{"status":"available","doknr":"OLD283687","ecli":"ECLI:DE:VGK:2004:1118.1K639.00.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2004-11-18","aktenzeichen":"1 K 639/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage \nzurückgenommen hat. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt als Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E.\nC. -U. Telekommunikationsnetze und die hierzu gehörenden technischen\nEinrichtungen.\n\n3\n\nSeit Mai 1997 schloss sie mit zahlreichen Wettbewerbern Verträge über die Zu-\nsammenschaltung der Telekommunikationsnetze, die u.a. auch Vereinbarungen über\nEntgelte für Verbindungsleistungen, insbesondere die Basisleistungen U. -B.1\n(Terminierung) und U. -B.2 (Zuführung) enthielten. Für den Zeitraum bis zum\n31.12.1999 wurden die Entgelte für die genannten Basisleistungen Ende 1997 durch\nmehrere Anordnungen des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation\n(BMPT) auf der Grundlage eines internationalen Tarifvergleiches nach § 37 Abs. 1\nTKG festgelegt und gemäß § 6 Abs. 5 Netzzugangsverordnung zum Grundangebot\nerklärt.\n\n4\n\nMit Schreiben vom 15.10.1999 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbe-\nhörde für Telekommunikation und Post (RegTP),\n1. die Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 in den Tarifbereichen\nI und II für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 31.01.2001 in folgender Höhe zu\ngenehmigen:\n\n5\n\nTarifbereich Standardtarif (DM/Min) Off-peak-Tarif (DM/Min)\nTarifbereich I 0,0197 0,0124\nTarifbereich II 0,0336 0,0202\n\n6\n\nTarifbereich Standardtarif (Euro/Min) Off-peak-Tarifi (Euro/Min)\nTarifbereich I 0,0101 0,0063\nTarfibereichTarifbereich II 0,0172 0,0103\n\n7\n\n2. Hinsichtlich der Entgelte für die Verbindungsleistungen U. -B.1 und U. -B.2\nin den Tarifbereichen III und IV\n\n8\n\na) festzustellen, dass die Entgelte nicht genehmigungspflichtig seien, weil die\nKlägerin in diesen Tarifbereichen nicht über eine marktbeherrschende Stellung\nverfüge,\n\n9\n\nb) hilfsweise zu a), die Entgelte für diese Verbindungsleistungen wie folgt zu genehmigen:\n\n10\n\nc)\n\n11\n\nTarifbereich Standardtarif (DM/Min) Off-peak-Tarif (DM/Min)\nTarifbereich III 0,0425 0,0235\nTarifbereich IV 0,0514 0,0316\n\n12\n\nTarifbereich Standardtarif (Euro/Min) Off-peak-Tarif (Euro/Min)\nTarifbereich III 0,0217 0,0120\nTarifbereich IV 0,0263 0,0162\n\n13\n\nFür den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 29.02.2000 sollte der Standardtarif\ntäglich in der Zeit von 9.00 Uhr bis 21.00 Uhr zur Anwendung kommen. Für die Zeit\nab dem 01.03.2000 bis zum 31.01.2001 sollte das Zeitfenster für die Anwendung des\nStandardtarifes 9.00 bis 18.00 Uhr betragen, allerdings im Falle der Änderung des\nEndkundentarifs \"Tagtarif\" entsprechend angepasst werden.\n\n14\n\nIm Übrigen beantragte die Klägerin die Genehmigung für alle derzeit und künftig\ngeschlossenen Verträge, in denen die Entgelte U. -B.1 und U. -B.2 vereinbart\nseien.\n\n15\n\nMit Bescheid vom 23.12.1999 entsprach die RegTP dem Antrag nur teilweise.\nUnter Ziffer 1 Abs. 1 des Tenors genehmigte sie die Entgelte für den Zeitraum ab\ndem 01.01.2000 bis zum 29.02.2000 in beantragter Höhe, jedoch lediglich als Ab-\nschlag.\nUnter Ziffer 1 Abs. 2 verpflichtete sie die Klägerin, die Rechnungen für die Leistungen\nU. -B.1 und U. -B.2 für die Monate Januar und Februar 2000 nachträglich zu\nstornieren und die Entgelte ab April 2000 auf der Basis der nachfolgenden Entgelte\nnachträglich abzurechnen und ihren jeweiligen Vertragspartnern die Differenzbeträge\nauszuzahlen:\n\n16\n\nHaupttarif (09.00-21.00 Uhr) Nebentarif (Arbeitstage (Montag bis Freitag) 18.00 bis 9.00 Nebentarif (21.00-9.00 Uhr)\nCity 0,0149 DM/Min\n0,0076 EUR/Min 0,0094 DM/Min\n0,0048 EUR/Min\nRegio 50 0,0254 DM/Min\n0,0130 EUR/Min 0,0153 DM/Min\n0,0078 EUR/Min\nRegio 200 0,0321 DM/Min\n0,0164 EUR/Min 0,0178 DM/Min\n0,0091 EUR/Min\nFern 0,0388 DM/Min\n0,0199 EUR/Min 0,0239 DM/Min\n0,0122 EUR/Min\n\n17\n\nUnter Ziffer 2 teilgenehmigte sie die Entgelte ab dem 01.03.2000 bis zum 31.01.2001\nwie folgt:\n\n18\n\n Haupttarif (Arbeitstage (\nMontag bis Freitag) 9.00 bis 18.00 Uhr) Nebentarif (Arbeitstage (Montag bis Freitag)\n18.00 bis 09.00 Uhr; an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen\n0.00 bis 24.00 Uhr)\nCity 0,0171 DM/Min\n0,0088 EUR/Min 0,0108 DM/Min\n0,0055 EUR/Min\nRegio 50 0,0292 DM/Min\n0,0149 EUR/Min 0,0175 DM/mMin\n0,0090 EUR/Min\nRegio 200 0,0369 DM/Min\n0,0189 EUR/Min 0,0204 DM/Min\n0,0104 EUR/Min\nFern 0,0447 DM/Min\n0,0228 EUR/Min 0,0275 DM/Min\n0,0140 EUR/Min\n\n19\n\nDie Genehmigung sollte sich dabei nur auf die bislang und bis zum 12.01.2000 ge-\nschlossenen Zusammenschaltungsverträge beziehen, soweit die Leistungen in dem\njeweiligen Vertrag vereinbart seien. Im Übrigen wurde der Antrag der Klägerin abge-\nlehnt.\nZur Begründung führte die RegTP u.a. aus: Die Entgelte für die Leistungen U. -\nB.1 und U. -B.2 seien als Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach\n§ 39 1. Alt. TKG sämtlich genehmigungspflichtig. Die Klägerin verfüge auf dem\nsachlich und räumlich jeweils relevanten Markt über eine marktbeherrschende\nStellung. Eine Marktabgrenzung nach unterschiedlichen Entfernungszonen komme\nnicht in Betracht. Im Übrigen sei der Antrag dahingehend auszulegen gewesen, dass\ndie konkreten, in den jeweiligen Verträgen vereinbarten Entgelte beantragt würden,\nda eine vom Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung in § 39 TKG nicht vorgesehen\nsei.\nDie Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 hätten nur teilgenehmigt\nwerden können. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen enthielten\nkeinen zweifelsfreien Kostennachweis. Zunächst zeige sich ein deutlicher\nWiderspruch zwischen beantragten Entgelten und ausgewiesenen Kosten, da trotz\nnegativer Deckungsbeiträge eine Entgeltsenkung in Form einer Ausweitung der Off-\npeak-Zeiten beantragt worden sei, was darauf hindeute, dass tatsächlich niedrigere\nKosten als ausgewiesen vorlägen und während der Laufzeit der aktuellen Entgelte\neine Kostensenkung stattgefunden habe. Des Weiteren habe die Klägerin für\nTerminierung und Zuführung die gleichen Entgelte beantragt, obwohl die Kosten\nausweislich der Kostennachweise differierten. Im Übrigen enthalte die\nKalkulationsmethodik der Klägerin, die erstmals auf der Grundlage des sog.\nTelcordia-Modells (vormals Bellcore) erfolgt sei, zahlreiche im Bescheid im Einzelnen\naufgeführte Mängel und Ungereimtheiten, die zu deren Unverwertbarkeit führten.\nWegen der Mängel der Kostenkalkulation habe auch keine Alternativberechnung\ndurchgeführt werden können, weshalb zur Entgeltfestlegung gemäß § 3 Abs. 3\nTEntgV auf eine Vergleichsmarktbetrachtung zurückgegriffen worden sei.\nIm Übrigen seien die für die Zeit ab dem 01.03.2000 beantragten Tarifzeiten geneh-\nmigt worden. Die von der Klägerin begehrte Anpassung des Zeitfensters des\nStandardtarifs an die Tarifzeit \"Tagtarif\" ihrer Endkundenverbindungsentgelte habe\nhingegen nicht genehmigt werden können, da die Regelung zu unbestimmt sei und\nden Vertragspartnern der Klägerin zu wenig Planungssicherheit gewähre.\n\n20\n\nAm 24.01.2000 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.\n\n21\n\nSie hat zunächst die Feststellung durch die RegTP, hilfsweise durch das Gericht\nbegehrt, dass die Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 insgesamt,\njedenfalls aber - insoweit in Ermangelung einer marktbeherrschenden Stellung - in\nden Tarifbereichen III und IV, nicht genehmigungspflichtig seien. Diese Anträge hat\nsie zwischenzeitlich, ebenso wie ihren Antrag auf Erteilung einer\neinzelvertragsunabhängigen Entgeltgenehmigung, zurückgenommen. Sie begehrt\nnunmehr nur noch die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer\neinzelvertragsbezogenen Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe.\n\n22\n\nHierzu trägt sie vor:\n\n23\n\nDie von der RegTP vorgenommene Kürzung der Entgelte für die in Rede ste-\nhenden Tarife sei rechtswidrig.\nEntgegen der Auffassung der RegTP sei sie nicht verpflichtet, Entgelte in Höhe der in\nden Kostenunterlagen ausgewiesenen Ist-Kosten zu beantragen. Nach dem TKG\nund §§ 2 und 3 TEntgV sei vielmehr maßgeblich, dass die Entgelte sich an den\nKosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Die RegTP habe im\nRahmen der Vorläufergenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass sie die Entgelte\nnur in der von ihr genehmigten Höhe für genehmigungsfähig halte. Sie könne ihr\ndaher nicht vorwerfen, dass sie sich statt an den viel höheren Ist-Kosten an diesem\nEntgeltniveau ausrichte, da ihr ansonsten angesonnen werde, einen teilweise\nunbegründeten Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen.\n\n24\n\nDie Kostenkalkulation sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Das ihr\nzugrundeliegende Telcordia-Modell sei wissenschaftlich und insbesondere in der Re-\ngulierungspraxis der USA anerkannt, sachlich richtig sowie den Vorschriften\nentsprechend angewandt worden. Selbst bei Annahme eines behördlichen\nBeurteilungsspielraumes im Rahmen der Prüfung der Kosten der effizienten\nLeistungsbereitstellung habe die RegTP die Kalkulationsmethodik aufgrund des\nTelcordia-Modells deshalb nicht verwerfen dürfen, da zu den im Rahmen des\nBeurteilungsspielraumes zu beachtenden Wertmaßstäben auch die Akzeptanz\nfachlich begründeter Meinungen, Leitentscheidungen, Ableitungen und Ergebnisse\ngehörten, soweit diese nicht evident falsch oder abwegig seien.\n\n25\n\nDie Kostenkalkulation auf der Basis des Telcordia-Modells entspreche auch den\nVorgaben der TEntgV. Zwar verlange § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV den Nachweis der\nsog. Deckungsbeiträge, die leistungsbezogen seien. Hieraus folge jedoch nicht, dass\ndie Deckungsbeiträge sich unmittelbar aus einer unternehmensinternen\nKostenträgerrechnung ergeben müssten. Vielmehr müsse es genauso zulässig sein,\ndie Deckungsbeiträge auf der Basis einer unternehmensinternen\nKostenstellenrechnung mittels einer geeigneten Allokationsmethode zu bestimmen.\nTeil dieser Allokationsmethode sei das Telcordia-Modell, das der Ermittlung der\ndienstespezifischen (also leistungsbezogenen) Investitionen diene.\n\n26\n\nDie RegTP habe zu Unrecht kritisiert, dass bezüglich des sog. Nutzungsanteils -\ndes Verhältnisses der modelltheoretisch ermittelten dienstespezifischen Investitionen\nzu den Gesamtinvestitionen - in Zähler und Nenner unrichtigerweise nicht dasselbe\nMengengerüst zugrundegelegt worden sei, weil die in das Modell einfließenden\nGrößen auf der Basis einer nicht repräsentativen Stichprobe erhoben worden seien,\nwährend die neubewerteten Anlagebestände aus verschiedenen Datensystemen der\nKlägerin herrührten. Sowohl die Ermittlung der Gesamtinvestitionen als auch die\nErmittlung der dienstespezifischen Investitionen seien auf der Basis der\nTagesneupreise je Anlageklasse erfolgt. Dies impliziere, dass die Gesamtsumme\naller dienstespezifischen Investitionen den Gesamtinvestitionen je Anlagenklasse\nentspreche.\n\n27\n\nFerner habe die RegTP zu Unrecht moniert, dass der verwendete Nutzungsanteil\nkeine korrekte Allokation der durch den Dienst entstehenden zusätzlichen Kosten\nerlaube und auch nicht dazu diene, reale oder Ist-Kosten im Sinne einer unmittelbar\nauf dem Mengengerüst der Bestandssysteme aufsetzenden Kostenrechnung zu\nbestimmen, sondern lediglich deren wertmäßige Umwandlung bewirke. Durch die\nverwendeten Nutzungsanteile werde vielmehr eine Verbindung zu dem Kostenrech-\nnungssystem DELKOS der Klägerin hergestellt.\n\n28\n\nHinsichtlich der Anwendung des Telcordia-Modells gehe die Beklagte zu Unrecht\ndavon aus, dass die von ihr -der Klägerin- angewandte Stichprobe zur Ermittlung der\ndienstespezifischen Investitionen, die 40% ihres gesamten Netzes betroffen habe,\neine wissenschaftlich begründete Interpretation des Endresultates nicht zulasse. Das\nvon der Beklagten herangezogene Gutachten von Professor D. gehe von\nfalschen Voraussetzungen aus, wie eine Stellungnahme des Dr. L. von der\nUniversität N. ergebe. Auch die Behauptung der RegTP, das statistische\nVerfahren sei aufgrund fehlender Zuverlässigkeits- und Genauigkeitsangaben\nwissenschaftlich wertlos, sei verfehlt. Das Kalkulationssystem NCAT sei mit seinen\nmathematischen Funktionen der RegTP in mehreren Sitzungen erläutert worden und\nvon ihr überprüft worden. Wesentlich sei, dass Genauigkeitsangaben nicht\nerforderlich seien, da bei dem Teilnetz eine Vollerhebung stattgefunden habe. Die\nSchichtenbildung sei unter Verwendung der maßgeblichen Investitions- und\nKostentreiber ausführlich dokumentiert worden. Der Vorwurf, die Messperiode der\nKommunikationsdatensätze beziehe sich auf einige Tage im Juni/Juli und nicht auf\ndie Hauptverkehrssaison November sei hinfällig, da das Kalkulationssystem mit Hilfe\nvon Normierungsfaktoren die entsprechende Menge der Hauptverkehrssaison\nkalkulieren könne.\nFerner gehe die RegTP zu Unrecht davon aus, dass es nicht möglich sei, die\nVerarbeitung der Inputdaten nachzuvollziehen bzw. die funktionalen Abhängigkeiten\nder einzelnen Kostentreiber zu verifizieren. Sie -die Klägerin- habe versucht, die\nVerständnisprobleme der RegTP zu beheben. Ihr sei die dem Modell\nzugrundliegende Software einschließlich der zugehörigen Handbücher zur Verfügung\ngestellt worden, mit der anhand eines \"Beispielsnetzes\" die wesentlichen Funktionen\nhätten überprüft werden können.\n\n29\n\nIm Übrigen hätte die RegTP im Rahmen der von ihr vorgenommenen\nVergleichsmarktbetrachtung keinen Abzug gegenüber den beantragten Entgelten\nvornehmen dürfen, da die Leistungs- und Tarifstrukturen in den Vergleichsländern\nnicht denen in Deutschland entsprächen. Die RegTP habe nicht die drei Tarifzonen\nCity, Regio 50 und Fern mit den elementbasierten Tarifen Lokal, Single-Transit und\nDouble-Transit gleichsetzen und die europäischen elementbasierten Tarife in\nentfernungsabhängige Tarife übertragen dürfen.\nFerner sei die Durchschnittsbildung der RegTP zwischen dem Durchschnitt der Top\n3- und dem Durchschnitt der Top 10-Länder zu Unrecht erfolgt.\n\n30\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n31\n\ndie Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP\nvom 23.12.1999 zu verpflichten, ihr -der Klägerin- die Genehmigung der\nEntgelte für die bis zum 23.12.1999 einzelvertraglich vereinbarten\nVerbindungsleistungen U. -B.1 und U. -B.2 so zu erteilen, wie sie\ndies -abgesehen von der Festsetzung der Zeitfenster für den Haupt-\nund Nebentarif- in ihrem Antrag vom 15.10.1999 beantragt hat.\n\n32\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n33\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n34\n\nSie vertieft die Begründung des angegriffenen Bescheides und trägt hierzu\numfänglich vor.\n\n35\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug\ngenommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen\nVerwaltungsvorgänge.\n\n36\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n37\n\nSoweit die Klägerin den Antrag auf Feststellung der fehlenden Genehmigungspflicht\nder Entgelte für die Leistung U. -B.1 und U. -B.2 durch die RegTP, hilfsweise\ndurch das Gericht, sowie den Antrag auf Erteilung einer einzelvertragsunabhängigen\nEntgeltgenehmigung zurückgenommen hat, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 S. 1\nVwGO einzustellen.\n\n38\n\nIm Übrigen ist die Klage unbegründet.\n\n39\n\nDer Bescheid der RegTP vom 23.12.1999 ist im angefochtenen Umfang, d.h.\nsoweit der Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin abgelehnt worden ist,\nrechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO.\nDie Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes für die\nVerbindungsleistungen U. -B.1 und -B.2 entsprechend ihrem Antrag vom\n15.10.1999.\n\n40\n\nDas im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses geltende -alte-\nTelekommunikationsgesetz vom 25.07.1976, BGBl. I S. 1120, (TKG) normiert nicht\nausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen\nist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch\nkann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der\nGrundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine\nErmessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass\ndie Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.\n\n41\n\nNach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung\nzu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach\nMaßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2\nNr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen\nRechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht\nein Entgelt \"mit diesem Gesetz\" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich\nabweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten\nLeistungsbereitstellung orientiert,\n\n42\n\nso mit näherer Begründung: VG Köln, Urteile vom\n21.02.2002 - 1 K 4866/99 -, Juris, und vom 12.06.2003 - 1 K\n549/99 -; ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13\nA 2773/01 -.\n\n43\n\nNach der diesen Maßstab konkretisierenden\n\n44\n\nso: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris,\nund vom 14.11.2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen,\nTelekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rdn.\n22;\n\n45\n\nVorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten\nLeistungsbereitstellung \"aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der\nLeistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für\nleistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen\nVerzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die\nLeistungsbereitstellung notwendig sind\".\n\n46\n\nWie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP bei\nder entsprechenden Prüfung von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2\nAbs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Auch im Rechtsstreit\ndürfen deshalb nur die von diesem Unternehmen im Verwaltungsverfahren\nvorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden,\n\n47\n\nso: OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -\n(amtlicher Abdruck S. 14) und ständige Rechtsprechung der\nKammer.\n\n48\n\nDiese Unterlagen müssen ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrer Anzahl nach ausrei-\nchen, um die tatsächlichen Kosten zu belegen, und es muss daraus auch die\nrechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge nachvollziehbar sein,\n\n49\n\nso: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13 A 2773/01 -\nund ständige Rechtsprechung der Kammer.\n\n50\n\nDie von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen entsprechen diesen\nAnforderungen nicht.\n\n51\n\nZunächst fehlt es bereits an der Nachvollziehbarkeit der rechnerischen Ermittlung\nder beantragten Entgeltbeträge. Die Klägerin hat nach dem übereinstimmenden\nVortrag beider Parteien für die Leistungen U. -B. 1 und -B. 2 die gleichen Entgelte\nbeantragt, obwohl die Kostennachweise für beide Tarife unterschiedliche Kosten\nausweisen. Außerdem hat sie insgesamt niedrigere Entgelte beantragt, als an Kosten\ndurch die Antragsunterlagen dargelegt werden, ohne diese Differenz nachvollziehbar\nzu erläutern.\n\n52\n\nAußerdem sind die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nach Art und Inhalt\nnicht ausreichend, um ihre tatsächlichen Kosten zu belegen.\n\n53\n\nDabei mag offen bleiben, ob dies - wie die RegTP meint - bereits deshalb gilt,\nweil die Klägerin die Kosten für die in Rede stehende Leistung nicht anhand einer\nKostenträgerrechnung nachgewiesen hat, mit der im Gegensatz zur\nKostenstellenrechnung, welche die Verteilung der Kosten auf die betrieblichen\nTeilbereiche (Kostenstellen) zum Inhalt hat, die durch das jeweilige Produkt bzw. die\njeweilige Leistung verursachten Kosten erfasst werden,\n\n54\n\nvgl. Busse von Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl. 1998, S. 457, 458.\n\n55\n\nEine derartige Kostenträgerrechnung ist seit dem Inkrafttreten des neuen\nTelekommunikationsgesetzes vom 22.06.2004, BGBl. I S. 1190 (TKG n.F.) durch §\n33 Abs. 3 TKG n.F. für alle Leistungen der Klägerin zwingend vorgeschrieben. Dies\nlässt allerdings keinen eindeutigen Rückschluss dahingehend zu, dass die Klägerin\nauch zum Zeitpunkt der Stellung ihres vorliegend in Rede stehenden\nEntgeltgenehmigungsantrages zur Vorlage einer derartigen Kostenträgerrechnung\nverpflichtet war, da nicht zuletzt vor dem Hintergrund der unergiebigen Begründung\ndes Gesetzentwurfs,\n\n56\n\nvgl. Bundestagsdrucksache 755/03, S. 94, Begründung zu § 31\ndes Gesetzentwurfs:\n\"Diese Norm entspricht weitgehend § 2 der bisherigen TEntgV.\"\n(Hervorhebung nicht im Original),\n\n57\n\nzweifelhaft erscheint, ob es sich bei dieser Regelung lediglich um eine\nKlarstellung des bisherigen, in § 2 TEntgV geregelten Rechtszustandes oder eine\nNeuregelung mit konstitutivem Inhalt handelt.\nZweifelhaft erscheint ferner, ob - so die RegTP - eine Verpflichtung der Klägerin zur\nVorlage einer Kostenträgerrechnung aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hergeleitet werden\nkann. Nach dieser Vorschrift hat das zu regulierende Unternehmen u.a. Angaben\nüber die Entwicklung der sog. Deckungsbeiträge zu machen bzw. entsprechende\nNachweise vorzulegen. Der Deckungsbeitrag ist auf ein bestimmtes Objekt bzw. eine\nLeistung bezogen und stellt die Differenz zwischen den Erlösen und den Kosten dar,\ndie ausschließlich durch das Objekt (die Leistung) selbst ausgelöst werden,\n\n58\n\nvgl. Busse v Colbe/Pellens, a.a.O., S. 175, 176\n\n59\n\nZur Ermittlung des Deckungsbeitrages ist deshalb (auch) der Nachweis der durch\ndie in Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Ob es hierzu\nzwingend der von der RegTP geforderten Kostenträgerrechnung bedarf, ist damit\njedoch noch nicht entschieden, da eine Ermittlung der auf die jeweilige Leistung\nbezogenen Kosten grundsätzlich auch mit Hilfe anderer Rechnungssysteme und\ngeeigneter Allokationsmethoden denkbar erscheint.\n\n60\n\nDies alles bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da die Klägerin jedenfalls ihre\nnach den obigen Ausführungen aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV folgende Verpflichtung\nzum Nachweis der auf die in Rede stehende Leistung entfallenen Kosten vorliegend\nnicht erfüllt hat.\nBei der Kalkulation der anlagenspezifischen Kosten (Kapital-, Betriebs- und\nMietkosten) besteht das Problem der dienste(leistungs-)spezifischen Zuordnung\ndieser Kosten. Hierzu hat die Klägerin die für die Erbringung der in Rede stehenden\nLeistung erforderlichen, sog. dienstespezifischen Investitionen auf der Grundlage\neiner Stichprobe mit Hilfe des Telcordia-Modells ermittelt. Diese hat sie sodann zu\nden Gesamtinvestitionen, dem Anlagebestand der betreffenden Anlagegüter, ins\nVerhältnis gesetzt. Der hierdurch entstehende Bruch stellt den sog. Nutzungsanteil\ndar, der zum Ausdruck bringen soll, in welchem Umfang die in Rede stehende\nLeistung den jeweiligen Anlagenbestand nutzt. Zur Ermittlung der Ist-Kosten der\nLeistung hat sie sodann den Nutzungsanteil mit den aus dem Kostenstellensystem\nDELKOS entnommenen Kosten der relevanten Anlagekostenstelle multipliziert. Das\nErgebnis wurde sodann durch die dienstespezifischen Verbindungsminuten dividiert,\num die Kosten pro Interconnectionminute zu erhalten.\n\n61\n\nMit dieser Vorgehensweise hat die Klägerin nicht den erforderlichen Nachweis\nder auf die Leistung entfallenen Ist-Kosten erbracht. § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 4 TEntgV\nsehen vor, dass sich die vorzulegenden Kostenunterlagen auch auf einen in der\nVergangenheit liegenden Nachweiszeitraum beziehen müssen. Dies macht deutlich,\ndass der vergangenheitsbezogene Kostennachweis sowie die darauf aufbauende\nPrognose für die anschließenden fünf Jahre nicht aufgrund von abstrakt-\ntheoretischen Modellrechnungen oder von auf wertender Einschätzung beruhenden\nHochrechnungen erbracht werden kann, sondern sich unmittelbar aus den auf realen\nMengengerüsten basierenden Kostenrechnungssystemen der Klägerin ergeben\nmuss.\n\n62\n\nDiesen Anforderungen genügt die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation nicht.\nInsbesondere sind die dienstespezifischen Investitionen nicht unmittelbar auf realen\nMengengerüsten basierenden Kostenrechnungen der Klägerin entnommen, sondern\nunter Einbeziehung prognostischer Einschätzungen und Wertungen bestimmt\nworden. Die Bestimmung der dienstespezifischen Investitionen fußt auf einer im\nAuftrag der Klägerin erstellten Erhebung der Investitionen für Verkehrsbeziehungen,\nderen Ergebnisse in die Datenbank des NCAT-Moduls des Telcordia-Systems\neingespeist werden, welches sodann mit Hilfe weiterer mathematischer\nArbeitsschritte zur Bestimmung des dienstespezifischen Nutzungsanteils gelangt.\nDer genannten Erhebung liegt jedoch keine Betrachtung des gesamten nationalen\nNetzes der Klägerin, sondern lediglich eine \"Stichprobe\" zugrunde, die auf der Basis\neines Teilnetzes erstellt worden ist, welches 40% aller Netzknoten des\nGesamtnetzes in die Betrachtung einbezieht. Aufgrund einer durch Experten\ngesteuerten Auswahl der Netzknoten und einer möglichst kostenhomogenen,\nmaßgebliche Investitions- und Kostentreiber berücksichtigenden \"Schichtung\" soll\ndabei sichergestellt werden, dass aufgrund der aus dem Teilnetz erhobenen Befunde\neine auch für das Gesamtnetz repräsentative Aussage hinsichtlich der dienstespezi-\nfischen Investitionen möglich ist.\nSowohl die Bestimmung des maßgeblichen Teilnetzes durch Auswahl bestimmter\nNetzknotenpunkte durch ein Expertengremium als auch die erfolgte Schichtenbildung\n(die auf der Annahme beruht, dass die Schichtmittelwerte im Teilnetz den\nSchichtmittelwerten des Gesamtnetzes entsprechen) und die hierzu erforderliche\nFestlegung maßgeblicher Investitions- und Kostentreiber sowie die Notwendigkeit der\nZusammenlegung \"schwach besetzter\" Schichten zeigen, dass es sich bei den\nschließlich ermittelten dienstespezifischen Investitionen um maßgeblich mit Hilfe\nwertender Betrachtung gewonnene Ergebnisse handelt, die für statistische Zwecke\nbrauchbar sein mögen, jedoch von einer auf tatsächlichen Ist-Kosten aufsetzenden\nHerleitung weit entfernt sind.\nEin weiteres Beispiel für die Aufnahme wertender Faktoren in die Berechnung der\ndienstespezifischen Investitionen ergibt sich aus dem Umstand, dass das\nKalkulationsmodul NCAT die Investitionen für Verkehrsbeziehungen in der\nHauptsaison und zur Hauptverkehrsstunde berechnen soll, wohingegen tatsächlich\nnicht die Daten der Hauptsaison, sondern die Kommunikationsdaten vom 30.06.1999\nbis 02.07.1999 sowie 05./06.07.1999 erhoben worden sind. Wenn die Klägerin\nhiergegen eingewandt hat, dass dieser Umstand aufgrund von im NCAT-Modul\nverfügbaren \"Normierungsfaktoren\" ausgeglichen werden könne, bestätigt dies nur\ndie Einbeziehung von aufgrund wertender Betrachtung gewonnener Daten in die\nBerechnung.\n\n63\n\nDass eine - den Rückgriff auf eine \"Stichprobe\" entbehrlich machende -\nvollständige Erfassung des vermittelnden Netzes der Klägerin in der Datenbank des\nModuls NCAT objektiv unmöglich wäre und der Klägerin deshalb nicht abverlangt\nwerden durfte, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht geltend gemacht\nworden. Die Klägerin verfügt schon wegen der Notwendigkeit der Abrechnung\ngegenüber ihren Kunden über die erforderlichen Kommunikationsdaten und hat\ndementsprechend in der mündlichen Verhandlung auch vortragen lassen, dass die\nDaten des gesamten Netzes Anfang des Jahres 2000 vollständig in die Datenbank\ndes NCAT eingegeben gewesen seien.\n\n64\n\nNach allem fehlt es an dem erforderlichen Nachweis der auf die Leistung\nentfallenen Ist-Kosten, so dass die Verpflichtung zum Ausspruch einer Genehmigung\neines höheren Entgeltes auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten\nKostenunterlagen ausscheidet.\n\n65\n\nEine Genehmigung höherer Entgelte kommt auch nicht aufgrund der von der\nRegTP eingeholten Vergleichsmarktstudie in Betracht.\n\n66\n\nEs mag offen bleiben, ob dies schon deshalb gilt, weil die Klägerin die zu ihren\nGunsten ausgesprochene, auf der Vergleichsmarktstudie beruhende\nTeilgenehmigung nicht angegriffen hat. Ein Anspruch auf Erteilung einer\nGenehmigung eines höheren Entgeltes aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung\nscheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Voraussetzungen für eine solche nicht\nvorgelegen haben.\n\n67\n\nDas Vorgehen der RegTP stand nicht mit § 3 Abs. 3 TEntgV in Einklang.\nSoweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich angespro-\nchen wird, soll diese \"im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1\", und zwar \"zusätzlich\"\nerfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von\nAnhaltspunkten und Hilfsdaten\n\n68\n\nvgl.: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar,\n2.Aufl., § 3 TEntgV Anh § 27, Rdn. 22; Spoerr in\nTrute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, §\n24 Rdn. 32\n\n69\n\nzur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es\nhandelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden Prüfungs-\nschritt\n\n70\n\nso auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rdn. 32 ,\n\n71\n\nder - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur\nvon Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise\nauf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie hier - die Prüfung der\nvorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren\nWeise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade\nnicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie\ndann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage\ndar.\n\n72\n\nMit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den\ndaraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete Kostenprüfung\nim Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, verzichtet und so ein -\nmöglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung entsprechendes\nGenehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf Vergleichsmärkten\nvorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise gleich mit denjenigen, welche\nsich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So sind beispielsweise\nVergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb herrscht, sondern in\ndenen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung von Kostenstrukturen noch\nnicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit preisbildend sind oder in denen\netwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen im gemeinsamen Anbieterinteresse\nverteidigt werden, für eine rein kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom\nTelekommunikationsgesetz zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs\nund damit letztlich im Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig\ngeeignet,\n\n73\n\nvgl. auch zu den Schwächen des Vergleichsmarktkonzepts\nim Kartellrecht: Emmerich, Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.\n\n74\n\nDagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des\nTKG-Gesetzentwurfs\n\n75\n\nBT-Drs. 13/3609 S. 42/43: \"Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser\nPrüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das\nden Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von\nvergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb\nzugelassen ist - heranziehen\".\n\n76\n\nwerde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als\ngleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der\nallein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen -\nEntwurfsbegründung ab.\n\n77\n\nAbgesehen davon kann nicht davon die Rede sein, dass die Leistung\nTerminierung und Zuführung in den 10 in den Vergleich einbezogenen Ländern\nentsprechend der ausdrücklichen Anforderung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV \"im\nWettbewerb\" angeboten wird. Das setzte schon nach dem Wortsinn dieses\nTatbestandsmerkmals voraus, dass die Leistung ohne staatliche Preisregulierung\nund frei am Markt unter wirksamen Konkurrenzbedingungen erbracht wird. Auch dem\nZweck der Regulierung, die Entgelte der Klägerin als Marktbeherrscherin auf dem -\nderzeit noch - hypothetischen (Als-Ob-)\nNiveau eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. § 2 Abs. 2 Nr.\n2 TKG) zu genehmigen, kann nur entsprochen werden, wenn man als\nVergleichsmaßstab Märkte mit bereits funktionierendem Wettbewerb heranzieht\n\n78\n\nähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 -13 B\n69/01- (amtl. Abdruck S.9 ).\n\n79\n\nDenn allenfalls ein sich auf derartigen Märkten frei herausbildendes Preis- und\nKostenniveau kann überhaupt für die Feststellung eines wettbewerbsanalogen\nEntgelts von hinreichender Aussagekraft sein.\n\n80\n\nDiese Sichtweise entspricht zudem der Vergleichsmarktvorschrift des § 19 Abs. 4\nNr. 2 GWB. Deren Auslegung\n\n81\n\nvgl. z.B.: BGH, Beschluss vom 12.02.1980, BGHZ 76,\n142 (151); Bechtold, Kartellgesetz, - Gesetz gegen\nWettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2. Aufl., Rdn. 71\nzu § 19.\n\n82\n\nist im vorliegenden Zusammenhang verwertbar. Zwar trifft es zu, dass die Ex-\nante-Preisregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG die Bedingungen eines funktionsfähigen\nWettbewerbs erst herstellen soll und deshalb vom Zweck her nicht vergleichbar ist\nmit der bloßen Missbrauchskontrolle nach dem Kartellrecht. Doch ändert dies nichts\ndaran, dass -mangels anderweitiger Anhaltspunkte im alten TKG- als Bezugspunkt\nfür eine Vergleichsbetrachtung in beiden Normbereichen nur ein Markt mit aus sich\nheraus funktionierendem Wettbewerb in Betracht kommen kann. Diesem\nZusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB ist im Hinblick auf § 82 S.5 TKG\nbei der Auslegung Rechnung zu tragen.\n\n83\n\nAuch der Umstand, dass in § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG n.F. nunmehr eine\nVergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf dem Wettbewerb geöffnete, also auch der\nRegulierung unterliegende Märkte vorgesehen ist, zwingt nicht zu einer anderen\nBetrachtungsweise, da die Neuregelung ausweislich der eindeutigen Gesetzesbe-\ngründung konstitutiv gemeint war,\n\n84\n\nvgl. Begründung zu § 33 des Gesetzentwurfs,\nBundestagsdrucksache 755/03, S. 95.\n\n85\n\nDass die in Rede stehenden Verbindungsleistungen in den 10 Vergleichsländern\nder Regulierung unterliegen, ist zwischen den Beteiligten außer Streit. Somit fehlt es\nan einer wesentlichen Voraussetzung des § 3 Abs. 3 S. 1 TEntgV, um das\nPreisniveau in diesen Ländern vergleichsweise heranziehen zu können.\n\n86\n\nDer von der RegTP durchgeführte Vergleich mit den Terminie-\nrungs/Zuführungsentgelten in den 10 Vergleichsländern kann auch nicht etwa als\neigenständiger Prüfungsmaßstab (als eine Art Vergleichsbetrachtung sui generis)\nherangezogen werden.\nZwar zeigt die Verwendung des Wortes \"insbesondere\" in § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV,\ndass nicht allein die dort näher geregelte Vergleichsmarktbetrachtung zulässig ist.\nDoch stehen dem durchgeführten Vergleich mit regulierten Märkten ebenfalls die\noben dargelegten Hindernisse entgegen, wonach eine Kostenprüfung nach § 3 Abs.\n3 TEntgV nur zusätzlich im Rahmen des Absatz 1 erfolgen darf. Zudem fördert ein\nderartiger Vergleich schwerlich einen dem Zweck der Entgeltregulierung\nentsprechenden Erkenntnisgewinn. Denn er orientiert sich an der Regulierungspraxis\nin den Vergleichsländern, ohne zu hinterfragen, ob diese Praxis ihrerseits aus dem\nKosten- und Preisniveau auf Märkten mit wirklich bestehendem Wettbewerb\nabgeleitet ist. Ferner machte es wenig Sinn, in § 3 Abs. 3 TEntgV ein bestimmtes\nVergleichsmarktverfahren zu regeln, und diese Regelung in derselben Vorschrift\ndurch Zulassung einer davon abweichenden Vergleichsmethode zu unterlaufen.\n\n87\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO, die Nichtzulas-\nsung der Revision auf §§ 132 Abs. 2, 135 S. 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150\nAbs. 13 TKG n.F.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/283687","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-11-18/1-k-639-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/283687","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/283687","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-11-18/1-k-639-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/283687","retrieved":"2026-07-09 02:59:14.791847+00:00"}}