{"status":"available","doknr":"OLD283965","ecli":"ECLI:DE:VGK:2004:1104.1K7854.01.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2004-11-04","aktenzeichen":"1 K 7854/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d \n\n2\n\nDie Klägerin bot ihren Geschäftskunden die Optionstarife Business-Call 300, \n500, 550 und 700 an. Diese genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommuni-\nkation und Post (RegTP) durch Bescheide vom 09. November 2000, befristet bis zum \n31. März 2002 (Tarife BusinessCall 500, 550, 700), bzw. vom 11. Mai 2001, befristet \nbis zum 30. Juni 2002 (Tarif BusinessCall 300). Die Allgemeinen Geschäftsbedin-\ngungen (AGB) für diese Optionsangebote enthielten bis zum 01. Oktober 2001 je-\nweils eine Regelung, der zufolge der Anschluss nur mit einer dauerhaften Voreinstel-\nlung auf die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiberin überlassen wurde. Unter dem \n20. Juli 2001 beantragte die Klägerin hinsichtlich der Entgelte für Sprachverbindun-\ngen nach Russland, Weißrussland, Ukraine und Kasachstan die Genehmigung einer \nPreissenkung ab dem 01. Oktober 2001.\nDie RegTP erteilte der Klägerin durch Bescheid vom 25. September 2001 die \nbeantragte Genehmigung, wobei sie unter Ziffer 2 folgende Regelung traf:\n\n3\n\n„Die Genehmigung erfolgt mit der Maßgabe, dass die Antragstellerin in \nihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Möglichkeit, sich während \nder Vertragsdauer auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber dauerhaft \nvoreinstellen zu lassen, zukünftig nicht mehr ausschließen darf.\"\n\n4\n\nDie Genehmigung war hinsichtlich der Tarife BusinessCall 500, 550 und 700 be-\nfristet bis zum 31. März 2002, hinsichtlich des Optionsangebotes BusinessCall 300 \nbis 30. Juni 2002.\nZur Begründung führte die RegTP aus:\nDurch den von der Klägerin bisher praktizierten Preselection-Ausschluss würden die \nWettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ohne sachlichen Grund insgesamt \nerheblich beeinträchtigt. Zwar sei die Behörde bislang davon ausgegangen, dass \ninsoweit ein offenkundiger Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 \nGWB nicht vorliege, da der Kunde nicht gezwungen werde, Verbindungen innerhalb \ndes Festnetzes oder vom Festnetz zu Zugängen von Online-Diensten exklusiv über \ndie Klägerin zu beziehen. Vielmehr bleibe es dem Kunden unbenommen, Fernge-\nspräche oder die Zuführung zu Online-Diensten Call-by-Call über andere Netzbetrei-\nber zu führen. Jedoch hätten die vom Unternehmen U. T. GmbH in \neinem anderen Entgeltgenehmigungsverfahren gemachten Angaben über die tat-\nsächliche Marktsituation gezeigt, dass sich der Preselection-Ausschluss in der Praxis \nnicht durch die verbleibende Call-by-Call-Möglichkeit kompensieren lasse. Ein erheb-\nlicher Teil der früheren Preselection-Kunden des genannten Wettbewerbers sei näm-\nlich zu Options-Tarifen der Klägerin gewechselt und habe in der Folgezeit Verbin-\ndungsdienstleistungen des Wettbewerbers auch im Wege des Call-by-Call nicht mehr \nin Anspruch genommen. Somit sei davon auszugehen, dass der vertragliche Prese-\nlection-Ausschluss die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Anbieter von Fernverbin-\ndungsleistungen erheblich beeinträchtige. Eine weitere erhebliche Wettbewerbsbe-\neinträchtigung folge daraus, dass diejenigen Kunden, die sich zur dauerhaften Vor-\neinstellung auf die Klägerin verpflichtet hätten, während der Vertragsdauer nicht \nmehr für Preselection-Angebote anderer Anbieter zu Verfügung stünden. Die Aus-\nschlussklausel komme in ihrer Wirkung einem Kopplungsgeschäft gleich. Zwar werde \nder Kunde nicht gezwungen, Fernverbindungsleistungen ausschließlich über die Klä-\ngerin zu beziehen, jedoch werde er im Ergebnis gehindert, die nämlichen Leistungen \nim Weg der Preselection über einen anderen Verbindungsnetzbetreiber zu beziehen, \nobwohl dieser Tarif wirtschaftlich für ihn möglicherweise sinnvoller wäre. Aus dem \nUmstand, dass die Klägerin den Tarif „AktivPlus\" ohne entsprechende Ausschluss-\nKlausel anbiete, lasse sich folgern, dass die Klägerin die Klausel nur aufgrund ihrer \nbesonderen Marktstellung durchzusetzen in der Lage sei.\nAus Verhältnismäßigkeitsgründen habe man davon abgesehen, die Genehmigung \nwegen offenkundigen Verstoßes gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB gemäß § 27 Abs. 3 \nTKG gänzlich zu versagen. Zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen \nsei die gewählte Nebenbestimmung ausreichend.\nZudem liege ein Ausbeutungsmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vor, \nda die Klägerin bei wirksamem Wettbewerb einen Preselection-Ausschluss nicht \ndurchsetzen könnte.\n\n5\n\nDie Klägerin hat am 25. Oktober 2001 Anfechtungsklage gegen Ziffer 2 des \nBescheides vom 25. September 2001, die als Auflage zu werten sei, erhoben. In der \nmündlichen Verhandlung hat sie die Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage \numgestellt.\n\n6\n\nDie Klägerin trägt vor, die Auflage habe nicht auf § 36 Abs. 1 VwVfG gestützt \nwerden können, weil die in Rede stehenden Tarife auch ohne Änderung der AGB \ngenehmigungsfähig seien.\nEin Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB liege nicht vor. Zudem schrän-\nke die angegriffene Nebenbestimmung die bestandskräftigen Genehmigungen vom \n09. November 2000 und 11. Mai 2001 rechtswidrig ein; die Voraussetzungen der §§ \n48, 49 VwVfG lägen nicht vor.\n\n7\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n8\n\n festzustellen, dass Ziffer 2 des Be-\nscheides der RegTP vom 25. \nSeptember 2001 rechtswidrig \ngewesen ist.\n\n9\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n11\n\nSie verteidigt den Inhalt des angefochtenen Bescheides und trägt ergänzend vor, \ndie beanstandete Klausel der Klägerin verstoße zusätzlich gegen § 43 Abs. 6 \nTKG.\n\n12\n\nWegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwie-\nsen.\n\n13\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e \n\n14\n\nDie Klage ist unzulässig.\n\n15\n\nIm für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-\nrichts,\n\n16\n\nvgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 1999, \nBuchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,\n\n17\n\nist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte \nFeststellungsinteresse nicht gegeben.\n\n18\n\nDie Annahme einer insoweit zunächst in Betracht zu ziehenden Wiederho-\nlungsgefahr setzte voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige \nVerwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen tatsächlichen und \nrechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten \nVerwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre, \ndass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen \nUmstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungsakts.\n\n19\n\nBVerwG, Beschluss vom 24. August 1979, Buch-\nholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom 24. Februar \n1983, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss \nvom 21. Oktober 1999, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 \nVwGO \nNr. 7.\n\n20\n\nAusgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei-\nnen, da sich inzwischen die maßgebliche Rechtslage geändert hat.\n\n21\n\nVorliegend ging es um die Genehmigung von entgeltrelevanten Bestandteilen der \nAGB für das Angebot von Sprachtelefondienst gegenüber Endkunden. Während \ndiese Genehmigung unmittelbar kraft Gesetzes erforderlich war (§ 25 Abs. 1 TKG \na.F.), gilt nach § 39 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in der seit dem 26. Juni \n2004 geltenden Fassung vom 22.06.2004, BGBl. I 1190, (TKG n.F.) nunmehr \nFolgendes:\n\n22\n\nDie Genehmigungspflichtigkeit hängt von einer der Entgeltgenehmigung \nvorangehenden selbständigen Ermessensentscheidung der RegTP ab. Denn in § 39 \nAbs. 1 Satz 1 TKG n.F. heißt es nunmehr, dass die Regulierungsbehörde Entgelte \nvon Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von \nTelekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 24 TKG n.F.) für Endnutzer (§ 3 Nr. 8 TKG \nn.F.) einer Entgeltgenehmigung\n\n23\n\n- deren Regelungsbereich beschränkt sich allerdings, wie § 39 \nAbs. 1 \nSatz 3 i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG n.F. zeigt, \ntrotz der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung entgeltrelevanter Allge-\nmeiner Geschäftsbedingungen nicht etwa auf Entgeltfragen im enge-\nren Sinne -\n\n24\n\nunterwerfen kann. Außerdem setzt ein derartiger, die Genehmigungspflichtigkeit \nerst begründender Verwaltungsakt Tatsachen voraus, welche die Annahme \nrechtfertigen, „dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur \nBetreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 nicht zur Erreichung der \nRegulierungsziele nach § 2 Abs. 2 führen würden\" (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.). \nSind diese Voraussetzungen erfüllt, so „soll\" die Regulierungsbehörde außerdem „die \nGenehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit \nnicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rech-\nnen ist\" (§ 39 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.). All dies zeigt, dass die Ex-ante-\nGenehmigungspflichtigkeit von Endkundenentgelten und darauf bezogenen \nAllgemeinen Geschäftsbedingungen nach neuem Rechts nur äußerst subsidiär \ngegenüber der nachträglichen Regulierung nach § 39 Abs. 3 TKG n.F. ist.\n\n25\n\nOb unter diesen Umständen künftig in Bezug auf einen Preselection-Ausschluss \nim Endnutzerbereich eine dem hier umstrittenen Verwaltungsakt vergleichbare \nEntscheidung der RegTP hinreichend wahrscheinlich wäre, kann auf sich beruhen. \nFür die Verneinung der Wiederholungsgefahr reicht es nämlich bereits aus, dass eine \nsolche Entscheidung jedenfalls von anderen rechtlichen Voraussetzungen abhinge \nals der Bescheid vom 25. September 2001. Das beantragte Feststellungsurteil hätte \nfür die Klägerin keinen rechtlichen Wert, da die RegTP daran wegen der dargelegten \nÄnderung der Rechtslage nicht gebunden wäre.\n\n26\n\nEin Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergäbe sich auch nicht unter dem \nGesichtspunkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges \nInteresse im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. \n4 GG) ohne weiteres zu bejahen sein, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt \ntypischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer \nFortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich \nder Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme käme,\n\n27\n\nvgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu \n§ 113.\n\n28\n\nJedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter \ndiesem Gesichtspunkt nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte \nVerwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen Grundrechtseingriff beinhaltet,\n\n29\n\nvgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24. November \n1998, DVBl 1999, 1226 (1227); a.A. Kopp/Schenke, \na.a.O.\n\n30\n\nEin solcher ist aufseiten der Klägerin nicht zu erkennen.\n\n31\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Nichtzulassung der \nRevision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 \nAbs. 13 TKG n.F.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/283965","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-11-04/1-k-7854-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/283965","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/283965","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-11-04/1-k-7854-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/283965","retrieved":"2026-07-09 02:59:38.491960+00:00"}}