem Basispreis wurden Aufschläge in Ab-\nhängigkeit von der Anzahl der Orte der Zusammenschaltung angeordnet. Die Anord-\nnung wurde befristet bis zum 14. Dezember 2005. Im Übrigen wurde der Antrag ab-\ngelehnt. \n\n7\n\nZur Begründung führte die Regulierungsbehörde im Wesentlichen aus,\nRechtsgrundlage sei § 25 i.V.m. § 30 Abs. 4, § 38, § 28 des seit dem 26. Juni 2004\ngeltenden Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG -\n, da das alte TKG vom 25. Juli 1996 (TKG1996) am gleichen Tage außer Kraft\ngetreten sei. Die Voraussetzungen für eine Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach\n§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG lägen nicht vor, da eine beträchtliche Marktmacht der\nBeigeladenen nicht festgestellt sei. Mithin komme nur eine nachträgliche\nEntgeltregulierung unter entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG in\nBetracht. Mithin sei nur zu prüfen, ob die Maßstäbe des § 28 TKG eingehalten seien.\nDanach sei jedenfalls die Rabattierung missbräuchlich. Um eine Diskriminierung\nauszuschließen sei daher das rabattierte Entgelt als Grundentgelt zugrunde zu\nlegen. In dieser Höhe sei das beantragte Entgelt nicht missbräuchlich, es stelle\ninsbesondere keinen Preishöhenmissbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG dar.\nBei der gebotenen Vergleichsmarktbetrachtung dürften auch dem Wettbewerb\ngeöffnete Märkte herangezogen werden. Die von den Beteiligten vorgelegten\nVergleichsmarktstudien seien aus verschiedenen Gründen nicht zu verwenden.\nEine eigene Untersuchung der Regulierungsbehörde habe ergeben, dass Frankreich,\nGroßbritanien, Italien und Spanien bezüglich Fläche, Einwohnerzahl, Teilnehmerzahl\nund Marktreife am ehesten mit Deutschland vergleichbar seien. Daher sei eine Ver-\ngleichsmarktbetrachtung bezüglich dieser Länder angestellt worden. Die Entgelte der\nacht Anbieter in diesen Ländern seien auf der Basis der durchschnittlichen\nGesprächsdauer, die die Beigeladene genannt habe, normiert worden. Danach habe\nsich ein durchschnittliches Vergleichsentgelt für die Zeit von Juli bis August 2004 von\n0,1493 EUR/Min. und ab September 2004 von 0,1402 EUR/Min. ergeben. Die\ngenehmigten Entgelte lägen überwiegend unter diesen Beträgen. Eine Preis-Kosten-\nSchere im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG liege nicht vor,\nim Übrigen wäre eine solche durch Anheben der Endkundenentgelte zu beseitigen.\nDie von der Klägerin zusätzlich vorgelegte Kostenstudie sei nicht zu berücksichtigen,\nweil bereits eine belastbare Untersuchung der Regulierungsbehörde vorgelegen\nhabe und im Übrigen die Studie der Klägerin nicht auf Daten der Beigeladenen\nberuhe. \n\n8\n\nAm 30. November 2004 hat die Klägerin Klage erhoben. \n\n9\n\nSie hält die Anordnung für rechtswidrig, da die angeordneten Entgelte zu hoch\nseien. Die Entgeltregulierung hätte nach der alten Fassung des TKG anhand des\nMaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung erfolgen müssen. Die\nAuffassung, dass die gesetzliche Verpflichtung nach § 39 2.Alt. TKG 1996 bis zum\nAbschluss des Marktanalyseverfahrens fortgelte, werde auch durch die Empfehlung\nder EU-Kommission vom 29. März 2005 zur Preisgestaltung für Großkunden-\nTeilmietleitungen gestützt. Danach sei für die Anwendung des § 39 2. Alt. TKG 1996\ndie Feststellung von beträchtlicher Marktmacht nicht erforderlich. Selbst bei einer\nAnwendung des seit dem 26. Juni 2004 geltenden neuen Rechts hätte eine\nEntgeltgenehmigung anhand des Maßstabs des § 31 TKG erfolgen müssen. Solange\ndie Marktanalyse nicht abgeschlossen sei, könne kein Urteil über das Bestehen oder\nFehlen von beträchtlicher Marktmacht ergehen. Bei Anwendung des neuen Rechts\nhätte daher zunächst eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG getroffen\nwerden müssen, was aber nicht geschehen sei. Mangels einer Feststellung der\nfehlenden Marktmacht der Beigeladenen seien die Vorschriften für\nnichtmarktmächtige Unternehmen hier nicht anwendbar gewesen. Die Verfügung der\nRegulierungsbehörde vom 8. März 2000, mit der festgestellt worden sei, dass es im\nMobilfunkterminierungsbereich keine Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht\ngebe, sei nicht verwertbar, weil sie nicht den Anforderungen an eine Feststellung\nnach § 150 Abs. 1 TKG entspreche und zudem grob EU-rechtswidrig sei. Im Übrigen\nergebe sich aus dem von der Beklagten nunmehr vorgelegten Entwurf für eine\nMarktdefinition und -analyse bei der Terminierung in einzelne Mobilfunknetze, dass\ndie jeweiligen Netzbetreiber über beträchtliche Marktmacht verfügten. Mithin hätten\ndie beantragten Entgelte im Wege der Ex-ante-Genehmigung anhand des Maßstabs\nder Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung reguliert werden müssen. Die EU-\nKommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik\nDeutschland eingeleitet, da die EU-Vorgaben durch § 30 Abs. 1 TKG nur\nunzureichend umgesetzt würden; § 30 Abs. 1 S. 2 TKG sei daher wegen Verstoßes\ngegen das EU-Recht nichtig. Selbst wenn die Terminierungsentgelte nicht der\nGenehmigungspflicht unterlägen, sondern lediglich der Ex-post-Kontrolle, bilde der\nMaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den zentralen\nAnsatzpunkt. Wenn man aber trotz allem die von der Regulierungsbehörde gewählte\nVerfahrensweise für grundsätzlich rechtmäßig halte, sei sie hier jedenfalls\nrechtsfehlerhaft durchgeführt worden; die Vergleichsmarktbetrachtung der\nRegulierungsbehörde sei willkürlich und die konkrete Kalkulation nicht\nnachvollziehbar, insbesondere fehle eine Darlegung der statistischen Vor-\ngehensweise. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht möglich, da es sich bei den\nMobilfunkterminierungsmärkten um Märkte mit natürlichen Monopolen handele. Der\nTerminierungsmarkt im Mobilfunk sei daher kein dem Wettbewerb geöffneter Markt.\nSchließlich sei der Antrag der Beigeladenen auch deshalb abzulehnen gewesen, weil\nsie nicht die gesetzlich geforderten Kostenunterlagen vorgelegt habe. Zur Korrektur\nder Vergleichsmarktanalyse der Regulierungsbehörde hätten nämlich Kostenunterla-\ngen von der Beigeladenen angefordert werden müssen. Denn auch im Rahmen der\nEx-post-Kontrolle sei nur eine geringe Abweichung von den Kosten der effizienten\nLeistungsbereitstellung zulässig. Die angeordneten Entgelte verstießen auch gegen\n§ 28 Abs. 1 TKG in Form des Ausbeutungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 S. 2 TKG\nsowie als unzulässige Preis-Kosten-Schere nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG zwischen\ndem Vorleistungsentgelt und den eigenen Endkundenentgelten der Beigeladenen. In\ndem von der Beigeladenen angebotenen Paket \"W. zu Hause\" könnten nämlich\nabgehende Gespräche aus dem Mobilfunknetz für 2 Ct./Min. geführt werden, wäh-\nrend die Klägerin allein für die Terminierung im Netz der Beigeladenen 15 Ct./Min.\nzahlen müsse. Zudem erhielten die Abnehmer des Pakets sogar eine Festnetznum-\nmer für ihr Handy, so dass ein Anrufer, wenn er sie zu Hause anrufe, nur den Fest-\nnetzpreis bezahlen müsse. Offensichtlich wolle die Beigeladene in den Festnetz-\nmarkt eindringen und die Festnetztelefonie zunehmend durch die Mobilfunktelefonie\nersetzen. Wenn die Beigeladene Gespräche für 2 Ct./Min. anbiete, dann seien be-\nreits diese Preise offenbar kostendeckend. Daher dürfe die Terminierung nur die\nentsprechenden reziproken Beträge kosten. Die Regulierungsbehörde habe jegliche\nUntersuchung unter dem Aspekt der Wettbewerbsbeeinträchtigung unterlassen, wie\nsich aus dem Fehlen diesbezüglicher Ausführungen im Bescheid ergebe. Es fehle\nauch eine Prüfung der Generalklausel nach § 28 Abs. 1 S. 1 TKG. Schließlich habe\ndie Regulierungsbehörde einen Verstoß gegen die §§ 19 und 20 GWB nicht geprüft,\ndie neben den Vorschriften des TKG anwendbar seien.\nEbenso seien die Artikel 81, 82 EGV verletzt. Schon deswegen sei der Bescheid\nrechtswidrig. Die genehmigten Entgelte verstießen als Ausbeutungsmissbrauch\ngegen die genannten Vorschriften. \n\n10\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n11\n\n1) die Anordnung der Beklagten vom 08. November 2004 (Az.: 00 0 0-00-\n000/0 00.00.00) aufzuheben, soweit das angeordnete\nZusammenschaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,05\nEUR/pro Min. übersteigt,\n\n12\n\n2) hilfsweise,\n\n13\n\ndie vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-\nschaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,064 EUR/pro\nMin. übersteigt,\n\n14\n\n3) weiter hilfsweise,\n\n15\n\ndie vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-\nschaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,083 EUR/pro\nMin. übersteigt,\n\n16\n\n4) weiter hilfsweise,\n\n17\n\ndie vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-\nschaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,1190 EUR/pro\nMin. übersteigt,\n\n18\n\n5) äußerst hilfsweise,\n\n19\n\ndie vorgenannte Anordnung insgesamt aufzuheben.\n\n20\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n21\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n22\n\nSie nimmt zunächst Bezug auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom\n24. März 2005 in dem zugehörigen Verfahren des Eilrechtsschutzes (Az.: 1 L 6/05).\nErgänzend führt sie aus, allein die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens\ndurch die EU-Kommission wegen des § 30 TKG mache diese Norm nicht nichtig. Im\nÜbrigen sei die Einleitung dieses Verfahrens auch unerheblich, weil die Rechtslage\nzur Zeit der Behördenentscheidung maßgeblich sei. Selbst wenn die EU-Richtlinien\nfehlerhaft umgesetzt worden seien, bleibe der Bescheid rechtmäßig, denn auch die\nEU-Richtlinien setzten eine Marktanalyse voraus, ehe die nationalen\nRegulierungsbehörden per Ermessen die Verpflichtungen nach den Artikeln 9 bis 13\nder Zugangsrichtlinie auferlegen könnten. Dasselbe gelte für Artikel 16 der\nRahmenrichtlinie. Eine Marktanalyse habe aber nicht vorgelegen. Auch bei einer\nfehlerhaften Umsetzung der EU-Richtlinien müssten die Entgelte nicht zwingend im\nWege der Ex-ante-Regulierung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten\nLeistungsbereitstellung reguliert werden. Denn das Vertragsverletzungsverfahren sei\nvon der EU-Kommission eingeleitet worden mit der Begründung, das TKG,\ninsbesondere dessen § 30, räume der Regulierungsbehörde zu wenig Ermessen ein.\nDaraus zu folgern, die Regulierungsbehörde müsse hier zwingend die Entgelte im\nWege der Ex-ante-Regulierung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten\nLeistungsbereitstellung kontrollieren, liege fern. \n\n23\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n24\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n25\n\nZur Begründung verweist sie darauf, dass die Klage schon deswegen unzulässig\nsei, weil sie als Anfechtungsklage anstelle der hier allein statthaften Verpfli-\nchtungsklage erhoben worden sei. Im Übrigen sei sie unbegründet, weil die\nangefochtene Entgeltanordnung nicht teilbar sei. Sie beruhe nämlich auf einer\nkomplexen Vergleichsmarktbetrachtung und einem Ermessens- bzw. Gestaltun-\ngsspielraum der Regulierungsbehörde. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das\nTKG in der seit dem 26. Juni 2004 geltenden Fassung anwendbar. Die Beigeladene\nkönne auch nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht behandelt werden,\nda es an einer diesbezüglichen Feststellung bislang fehle. Das Vorliegen eines\nbloßen Entwurfs der Marktdefinition und -analyse reiche hierfür nicht aus. Daher\ngelte die Verfügung der Regulierungsbehörde vom 8. März 2000 weiter. Der\nMaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei mangels\nbeträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen nicht anzuwenden. Bei der Ver-\ngleichsmarktbetrachtung habe die Regulierungsbehörde zulässigerweise auch\nregulierte Märkte heranziehen können. Eine von der Klägerin geforderte Beiziehung\nvon Kostenunterlagen der Beigeladenen sei ausgeschlossen gewesen, weil diese\nMöglichkeit nur nachrangig gegenüber einer Vergleichsmarktbetrachtung sei. Auch\ndass die EU-Kommission inzwischen ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet\nhabe, sei unerheblich, weil die Kommission nur die Vorschriften der Absätze 1 und 3\ndes § 30 TKG beanstande, nicht aber den hier einschlägigen und angewendeten\n§ 30 Abs. 4 TKG. Im Übrigen führe die Einleitung eines\nVertragsverletzungsverfahrens als solche nicht bereits zur Nichtigkeit einer Norm.\nAuch habe die EU-Kommission nur beanstandet, dass der Regulierungsbehörde zu\nwenig Ermessensspielraum eingeräumt werde. Daher sei nicht ersichtlich, dass ein\nErfolg des Vertragsverletzungsverfahrens zwingend eine Ex-ante-\nGenehmigungspflicht im vorliegenden Fall zur Folge hätte. Eine Preis-Kosten-Schere\nliege nicht vor, weil § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG hier nicht\nanwendbar sei. Zudem bestünde kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin\nund der Beigeladenen. \n\n26\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug\ngenommen auf die Gerichtsakte sowie auf die von der Regulierungsbehörde\nübersandten Verwaltungsvorgänge.\n\n27\n\nEntscheidungsgründe\n\n28\n\nDie zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin wird durch die angefochtene\nEntgeltanordnung nicht in ihren Rechten verletzt. \n\n29\n\n(1) Wie die Kammer bereits in dem zwischen denselben Beteiligten ergangenen\nBeschluss im zugehörigen Eilrechtsschutzverfahren (Beschluss vom 24. März 2005\n- 1 L 6/05 -) ausgeführt hat, ist entgegen der Ansicht der Klägerin auf den\nangefochtenen Bescheid das neue TKG anwendbar. Das -alte-\nTelekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG a.F. - ist\nnämlich am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG). \n\n30\n\nEtwas anderes gilt auch nicht nach der Übergangsvorschrift des § 150 TKG.\nNach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bleiben lediglich die \"vor Inkrafttreten dieses\nGesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die\ndaran anknüpfenden Verpflichtungen\" wirksam. Satz 1 gilt gemäß § 150 Abs. 1\nSatz 3 TKG entsprechend für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39\nAlternative 2 TKG a.F. Nur diese Feststellungen und Verpflichtungen bleiben\nwirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage insgesamt. Insbesondere\nerfasst § 150 Abs. 1 TKG nicht die Maßstäbe, nach denen sich die\nGenehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete. Andernfalls\nwürde die Regelung des § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG unterlaufen.\n\n31\n\n(2) Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Bescheid zu Recht auf § 25\nAbs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 Abs. 4, § 28 TKG gestützt. \n\n32\n\n(2.1) Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn eine\nZugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen\nnach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz\nerforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung\nvorliegen, den Zugang an. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG sind hier\nerfüllt. \n\n33\n\nZwar ist die Beigeladene mangels Marktanalyse weder nach § 18 TKG zur\nZusammenschaltung verpflichtet worden noch sind ihr Zugangsverpflichtungen nach\n§ 21 TKG auferlegt worden. Doch sind die Verpflichtungen aus der am Tage vor dem\nInkrafttreten der neuen Fassung des TKG ergangenen\nZusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG\nwirksam geblieben. Die Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 TKG kann nur\nbedeuten, dass die wirksam gebliebenen Zusammenschaltungsverpflichtungen\ngrundsätzlich die entsprechenden Verpflichtungen nach neuem Recht ersetzen. \n\n34\n\nUnerheblich ist, dass diese Zusammenschaltungsanordnung die\nZusammenschaltung erst ab dem 1. Juli 2004 - mithin ab einem Zeitpunkt nach dem\nInkrafttreten des TKG in der aktuellen Fassung - anordnet (\"innere Wirksamkeit\").\nDenn nach dem Wortlaut des § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG ist\nentscheidend, dass die Verpflichtung vor Inkrafttreten der Neufassung des TKG\nfestgestellt worden ist, mithin die Zusammenschaltungsanordnung vor diesem Zeit-\npunkt erlassen worden ist (\"äußere Wirksamkeit\"). \n\n35\n\n(2.2) Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3\nTKG die §§ 27 bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG stellt - entgegen\nder Ansicht der Klägerin - eine Rechtsgrundverweisung dar. Schon der Wortlaut der\nNorm (\"... gelten die §§ 27 bis 38\") spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße\nRechtsfolgenverweisung die Anordnung einer \"entsprechenden\" Geltung zu erwarten\ngewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer\nZugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren\nund -maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine\nRechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne\nVerweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der\nEntgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches\nVerfahren und welcher Maßstab zur Anwendung kommt. \n\n36\n\n(2.3) In welchem Verfahren und anhand welchen Maßstabs die Entgelte zu\nbestimmen sind, richtet sich mithin nach § 30 TKG. Danach unterliegen die streitigen\nEntgelte gemäß § 30 Abs. 4 Satz 1 TKG der nachträglichen Regulierung. § 38 Abs. 2\nbis 4 TKG gilt entsprechend, § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG. \n\n37\n\nEine (zwingende) Vorabregulierung der Entgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG\nkommt nicht in Betracht, denn die Voraussetzung, dass die Beigeladene über\nbeträchtliche Marktmacht verfügt, war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der\nangefochtenen Entgeltanordnung (und ist bis heute) nicht festgestellt. Im\nmaßgeblichen Zeitpunkt war die nach §§ 9 bis 11 TKG durchzuführende\nMarktdefinition und -analyse nicht abgeschlossen und somit eine beträchtliche\nMarktmacht der Beigeladenen nicht in rechtserheblicher Weise gemäß § 13 Abs. 3\nTKG durch Verwaltungsakt festgestellt. Die Marktanalyse für Mobilfunknetze, auf die\nsich die Klägerin beruft, liegt bislang erst als Entwurf vor; zum maßgeblichen\nZeitpunkt des Ergehens der angefochtenen Entgeltanordnung lag nicht einmal der\nEntwurf vor. \n\n38\n\nEine vorläufige Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen gemäß\n§ 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG fehlt ebenfalls. \n\n39\n\nAbgesehen davon war die Regulierungsbehörde zu einer solchen Feststellung\n- entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht verpflichtet. Es ist nämlich nicht\nersichtlich, dass dringend - ohne das reguläre Konsultations- und\nKonsolidierungsverfahren einzuhalten - gehandelt werden musste, um den Wett-\nbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen. Im Übrigen ist nicht\nersichtlich, dass das Ermessen der Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 4\nTKG so weit reduziert gewesen wäre, dass allein ein Vorgehen nach dieser\nVorschrift geboten gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann dahingestellt\nbleiben, ob eine bloße Verpflichtung zum Vorgehen nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG\nüberhaupt für die Anwendung des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ausreichte.\n\n40\n\nFerner war nach dem bisher geltenden Recht eine marktbeherrschende Stellung\nder Beigeladenen, die gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG auch nach dem In-Kraft-\nTreten des neuen TKG als beträchtliche Marktmacht zu beachten gewesen wäre,\nnicht festgestellt worden. Im Gegenteil war die Regulierungsbehörde in ihrer Verfü-\ngung 21/2000 (ABl. RegTP 5/2000, S. 879) aufgrund einer entsprechenden Prüfung\nzu dem Ergebnis gelangt, dass im Bereich der Zusammenschaltung zum Zwecke der\nTerminierung in Mobilfunknetze bei keiner der denkbaren Marktabgrenzungen eine\nmarktbeherrschende Stellung eines Mobilfunknetzbetreibers vorliegt. \n\n41\n\nMithin war im maßgeblichen Zeitpunkt davon auszugehen, dass die Beigeladene\nnicht über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die entgegengesetzte Auffassung der\nKlägerin, dass die Beigeladene, solange eine Festlegung nach den §§ 10, 11 TKG\nfehlt, als marktmächtiges Unternehmen zu gelten habe, ist unzutreffend. Dann müss-\nten nämlich sämtliche Telekommunikationsunternehmen bis zum Abschluss der\nMarktanalyse als marktmächtige Unternehmen behandelt werden. \n\n42\n\nDie Anwendung des § 30 TKG ist auch nicht wegen der Einleitung eines\nVertragsverletzungsverfahrens durch die EU-Kommission wegen der - behaupteten -\nunzureichenden Umsetzung europäischer Richtlinien ausgeschlossen. Das ergibt\nsich schon daraus, dass die EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren\nlediglich die Bestimmungen des § 30 Abs. 1 und 3 TKG angreift, nicht jedoch die hier\neinschlägige Regelung des § 30 Abs. 4 TKG. \n\n43\n\n(2.4) Die Regulierungsbehörde hat die Terminierungsentgelte der Beigeladenen\nauch zu Recht allein am Maßstab des § 28 TKG gemessen. \n\n44\n\nDie gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG entsprechend geltende Vorschrift des § 38\nAbs. 2 TKG nennt - anders als die Genehmigungsbestimmungen des § 35 Abs. 2\nund 3 TKG - als Maßstab für die Entgeltregulierung allein § 28 TKG. Der bislang über\n§ 39 2. Alt i.V.m. § 24 Abs. 1 TKG a.F. anwendbare Maßstab der Kosten der\neffizienten Leistungsbereitstellung gilt somit seit dem Inkrafttreten der TKG-Novelle\nnicht mehr für Entgelte, die - wie hier - nur noch den Anforderungen der\nnachträglichen Regulierung unterliegen,\n\n45\n\nvgl. auch: BT-Drs. 755/03, S. 91, Begründung zu § 26 des\nRegierungsentwurfs, der § 28 TKG entspricht; Schütz,\nKommunikationsrecht, 2005, Rn. 765.\n\n46\n\nMithin kommt es im Rahmen der Preishöhenkontrolle - anders als\nmöglicherweise in Dumpingfällen nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG - nicht auf die den\nTerminierungsleistungen der Beigeladenen zurechenbaren tatsächlichen Kosten an.\nDie diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin sind somit unerheblich. \n\n47\n\nEbenso wenig sind die Vorschriften der Art. 81, 82 EGV und der §§ 19, 20 GWB\nzu prüfen, da diese in § 38 Abs. 2 TKG - anders als in § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG über\ndie Formulierung \"andere Rechtsvorschriften\" - nicht in Bezug genommen\nwerden.\n\n48\n\nAlleiniger Prüfungsmaßstab ist mithin § 28 TKG. \n\n49\n\n(2.4.1) Das Offenkundigkeitskriterium des § 38 Abs. 1 Satz 2 TKG ist hier\nallerdings nicht anzuwenden, \n\n50\n\na.A.: König/Winkler, MMR 2004, 783 (786, 787); Scherer,\nNJW 2004, 3001 (3008); Scherer/Mögelin, K&R-Beilage\n4/2004, 3 (12, 13).\n\n51\n\nDenn die Entgeltfestlegung nach § 25 Abs. 5 TKG erfüllt eine andere Funktion\nund erfolgt unter anderen Vorgaben als die nur vorläufige Untersagung nach § 38\nAbs. 1 TKG, die eine schnelle Entscheidung (Reaktionszeit nur 2 Wochen) über\nunmittelbar bevorstehende Entgeltmaßnahmen darstellt. Demgegenüber ist die\nEntgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG eher einer Entgeltgenehmigung\nvergleichbar, da sie vor der Zugangsgewährung und nach einer längeren\nEntscheidungsfrist (10 Wochen, auf vier Monate verlängerbar) erfolgt. Insoweit ist die\nEntgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG einer endgültigen Anordnung nach § 38\nAbs. 4 Satz 2 TKG vergleichbar. Angesichts der großzügigen Entscheidungsfrist ist\nes nicht gerechtfertigt, die Prüfung auf offenkundigen Missbrauch zu beschrän-\nken.\n\n52\n\n(2.4.2) Von dem danach ausschließlich zu prüfenden Missbrauchstatbestand des\n§ 28 TKG kommt vorliegend allein ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 28\nAbs. 1 Satz 1 TKG in Betracht. \n\n53\n\nNach dieser Vorschrift darf ein Betreiber eines öffentlichen\nTelekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese\nStellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich\nausnutzen. Dieses generelle Verbot wird durch die Regelbeispiele in Satz 2\nkonkretisiert. Entgelte dürfen demnach - kurz zusammen gefasst - nicht zu hoch, zu\nniedrig oder diskriminierend sein, es sei denn, das Unternehmen mit beträchtlicher\nMarktmacht kann eine sachliche Rechtfertigung anführen. Die Vorschrift orientiert\nsich an § 19 Abs. 4 GWB, \n\n54\n\nvgl.: BT-Drs. 755/03, S. 91, 92, Begründung zu § 26 des\nRegierungsentwurfs, der § 28 TKG entspricht.\n\n55\n\n(2.4.3) Das von der Regulierungsbehörde in ihrem angefochtenen Bescheid als\nPrüfungsmaßstab herangezogene Regelbeispiel des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG\nist indes im Falle von Entgeltanordnungen für Netzzugänge von nicht\nmarktmächtigen Unternehmen nicht anwendbar. Nach dieser Vorschrift liegt ein\nMissbrauch insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur\nauf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der\nTelekommunikation durchsetzbar sind. Dieser Missbrauchsfall kann nicht erfüllt sein,\nwenn - wie hier - beträchtliche Marktmacht gerade nicht vorliegt. Auch die gemäß §\n30 Abs. 4 Satz 2 TKG - nur - entsprechende Geltung des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1\nTKG kann nicht so verstanden werden, dass von der Tatbestandsvoraussetzung \"\nnur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht ... durchsetzbar\" abzusehen ist.\nDenn ohne das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht fehlt gerade der für einen\nAusbeutungsmissbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG charakteristische\nAnknüpfungspunkt. Eine Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht lässt sich nämlich\nohne Vorliegen einer solchen Position nicht feststellen.\n\n56\n\n(2.4.3) Die Voraussetzungen der weiteren Regelbeispiele des § 28 Abs. 1 Satz 2\nTKG sind ebenfalls nicht erfüllt. \n\n57\n\nDas gilt zunächst für den Tatbestand der Preis-Kosten-Schere (§ 28 Abs. 1 Satz\n2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG). Er liegt vor, wenn die Spanne zwischen dem\nEntgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über\nbeträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung (hier:\nTerminierung in sein Mobilfunknetz) in Rechnung stellt, und dem entsprechenden\nEndnutzerentgelt, nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung\neiner angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt\nzu ermöglichen. Hier fehlt es an einem \"entsprechenden Endnutzerentgelt\", denn die\nBeigeladene erhebt von ihren Kunden keine Entgelte für die Terminierung in ihr Netz,\nsie bietet diese Leistung ihren Endkunden gar nicht an. Mithin steht sie insoweit auch\nnicht in einem Wettbewerbsverhältnis mit der Klägerin. Zudem liegt - wie sich aus der\nGesetzesbegründung ergibt -eine Preis-Kosten-Schere nur dann vor, wenn \"bei\ngegebenen Vorleistungspreisen\" die Endnutzerpreise des marktmächtigen\nUnternehmens nicht hoch genug sind, um einem effizienten Konkurrenten eine\nangemessene Verzinsung zu ermöglichen, \n\n58\n\nvgl.: BT-Drs. 755/03, S. 92, Begründung zu § 26 des\nRegierungsentwurfs, der § 28 TKG entspricht.\n\n59\n\nAuch die beiden anderen Regelbeispiele für einen Behinderungsmissbrauch liegen\nnicht vor. Ein Preisdumping (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ist ersichtlich nicht gegeben,\nebenso wenig eine ungerechtfertigte Bündelung (§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG).\n\n60\n\n(2.4.4) Ferner liegt kein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG vor. Diese\nVorschrift hat in Bezug auf überhöhte Preise keine Bedeutung. In der Rechtspre-\nchung und Literatur zur Parallelvorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB wird dieser\nTatbestand des Behinderungsmissbrauchs nur im Zusammenhang mit zu niedrigen\nPreisen (Preisdumping) und unzulässigen Koppelgeschäften herangezogen.\nDementsprechend bezog sich auch die Vorgängervorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 2\nTKG a.F. auf Entgeltabschläge. \n\n61\n\n(2.4.5) Eine Diskriminierung nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, wonach ein\nMissbrauch insbesondere vorliegt, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die\neinzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichwertiger oder\nähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen, liegt gleichfalls nicht vor. \n\n62\n\nDas von der Beigeladenen mit der C. H. als Vertragspartnerin angebotene\nPaket \"W. zuhause\", bei dem zwischen den anbietenden Vertragspartnern nach\nAngaben der Klägerin intern niedrigere Terminierungsentgelte verrechnet werden als\ndie hier angeordneten, begründet keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.\nIm Rahmen dieses Paketes erhalten Mobilfunkteilnehmer der Beigeladenen neben\nder Mobilfunknummer auch eine \"virtuelle\" Festnetznummer, unter der sie erreichbar\nsind, wenn sie sich in der \"home zone\" befinden. Die Festnetzrufnummer des\nMobilfunkteilnehmers stammt aus dem Rufnummernpool der C. H. , die auch\ndas Rufnummernmanagement für die Beigeladene übernimmt. Wird die\nFestnetzrufnummer eines Mobilfunkteilnehmers der Beigeladenen angerufen,\nterminiert C. H. diesen Anruf in ihrem Netz und leitet ihn dann an die\nMobilfunkrufnummer des Teilnehmers im Netz der Beigeladenen weiter. C. H.\nist damit in diesem Geschäftsmodell kein Nachfrager der Terminierungsleistung V.1\nder Beigeladenen, sondern Anbieter einer Weiterleitungsleistung aus dem Festnetz\nin das Mobilfunknetz der Beigeladenen (und des Rufnummernmanagements der\nFestnetzrufnummern etc.), der dadurch der Beigeladenen das Angebot einer\n\"virtuellen Festnetznummer\" für ihre Mobilfunkendkunden im Rahmen des Paket-\nangebots \"W. zuhause\" erst ermöglicht. Eine Terminierungsleistung (im\nFestnetz) erbringt hier allein C. H. , und zwar im Verhältnis zum Betreiber des\nNetzes, aus dem der Anruf zugestellt wird. \n\n63\n\nIm Übrigen ist das Paketangebot \"W. zuhause\" erst seit Juli 2005 auf dem\nMarkt, es existierte zum maßgeblichen Zeitpunkt mithin noch gar nicht. \n\n64\n\nAuch die von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Verfügung 21/2000 der\nRegulierungsbehörde (ABl. RegTP 2000, 879) behauptete Diskriminierung\ngegenüber ausländischen Netzbetreibern, die angeblich geringere\nTerminierungsentgelte in das Netz der Beigeladenen zu zahlen hätten, besteht nicht.\nWie die Vertreter der Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen\nVerhandlung glaubhaft vorgetragen haben, wird diese Differenzierung schon seit\ndem Jahre 2000 nicht mehr praktiziert. \n\n65\n\n(2.4.6) Unter diesen Umständen kommt allenfalls ein Verstoß gegen die\nGeneralklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG in Betracht, wonach ein Betreiber eines\nöffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,\nseine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht\nmissbräuchlich ausnutzen darf. Obwohl auch in dieser Vorschrift beträchtliche Markt-\nmacht vorausgesetzt wird, ist sie nach Auffassung des Gerichts auf nicht\nmarktmächtige Betreiber nicht von vornherein unanwendbar. Denn zum einen knüpft\nihr Text nicht so eng wie § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG an das Vorliegen\nbeträchtlicher Marktmacht an. Zum anderen liefe § 30 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs.\n4 TKG bei zu hohen Preisen nicht marktmächtiger Betreiber ins Leere, wenn man die\nentsprechende Anwendung des § 28 TKG auf die in Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Abs. 2\nNr. 2 und 3 TKG geregelten Missbrauchsfälle reduzierte. Das Gericht hat Zweifel, ob\ndies vom nationalen Gesetzgeber gewollt ist.\n\n66\n\nAndererseits spricht viel dafür, dass eine derartige enge Sichtweise im Hinblick\nauf Art. 8 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit Art. 13 der Richtlinie 2002/10/EG des Europäischen\nParlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen\nKommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren\nZusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108, S. 7 - ZRL -\ngemeinschaftsrechtlich geboten sein könnte. Denn anders als die Klägerin meint,\ndürfte Art. 5 Abs. 1 ZRL nicht die Auferlegung von Verpflichtungen nach den Artt. 9\nbis 13 ZRL, sondern lediglich andere Maßnahmen als die in Art. 8 i.V.m. Artt. 9 bis\n13 aufgeführten erlauben.\nEbenso kann dahinstehen, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG drittschützende Wirkung\nzugunsten des Zusammenschaltungspartners entfaltet, der die anzuordnenden\nEntgelte bezahlen muss. Für eine solche Wirkung dürfte allerdings sprechen, dass\nbeide Zusammenschaltungspartner den Erlass einer Zugangsanordnung durch die\nRegulierungsbehörde beantragen können (vgl. § 25 Abs. 1 und 3 TKG).\n\n67\n\nDiese Fragen müssen im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht abschließend\nbeantwortet werden, da die angeordneten Entgelte nicht gegen § 28 Abs. 1 Satz 1\nTKG ver-stoßen.\n\n68\n\n(2.4.6.1) Im Hinblick auf den gemäß § 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu\nberücksichtigenden Zusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB greift die\nKammer für die Bestimmung der Missbrauchsschwelle beim Preishöhenmissbrauch\ni.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die Erkenntnisse zum Missbrauch des\nPreissetzungsspielraums durch ein marktbeherrschendes Unternehmen im Rahmen\ndes allgemeinen Kartellrechts (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) zurück. \n\n69\n\nDie Feststellung des Preishöhenmissbrauchs erfordert sowohl im Rahmen des\n§ 28 TKG als auch im Rahmen des § 19 GWB die Feststellung desjenigen Preises,\nder sich für das betreffende Produkt aufgrund eines funktionierenden Wettbewerbs\nergäbe (\"als-ob-Wettbewerbspreis\", \"wettbewerbsanaloger Preis\"). Wegen der mit\nder Feststellung dieses - fiktiven - Preises verbundenen Unsicherheiten kann ein\nMissbrauch erst angenommen werden, wenn der zu beurteilende Preis den\nwettbewerbsanalogen Preis erheblich übersteigt. \n\n70\n\nVgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -,\njuris-Dokumentation; ferner die Nachweise bei Möschel in:\nImmenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2001,\n§ 19 Rn. 159; Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2002,\n§ 19 Rn. 70. \n\n71\n\nDieses Erfordernis, das nach dem GWB selbst bei marktbeherrschenden\nUnternehmen erfüllt sein muss, gilt erst recht für nicht marktmächtige Unternehmen.\n\n72\n\n(2.4.6.2) Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist nach § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorrangig nach dem Vergleichsmarktprinzip zu prüfen.\nDanach sind die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die\nentsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten\nanbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.\n\n73\n\nEine Überprüfung anhand der Kostenunterlagen - wie sie von der Klägerin gefor-\ndert wird - ist nur noch vorgesehen, wenn eine Überprüfung nach dem\nVergleichsmarktprinzip nicht möglich ist,\n\n74\n\nvgl.: C. -Drs. 755/03, S. 96, Begründung zu § 36 des\nRegierungsentwurfs, der § 38 TKG entspricht.\n\n75\n\nBei der Vergleichsmarktprüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind\nallerdings nicht - wie im GWB - (nur) Märkte mit wirksamem Wettbewerb zu\nbetrachten, sondern \"dem Wettbewerb geöffnete Märkte\". Damit sind auch regulierte\nMärkte als potenzielle Vergleichsmärkte zugelassen.\n\n76\n\nvgl.: C. -Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33 des\nRegierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.\n\n77\n\nDie Regulierungsbehörde hat die angefochtene Entgeltanordnung\ndementsprechend auf eine von ihr vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung\ngestützt. Dabei hat sie die Entgelte der Mobilfunkanbieter in den GSM 900- und GSM\n1800-Netzen in denjenigen Ländern betrachtet, die nach der Nutzerzahl, der\nBevölkerungsgröße, der Fläche und der Marktreife (Penetrationsrate) am ehesten mit\nDeutschland vergleichbar sind. \n\n78\n\nGrundsätzliche Bedenken gegen diese Vergleichsmarktuntersuchung der\nRegulierungsbehörde bestehen nicht: Die betrachteten Märkte sind in dem oben ge-\nnannten Sinne dem Wettbewerb geöffnet. Die Auswahlkriterien für die untersuchten\nLänder (verwendeter Standard, versorgte Fläche, Teilnehmerzahl, Penetrationsrate)\nsind sachgerecht. Dass nur Mitgliedstaaten der Europäischen Union berücksichtigt\nwurden, ist angesichts vergleichbarer Ausgangssituationen und eines einheitlichen\ngemeinschaftsrechtlichen Regulierungsregimes für den Übergang zu einem\nfunktionierenden Wettbewerb nicht zu beanstanden; Nicht-Mitgliedstaaten der EU\nerscheinen wegen ihrer andersartigen \"Marktgeschichte\" und andersartiger\nRegulierungsregime eher weniger vergleichbar. Die Regulierungsentscheidung der\nfranzösischen Regulierungsbehörde vom 10. Dezember 2004 war nicht zu\nberücksichtigen, weil sie erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt ergangen ist. \n\n79\n\nDie von der Klägerin ins Feld geführte Empfehlung der EU-Kommission vom 29.\nMärz 2005 zur Preisgestaltung für Großkunden-Teilmietleitungen und die\nStellungnahme der EU-Kommission vom 12. August 2005 gegenüber der dänischen\nRegierung im Rahmen des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nach Art. 7\nAbs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom\n7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom-\nmunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108/33, musste die\nRegulierungsbehörde schon deshalb nicht berücksichtigen, weil sie zum\nmaßgeblichen Zeitpunkt noch nicht existierte. \n\n80\n\n(2.4.6.3) Die anhand der Daten aus diesen Märkten vorgenommene Berechnung\ndes Vergleichspreises ist jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft. \n\n81\n\nDer Rechenweg ist nicht grundsätzlich zu beanstanden: Die Entgelte der\neinzelnen Anbieter wurden hinsichtlich Taktung, durchschnittlicher Verbindungsdauer\nund Peak-/ Offpeak-Verteilung so normiert, dass sich ein (fiktiver) Minutenpreis\nergab, der für ein durchschnittliches in das Mobilfunknetz der Beigeladenen\nterminiertes Gespräch gelten würde. Auch die Tarifsenkung in Großbritannien ab\ndem 1. September 2004 wurde berücksichtigt. Aus diesen normierten Entgelten\nwurde das ungewichtete Mittel errechnet (0,1493 EUR/Min. bis zum 31.8.2004 bzw.\n0,1402 EUR/Min. ab dem 1.9.2004), das - teilweise erheblich - über den\nangeordneten Entgelten (0,1432 EUR/Min. bis zum 14.12.2004 bzw.\n0,1320 EUR/Min. ab dem 15.12.2004) liegt. \n\n82\n\n(2.4.6.3.1) Bedenken hat die Kammer allerdings insoweit, als die Regu-\nlierungsbehörde aus den auf den Vergleichsmärkten ermittelten Preisen der\nMarktteilnehmer einen Durchschnittswert gebildet hat. Nach dem Wortlaut des § 35\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nämlich nicht Durchschnittspreise zu betrachten,\nsondern die Preise einzelner Unternehmen. Das entspricht auch der Rechtslage\nnach dem GWB, wonach es nicht auf den Durchschnittspreis, sondern auf den\nhöchsten unverzerrten Wettbewerbspreis ankommt,\n\n83\n\nvgl. Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 74 ; Möschel, a.a.O., § 19\nRn. 165. \n\n84\n\nDieser Fehler hat sich allerdings nicht zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt.\nDenn es kann ausgeschlossen werden, dass der höchste Vergleichseinzelpreis unter\ndem von der Regulierungsbehörde ermittelten Durchschnittspreis liegt. Er muss\nvielmehr - mathematisch notwendig - mindestens dem ermittelten Durchschnittspreis\nentsprechen. \n\n85\n\n(2.4.6.3.2) Der von der Regulierungsbehörde ermittelte Vergleichspreis stellt im\nÜbrigen noch nicht die Missbrauchsgrenze dar. Denn da der Missbrauch einer\nmarktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält, bedarf es eines erheblichen\nAbstandes zwischen dem Vergleichspreis und den zu beurteilenden Entgelten. Erst\nder um diesen Erheblichkeitszuschlag erhöhte Vergleichsmarktpreis bildet die\nMissbrauchsschwelle.\n\n86\n\nVgl. BGH ,Beschluss vom 28. Juni 2005 a.a.O..\n\n87\n\nDass der in der Untersuchung ermittelte durchschnittliche Vergleichspreis für den\nZeitraum vom 1. September bis 14. Dezember 2004 unter dem angeordneten Entgelt\nliegt (0,1402 EUR/Min. gegenüber 0,1432 EUR/Min.) ist unschädlich, denn die\nDifferenz (0,003 EUR/Min.) ist so gering, dass die Überschreitung (2,14%) keinesfalls\ndie Missbrauchsschwelle im Sinne einer erheblichen Abweichung vom\nwettbewerbsanalogen Preisniveau - zumal durch ein nicht marktbeherrschendes\nUnternehmen - übersteigt. Im übrigen Geltungszeitraum liegt schon der durch-\nschnittliche Vergleichspreis um 0,006 bzw. 0,008 EUR/Min. über den angeordneten\nEntgelten. \n\n88\n\n(2.4.7) Die Vergleichsmarktbetrachtung der Regulierungsbehörde ist auch nicht - wie\ndie Klägerin meint - deswegen fehlerhaft, weil sie keine Prüfung von Verstößen\ngegen die §§ 19, 20 GWB und die Artt. 81, 82 EGV umfasst. Diese gehören - wie\noben ausgeführt - nicht zum gesetzlichen Prüfprogramm nach § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38\nAbs. 2 bis 4 TKG, die ausschließlich auf § 28 TKG Bezug nehmen. \n\n89\n\n(2.4.8) Dass andere Telekommunikationsunternehmen und Institutionen eigene\nVergleichsmarktbetrachtungen vorgelegt haben, die teilweise zu anderen\nErgebnissen kommen, ist unerheblich. Die Regulierungsbehörde hat in der\nBegründung des angefochtenen Bescheides überzeugend dargelegt, aus welchen\nGründen diese Vergleichsmarktbetrachtungen nicht zur Ermittlung der\nMissbrauchsschwelle herangezogen werden können. \n\n90\n\nNach alledem kann die Kammer ausschließen, dass die Missbrauchsschwelle\nunterhalb der mit der angefochtenen Entgeltanordnung festgesetzten Terminierungs-\nentgelte liegt und die Klägerin durch die angeordneten Entgelte in ihren Rechten ver-\nletzt wird. \n\n91\n\n(2.5) Unabhängig davon kann die Klage deshalb keinen Erfolg haben, weil die\nangefochtene Entgeltanordnung nicht entsprechend den Klageanträgen teilbar ist.\n\n92\n\nEine derartige Anordnung kann zwar - wie jeder angefochtene Verwaltungsakt -\nteilweise aufgehoben werden, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem\nuntrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen. Der\nrechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbständig\nabtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts\nsinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben könnte. \n\n93\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -.\n\n94\n\nDie Kammer gibt ihre bislang vertretene Auffassung, dass Entgeltanordnungen\nohne weiteres teilbar seien, auf und schließt sich der dargelegten differenzierenden,\nausdrücklich auch für das Telekommunikationsrecht vertretenen Auffassung des\nBundesverwaltungsgerichts an. \n\n95\n\nDanach scheidet eine teilweise Aufhebung der angefochtenen Entgeltanordnung\nhier aus. \n\n96\n\n(2.5.1) Wenn die Vergleichsmarktbetrachtung - wie die Klägerin meint -\nmängelbehaftet und damit unbrauchbar wäre, trüge sie nicht die durch den streitigen\nBescheid angeordneten Entgelte. Diesen würde insgesamt die zutreffende\nBerechnungsgrundlage fehlen. Die - unterstellt mängelbehaftete -\nVergleichsmarktbetrachtung könnte auch nicht einen Teilbetrag der angeordneten\nEntgelte tragen. Mithin ließe sich in diesem Fall die angefochtene Entgeltanordnung\nnicht in einen rechtswidrigen und einen rechtmäßigen Teil zerlegen; sie wäre\ninsgesamt rechtswidrig. Eine Teilaufhebung, wie sie die Klägerin in mehreren Stufen\nbeantragt, ist daher rechtlich nicht möglich.\n\n97\n\nDas Gericht kann auch keine eigene Vergleichsmarktbetrachtung - etwa im\nWege der Beweisaufnahme - anstellen, anhand dieser die Missbrauchsschwelle\nermitteln und das daraus folgende Entgelt festsetzen. Erfordert nämlich eine im\nverwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch\nkomplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von\nder aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von\nSpruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch\nnicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen, \n\n98\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2004 -\n 13 A 1703/02 -.\n\n99\n\n(2.5.2) Auch die von der Klägerin äußerst hilfsweise beantragte\nGesamtaufhebung der Entgeltanordnung kommt nicht in Betracht, denn die Klage ist\ninsoweit wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig. \n\n100\n\nDie Klägerin hat nämlich die Entgeltanordnung zunächst nur teilweise\nangefochten. Mit ihrem am weitesten gehenden Klageantrag wandte sie sich gegen\ndie Entgeltanordnung, soweit die angeordneten Entgelte 0,50 EUR/Min. übersteigen.\nBis zu einem Betrag von 0,50 EUR/Min. wurde die Entgeltanordnung zunächst nicht\nangefochten und wurde bestandskräftig. Der auf Aufhebung der Entgeltanordnung\ninsgesamt gerichtete Antrag wurde erstmals in der mündlichen Verhandlung und\ndamit lange nach Ablauf der Klagefrist (10. Dezember 2004) gestellt. \n\n101\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO.\nEs entspricht der Billigkeit i.S. des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen\nKosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag\ngestellt und sich damit am Kostenrisiko beteiligt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.\n\n102\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.\nmit § 708 Nr. 11, §§ 709, 711 ZPO.\n\n103\n\nDie Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,\n§ 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277795","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-09-15/1-k-8432-04","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":33},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":15},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":8},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277795","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277795","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-09-15/1-k-8432-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277795","retrieved":"2026-07-09 02:50:49.665923+00:00"}}