{"status":"available","doknr":"OLD281840","ecli":"ECLI:DE:VGK:2005:0225.11L3441.04.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2005-02-25","aktenzeichen":"11 L 3441/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt. \nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. \n\nDer Streitwert wird auf 50.000,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Be-\nschluss der Antragsgegnerin vom 29. November 2004 - 0000-00/00 - anzu-\nordnen,\n\n4\n\nist zulässig, aber unbegründet. \n\n5\n\nDas Gericht ordnet die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 \nAbs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I, S. 1190 ff. \n(TKG) entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an, wenn das Interesse \nder Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse \ndes Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Beschlusses überwiegt. Das \nist der Fall, wenn sich die angefochtene Verfügung bei der im Rahmen des \nVerfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als \noffensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn bei offenen Erfolgsaussichten eine \nAbwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der \nAntragstellerin gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse als schutzwürdiger \neinzustufen ist.\n\n6\n\nDiese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Beschluss der Antragsgegnerin \nvom 29. November 2004 erweist sich vielmehr im Ergebnis als offensichtlich \nrechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.\n\n7\n\nDer angegriffene Beschluss beruht auf §§ 46 Abs. 3 Satz 1 und 3, 38 Abs. 4 Satz 1 \nund 2 TKG. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG können im Falle einer Rufnummernüber-\ntragung dem Teilnehmer nur die Kosten in Rechnung gestellt werden, die einmalig \nbeim Wechsel entstehen. Sofern die Regulierungsbehörde feststellt, dass Entgelte \nnicht den Maßstäben des § 46 Abs. 3 Satz 1 genügen, untersagt sie gemäß § 46 \nAbs. 3 Satz 3 TKG i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG das nach diesem Gesetz verbote-\nne Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststel-\nlung für unwirksam. Gleichzeitig kann die Regulierungsbehörde gemäß § 46 Abs. 3 \nSatz 3 TKG i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 2 Entgelte anordnen, die dem Maßstab des § 46 \nAbs. 3 Satz 1 TKG genügen.\n\n8\n\nDie Voraussetzungen für ein Einschreiten auf dieser Rechtsgrundlage sind vorlie-\ngend gegeben, da die Eingriffsbefugnis der Antragsgegnerin nicht auf Unternehmen \nmit beträchtlicher Marktmacht beschränkt ist und da die von der Antragstellerin erho-\nbenen Kosten in Höhe von 116,- EUR die einmalig beim Wechsel entstehenden \nKosten überschreiten.\n\n9\n\nDie nachträgliche Regulierung im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 38 \nAbs. 2 bis 4 TKG ist zunächst entgegen dem Wortlaut des § 38 Abs. 2 Satz 1 TKG \nnicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht beschränkt. Die Einschränkung \nauf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nur für den unmittelbaren \nAnwendungsbereich des § 38 TKG innerhalb des Abschnitts 3 („Entgeltregulierung\"), \nnicht jedoch auch für Bezugnahmen auf § 38 TKG durch andere Normen wie hier \ndurch § 46 Abs. 3 TKG. Zwar ist der Wortlaut der Verweisung in § 46 Abs. 3 Satz 3 \nTKG insofern nicht eindeutig, als dieser nicht ausdrücklich klarstellt, ob es sich \nlediglich um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Aus der Systematik und dem \nSinn und Zweck der Norm folgt jedoch zwingend, dass lediglich auf das Verfahren \nund die Entscheidungsmodalitäten des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG verwiesen wird, nicht \njedoch auch auf dessen Tatbestandsvoraussetzungen. \n\n10\n\nAus dem Zusammenhang von § 46 Abs. 1 und Abs. 2 TKG ergibt sich, dass der \nRegelungsgehalt der Norm nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht be-\nschränkt ist, sondern dass alle Betreiber öffentlich zugänglicher Telefonnetze \n(Abs. 1) und alle Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit \n(Abs. 2) vom Regelungsbereich erfasst werden. Auch § 46 Abs. 3 TKG bezieht sich \ndaher auf beide genannten Gruppen und nicht lediglich auf Unternehmen mit be-\nträchtlicher Marktmacht. \n\n11\n\nFür diese Auslegung spricht auch die unterschiedliche Zielsetzung des § 38 TKG \nund des § 46 TKG, die in der Einordnung dieser Normen in unterschiedliche \nAbschnitte des TKG zum Ausdruck kommt. § 38 TKG ist Teil des Abschnittes 3 \n(„Entgeltregulierung\") des 2. Teils des TKG. Ziel der Entgeltregulierung ist es gemäß \n§ 27 Abs. 1 TKG, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder \nDiskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische \nMaßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern; in \ndiesem Zusammenhang ist es daher sinnvoll, die Eingriffsbefugnisse auf derartige \nUnternehmen zu beschränken. § 46 TKG ist dagegen eingeordnet in den 3. Teil des \nTKG („Kundenschutz\"). Zweck dieses Abschnittes ist der Schutz der Endnutzer bzw. \nKunden, insbesondere der Verbraucher. Dieser Schutz kann wegen seiner anderen \nZielrichtung sinnvollerweise gerade nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Markt-\nmacht begrenzt sein, sondern muss alle Anbieter von Telekommunikationsdiensten \nerfassen. Entsprechend diesem Regelungsziel ist in den §§ 44 ff. TKG lediglich von \n„Unternehmen\" ohne Einschränkung hinsichtlich der beträchtlichen Marktmacht die \nRede. \n\n12\n\nGestützt wird dieses Ergebnis ferner durch einen Vergleich mit anderen Verwei-\nsungstatbeständen. So unterliegen gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG Entgelte für die \nÜberlassung von Teilnehmerdaten ebenfalls einer nachträglichen Regulierung nach \nMaßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Dass hiervon nicht nur marktmächtige, sondern \nalle Unternehmen im Sinne des § 47 Abs. 1 TKG erfasst werden sollen, ergibt sich \naus einem Gegenschluss aus § 47 Abs. 4 Satz 2 TKG, in dem der Gesetzgeber \nklargestellt hat, dass Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zusätzlich auch \neiner Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterworfen werden können. Bestätigt \nwird diese Auslegung ferner durch die Gesetzesbegründung, \n\n13\n\nDeutscher Bundestag, Drucksache 15/2316, S. 72, zu § 45 (entspricht \ndem jetzigen § 47 TKG),\n\n14\n\nin der ebenfalls eindeutig von einer Rechtsfolgenverweisung die Rede ist. Da \n§ 47 Abs. 4 Satz 1 TKG und § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG hinsichtlich der Verweisung \ndenselben Wortlaut aufweisen, ist davon auszugehen, dass auch der Umfang der \nVerweisung (= Rechtsfolgenverweisung) derselbe ist.\n\n15\n\nSchließlich zwingen auch Sinn und Zweck der Norm zur Annahme einer bloßen \nRechtsfolgenverweisung. Da § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG im Interesse des Kundenschut-\nzes und nicht der Wettbewerber erlassen wurde, würde die Norm in vielen Fällen \nleerlaufen, wenn sie nur Anwendung auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht \nund nicht auf alle Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen fände.\n\n16\n\nDie demnach der nachträglichen Regulierung unterworfenen Entgelte der \nAntragstellerin für die Rufnummernübertragung genügen nicht den Anforderungen \ndes § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG, der im Rahmen des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG als \nPrüfungsmaßstab anstelle des § 28 TKG zugrunde zu legen ist.\n\n17\n\nAuch insofern ist - wie oben bereits ausgeführt wurde - davon auszugehen, dass \nin § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG nur eine entsprechende Anwendbarkeit des § 38 Abs. 2 \nbis 4 TKG angeordnet wird. Da § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG aber bereits eine spezielle \nVorschrift für die Überprüfung des Entgelts enthält, indem er als Maßstab die \neinmalig beim Wechsel entstehenden Kosten festlegt, ist die allgemeinere Norm des \n§ 28 TKG daneben nicht mehr anwendbar. Hierfür spricht zudem, dass § 28 TKG \nnach seinem gesamten Regelungsgehalt auf die Überprüfung des missbräuchlichen \nVerhaltens eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht ausgelegt ist, \nwährend § 46 TKG nach dem oben Dargelegten diese Einschränkung der \nbesonderen Marktmacht gerade nicht enthält.\n\n18\n\nDer Umstand, dass die Antragsgegnerin entgegen diesem Gesetzesverständnis \nihrer Prüfung den Maßstab des § 28 TKG zugrunde gelegt hat, führt im Ergebnis \nnicht zu Bedenken an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beschlusses, da bei \nZugrundelegung des richtigen Prüfungsmaßstabes des § 46 TKG ebenfalls ein Ver-\nstoß der Antragstellerin festzustellen ist.\n\n19\n\nDie Antragstellerin hat zunächst bereits keine ausreichenden Kostenunterlagen vor-\ngelegt. Unabhängig von der Frage, ob Kostenunterlagen zur Prüfung der Entgelte \ngemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG den Voraussetzungen des § 33 TKG genügen müs-\nsen, reicht die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 18. August 2004 vorgelegte \nAufstellung einzelner Kostenpositionen für eine Prüfung des von ihr verlangten Ent-\ngelts nicht aus. Die Aufstellung ermöglicht weder eine Nachprüfung, welche Tätig-\nkeiten sich im Einzelnen hinter den Kostenpositionen verbergen („Datenschutzrechtliche \nPrüfung\", „Backoffice-Tätigkeit\", „Interne Revision\"), noch sind die angesetzten Kosten \nje Kunde näher aufgeschlüsselt. Die in der Klageschrift im Verfahren 11 K 8934/04 \nangesprochene „dezidierte Aufstellung [...] der im Zusammenhang mit den Portierungs-\nentgelten kalkulierten Kosten\" ist weder der Antragsgegnerin noch dem Gericht vor-\ngelegt worden. \n\n20\n\nUnabhängig von den Defiziten der vorgelegten Kalkulationsunterlagen lassen \ndiese jedoch erkennen, dass das von der Antragstellerin erhobene Entgelt über die \ngemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG abrechenbaren Kosten hinausgeht. Nach der \neindeutigen Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG dürfen lediglich solche Kosten \nberücksichtigt werden, die einmalig beim Wechsel entstehen. Nicht \nabrechnungsfähig sind daher Kosten, die unabhängig vom konkreten Wechsel \nanfallen. Hierunter fallen insbesondere Kosten der technischen Grundausstattung, \ndie der Anbieter unabhängig von der Zahl tatsächlich stattfindender Wechsel \nvorhalten muss, um der gesetzlichen Verpflichtung des § 46 Abs. 1 und Abs. 2 TKG \nnachzukommen. \n\n21\n\nVor diesem Hintergrund ist das von der Antragstellerin erhobene Entgelt bereits \ndeswegen rechtswidrig, weil diese für die „Nutzung des Portierungstools\" Kosten in \nHöhe von 35,49 EUR angesetzt hat (vgl. Schreiben vom 18. August 2004, Bl. 14 des \nVerwal-\n\ntungsvorganges) und es sich hierbei zumindest ganz überwiegend um Vorhal-\ntekosten für den Betrieb der entsprechenden Datenbank handeln dürfte, die unab-\nhängig vom konkreten Wechsel anfallen. Inwiefern die weiteren in diesem Schreiben \ngenannten Kostenpositionen berücksichtigungsfähig sind, kann derzeit nicht ab-\nschliessend beantwortet werden, da bisher nähere Erläuterungen zum Zustande-\nkommen der Kosten fehlen. \n\n22\n\nDa das von der Antragstellerin erhobene Entgelt nicht den Maßstäben des § 46 \nAbs. 3 Satz 1 TKG genügt, war die Antragsgegnerin gemäß § 38 Abs. 4 Satz 1 be-\nfugt, diesen Verstoß festzustellen, die Erhebung des entsprechenden Entgeltes zu \nuntersagen und das beanstandete Entgelt ab dem Zeitpunkt der Feststellung für un-\nwirksam zu erklären. \n\n23\n\nEs ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin dabei die \nEntgelterhebung nicht insgesamt unterbunden hat, sondern in Anwendung des § 38 \nAbs. 4 Satz 2 TKG ein Entgelt in Höhe von 29,95 EUR inkl. Mehrwertsteuer \nangeordnet hat. Es handelt sich hierbei um ein im Verhältnis zur vollständigen \nEntgeltuntersagung milderes Mittel, das die Antragstellerin weniger belastet. \nAufgrund der durchgeführten umfassenden Untersuchungen auf den Märkten des \ninternationalen und nationalen Mobilfunks durfte die Antragsgegnerin - mangels \nanderer substantiierter Darlegungen der Antragstellerin - davon ausgehen, dass \ndurch den festgesetzten Betrag in Höhe von 29,95 EUR inkl. Mehrwertsteuer das \nInteresse der Antragstellerin an der Deckung der ihr tatsächlich entstehenden Kosten \nausreichend gewahrt wird. Denn diese Überprüfung hat ergeben, dass weder \nnational noch international von anderen Unternehmen ein Preis oberhalb von 29,95 \nEUR verlangt wird. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Wettbewerber \nnicht kostendeckende Entgelte erheben, sind weder vorgetragen noch erkennbar; \nhierfür ist um so weniger ersichtlich, als das Schwesterunternehmen W. der \nAntragstellerin ebenfalls nur ein Portierungsentgelt in Höhe von 24,95 EUR erhebt. \nIm Übrigen bleibt es der Antragstellerin unbenommen, in entsprechender \nAnwendung des § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG nunmehr detaillierte Kostenaufstellungen \nbei der Antragsgegnerin vorzulegen, mit der Folge, dass diese in einem neuen \nVerwaltungsverfahren zu überprüfen wären.\n\n24\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestset-\nzung hat die Kammer das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin berücksichtigt, \ndas jedenfalls mit 100.000,- EUR anzusetzen ist und im vorliegenden Verfahren des \neinstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert worden ist.\n\n25\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 TKG).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281840","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-02-25/11-l-3441-04","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":21},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281840","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281840","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2005-02-25/11-l-3441-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281840","retrieved":"2026-07-09 02:56:27.754876+00:00"}}