{"status":"available","doknr":"OLD284926","ecli":"ECLI:DE:VGK:2004:0903.11L1280.04.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2004-09-03","aktenzeichen":"11 L 1280/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt. \nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. \n\nDer Streitwert wird auf 10.000.000,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 13.04.2004 \ngegen die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 17.02.2004 über das Ver-\nfahren zur Vergabe von Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in \nden gepaarten Frequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74 \nMHz (Az.: 00 00-00-000) anzuordnen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. \n\n5\n\nDas Gericht ordnet die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 \nTKG a.F. (jetzt: § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, \nBGBl. I, S. 1190 ff. - TKG n.F.) entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs \nan, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung \ndas öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Be-\nscheides überwiegt. Das ist der Fall, wenn die angefochtene Verfügung bei der im \nRahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung \ngegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Antrag-\nstellerin dienen, oder wenn - bei offenen Erfolgsaussichten - eine Abwägung der be-\nteiligten Interessen ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin als \nschutzwürdiger einzustufen ist.\n\n6\n\nDiese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Antragstellerin wird durch \ndie angefochtene Entscheidung nicht in eigenen subjektiven Rechten verletzt.\n\n7\n\nDies gilt zunächst, soweit in der angegriffenen Verfügung gemäß § 47 Abs. 5 \nSatz 2 a.E. i.V.m. § 11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. (§ 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 5 \nTKG n.F.) Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festgelegt wer-\nden.\n\n8\n\nOb eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzel-\nner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbe-\nstandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der \nAllgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden \nSchutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den \nrechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur \ntatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.\n\n9\n\nBVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, BVerwGE 117, 93 \nff.\n\n10\n\nVor diesem Hintergrund lassen sich weder aus § 47 noch aus § 11 Abs. 4 Satz 3 \nTKG a.F. Rechte der Antragstellerin ableiten, die durch die Ausgestaltung des Ver-\nsteigerungsverfahrens in der angefochtenen Verfügung verletzt sein könnten. Ge-\nmäß § 47 Abs. 1, Abs. 5 TKG a.F. bedurfte es für jede Frequenznutzung einer vorhe-\nrigen Zuteilung durch die Regulierungsbehörde (An dieser Regelung hat sich auch \ndurch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG vom 22. Juni 2004 nichts geän-\ndert, vgl. § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.). Die Frequenzzuteilung erfolgte nach Maßga-\nbe des Frequenznutzungsplans diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollzieh-\nbarer und objektiver Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen durch Verwaltungs-\nakt. Waren für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, konnte unbeschadet \nder Absätze 1 und 2 angeordnet werden, dass der Zuteilung der Frequenzen ein \nVergabeverfahren auf Grund der von der Regulierungsbehörde festzulegenden Be-\ndingungen voranzugehen hat; § 11 galt entsprechend. Nach Satz 3 der Vorschrift \nlegte die Regulierungsbehörde ferner die Regeln für die Durchführung des Versteige-\nrungsverfahrens im Einzelnen fest; diese mussten objektiv, nachvollziehbar und dis-\nkriminierungsfrei sein. \n\n11\n\nDurch diese Regelungen soll sichergestellt werden, dass begrenzt verfügbare \nFrequenzen durch ein nichtdiskriminierendes Verfahren den Nutzern zugeordnet \nwerden. Sind nicht ausreichend Frequenzen vorhanden, besteht daher nur ein An-\nspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren.\n\n12\n\nGeppert, in: Büchner/Ehmer/Geppert u.a., Beck´scher TKG-Kommentar, \n2. Auflage München 2000, § 11 Rn. 1; Hahn, in: Scheurle/Mayen, Telekom-\nmunikationsgesetz, München 2002, § 11 Rn. 1.\n\n13\n\nDie aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der Vor-\nschriften beschränkt sich daher auf diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren \nteilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben. Ein darüberhinausge-\nhender Schutz auch solcher Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren nicht \nbeteiligen wollen, kann den Normen dagegen nicht entnehmen werden.\n\n14\n\nSoweit die Regulierungsbehörde in den Gründen der angefochtenen Entschei-\ndung auf der Grundlage des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG a.F. (§ 61 Abs. 4 Nr. 2 \nTKG n.F.) den sachlich und räumlich relevanten Markt bestimmt, für den die erstei-\ngerten Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet \nwerden dürfen, sowie ferner auf der Grundlage des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 (§ 61 \nAbs. 4 Nr. 3 TKG n.F.) die Frequenznutzungsbestimmungen der künftigen Lizenz \nfestlegt, hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg. \n\n15\n\nEs kann offenbleiben, ob diese Festlegungen, die nicht in den Tenor der \nangegriffenen Verfügung aufgenommen worden sind, selbständig anfechtbare \nVerwaltungsakte darstellen.\n\n16\n\nVgl. zum Streitstand einerseits Hahn, a.a.O., § 11 Rn. 23: Es handele sich \num selbständige Entscheidungen im Rahmen des Vergabeverfahrens nach \n§ 11, die nach ständiger Verwaltungspraxis der Regulierungsbehörde eine \nunmittelbare Rechtswirkung nach außen entfalteten, mit einer \nRechtsmittelbelehrung versehen und selbständig im Rechtsschutzverfahren \nangreifbar seien; andererseits Geppert, a.a.O., § 11 Rn. 11: Es handele sich \num unselbständige Verfahrenshandlungen, die gemäß § 44a VwGO nicht \nisoliert angefochten werden könnten; unzulässige Verfahrensregelungen \nführten zur Rechtswidrigkeit der abschließenden Vergabeentscheidung.\n\n17\n\nGeht man unter Hinweis auf die gewählte Form der Allgemeinverfügung unter \nBeifügung einer Rechtsmittelbelehrung davon aus, dass es sich auch bei diesen \nBestimmungen um eigenständige Verwaltungsakte handelt, so ist der Antrag gemäß \n§ 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Geht man dagegen im Hinblick auf die Tatsache, dass \ndiese Festlegungen unter der Bezeichnung „Eckpunkte\" lediglich in die Gründe der \nangegriffenen Entscheidung aufgenommen worden sind, insofern nicht von einer \nRegelung mit Außenwirkung aus, so wäre ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO \nmangels Vorliegens eines Verwaltungsaktes unstatthaft. Da sich der vorläufige \nRechtsschutzantrag nach den eigenen Angaben der Antragstellerin (vgl. \nAntragsschrift vom 12. Mai 2004, Bl. 19) jedoch darauf richtet, die Zuteilung von \nweitbandigen Bündelfunkfrequenzen zu den von der Antragsgegnerin in diesem \nBescheid festgelegten Bedingungen zu verhindern, wäre der Antrag dann gemäß \n§ 88 VwGO dahingehend auszulegen, im Wege einer einstweiligen Anordnung der \nAntragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache \nzu untersagen, Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in den gepaarten \nFrequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74 MHz zuzuteilen.\n\n18\n\nUnabhängig von der Fassung des Antrags kann dieser jedoch keinen Erfolg \nhaben, da die Antragstellerin durch die angegriffenen Festlegungen des sachlich \nrelevanten Marktes und der Frequenznutzungsbestimmungen jedenfalls nicht in \neigenen subjektiven Rechten verletzt wird.\n\n19\n\nWie oben bereits dargelegt, ergibt sich eine drittschützende Rechtsposition \nzunächst nicht aus § 47 TKG a.F. (§ 55 TKG n.F.), da diese Norm lediglich die \n(potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens schützt.\n\n20\n\nDes Weiteren ergibt sich ein subjektives Abwehrrecht gegen die fraglichen \nBestimmungen nicht aus der der Antragstellerin erteilten UMTS-Lizenz. Es ist nicht \nersichtlich, dass die UMTS-Lizenz durch die Festlegung des sachlich und räumlich \nrelevanten Marktes oder durch die Frequenznutzungsbestimmungen für den \nweitbandigen Bündel-/Betriebsfunk verletzt wird. Denn aus der der Antragstellerin \nerteilten „Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen für das Angebot von \nMobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT-2000) für die \nÖffentlichkeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (UMTS/IMT-2000-Lizenz)\" \nlässt sich kein derart weitreichender Schutz ableiten.\n\n21\n\nEine Lizenz ist gemäß § 3 Nr. 7 TKG a.F. eine Erlaubnis zum Angebot \nbestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Durch die \nLizenzpflicht des § 6 Abs. 1 TKG a.F. wird ein sogenanntes Präventivverbot mit \nErlaubnisvorbehalt normiert; die Lizenz selbst enthält die rechtsverbindliche \nFeststellung des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen.\n\n22\n\nMayen, in: Scheurle/Mayen, a.a.O., § 6 Rn. 5,6.\n\n23\n\nRegelungsgegenstand einer Lizenz ist somit lediglich die Genehmigung zum \nAngebot einer Telekommunikationsdienstleistung; sie umfasst nicht den Schutz vor \ndem Angebot gleicher oder vergleichbarer Telekommunikationsdienstleistungen \ndurch Dritte. \n\n24\n\nDie Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass für die ihr erteilte UMTS-\nLizenz etwas anderes gilt. Weder dem Wortlaut der Lizenzurkunde noch der zum \nBestandteil der Lizenz gewordenen „Entscheidung der Präsidentenkammer vom \n18.02.2000 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von \nLizenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International \nMobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten \nGeneration; - Az.: BK-1b-98/005-1\" (im Folgenden: Vergaberegeln) lässt sich ein \nSchutz der Antragstellerin vor Wettbewerbern entnehmen. \n\n25\n\nInsbesondere ergibt sich ein derartiger Schutz nicht aus der Festlegung unter Nr. \n4.1 der Vergaberegeln, wonach die Anzahl der UMTS-Lizenzen, die im ersten \nAbschnitt zur Versteigerung anstanden, abhängig von der Nachfrage nach \nFrequenzblöcken und dem tatsächlichen Bietverhalten zwischen vier und sechs \nbetrug. Zweck dieser zahlenmäßigen Begrenzung der Lizenzen war es nämlich nicht, \ndie Lizenzinhaber vor weiteren Wettbewerbern bzw. vor der Vergabe weiterer \nFrequenzen zu schützen; eine derartige Beschränkung zum Schutz vor weiterem \nWettbewerb würde angesichts des im TKG vorgesehenen Anspruches auf \ndiskriminierungsfreie Entscheidung über einen Frequenzzuteilungsantrag vielmehr \nauf Bedenken stoßen; hätte eine ausreichende Zahl von Frequenzen zur Verfügung \ngestanden, wäre die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG a.F. \nnicht erforderlich gewesen, da dieses eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen \nnach Maßgabe des § 10 TKG a.F. voraussetzt. Durch die begrenzte Anzahl von \nLizenzen wurde daher lediglich der begrenzten Verfügbarkeit der Frequenzen und \ndamit ihrer Eigenschaft als knapper Ressource Rechnung getragen. \n\n26\n\nAuch unter grundrechtlichen Erwägungen hat die Antragstellerin keine \nRechtsposition glaubhaft gemacht, in die durch die angegriffene Verfügung \neingegriffen wird. \n\n27\n\nEine Verletzung von Art. 14 GG scheidet bereits deswegen aus, weil die der \nAntragstellerin erteilte Lizenz - ungeachtet der Zweifel, ob diese überhaupt eine dem \nEigentum vergleichbare Position einräumt - nach dem oben Dargelegten durch die \nangegriffene Entscheidung nicht verletzt wird. Eine Verletzung der Berufsfreiheit, Art. \n12 GG, scheidet ebenfalls aus, da die angegriffene Entscheidung keinerlei \nberufsregelnde Tendenz aufweist, sondern allenfalls die Erwerbsaussichten der \nAntragstellerin mindert.\n\n28\n\nEine Verletzung der Wettbewerbsfreiheit kann bei der im einstweiligen Rechts-\nschutz allein möglichen summarischen Prüfung ebenfalls nicht mit ausreichender \nWahrscheinlichkeit festgestellt werden. \n\n29\n\nGrundrechtlich geschützt wird in Art. 2, Art. 12 GG auch das Verhalten des \nUnternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb. Die bestehende \nWirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien den grundsätzlich \nfreien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden \nUnternehmen. Es besteht aber kein subjektives Recht auf Erhaltung eines \nbestimmten Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten. \nEin Unternehmen muss vielmehr stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit \nmaßgeblich beeinflussenden wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen \nberücksichtigen. \n\n30\n\nBVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff.\n\n31\n\nEtwas anderes gilt allerdings ausnahmsweise dann, wenn der Staat selbst z.B. \ndurch die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage \nverzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in \nunerträglichem Maße und unzumutbar schädigt.\n\n32\n\nBVerwG, Urteil vom 18. April 1985, a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom \n28. November 1996 - 8 B 216/96 -, JURIS Dok.-Nr. WBRE410002744.\n\n33\n\nEine derart unerträgliche und unzumutbare Schädigung durch die beabsichtigte \nFrequenzzuteilung ist von der Antragstellerin, der insoweit die Darlegungs- und \nBeweislast obliegt, nicht glaubhaft gemacht worden. Die allgemeine Befürchtung, \ndurch die Zuteilung von Betriebs-/Bündelfunklizenzen unter Zugrundelegung der in \nder angegriffenen Entscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen \nkönne ein Markt von Geschäftskunden angesprochen werden, der auch für die \nUMTS-Lizenzinhaber das wirtschaftlich wichtigste Segment darstelle, ist nicht \ngeeignet, eine unerträgliche und unzumutbare Schädigung hinreichend zu \nsubstantiieren. Hierzu wären vielmehr zumindest Angaben aus dem \nGeschäftsbereich der Antragstellerin zu den Umsatzerwartungen im Massenmarkt \nund im Geschäftsmarkt sowie zu den befürchteten Einbußen durch die Konkurrenz \nim Betriebs-/Bündelfunkmarkt erforderlich, die die naheliegende Gefahr un-\nerträglicher wirtschaftlicher Schädigungen für das Gericht in substantiierter und - ggf. \ndurch Sachverständigengutachten - überprüfbarer Weise darlegen. \n\n34\n\nUnerträglich und unzumutbar sind die befürchteten Einbußen auch nicht bereits \ndeswegen, weil die Antragstellerin für die UMTS-Lizenzen Milliardenbeträge gezahlt \nhat. Die hohen Versteigerungserlöse beruhten nicht auf einer staatlichen \nGebührenkalkulation, sondern resultierten letztlich aus der Einschätzung der \nErwerbschanchen auf dem Telekommunikationsmarkt durch die Antragstellerin und \ndie Mitbewerber um UMTS-Lizenzen, wie sie sich im Jahr 2000 darstellten. Es \nhandelte sich daher letztlich um einen vom Markt bestimmten Preis, der die damals \nherrschenden Gewinnerwartungen widerspiegelte. \n\n35\n\nIm Übrigen spricht nach summarischer Prüfung auch nicht Überwiegendes dafür, \ndass durch die Zuteilung von Frequenzen für den Betriebs-/Bündelfunk mit den in der \nangegriffenen Entscheidung vorgesehenen Frequenznutzungsbestimmungen \nderselbe sachlich relevante Markt betroffen ist, der Gegenstand der UMTS-Lizenzen \nist. Neben der regionalen Begrenzung der Frequenzzuteilung spricht gegen das \nVorhandensein desselben Marktes auch der Umstand, dass durch den Betriebs-\n/Bündelfunk jedenfalls bei Vergabe nur eines Frequenzblocks von 1,25 MHz \nallenfalls in gewissem Umfang das Geschäftskundensegment, nicht aber auch der \nMassenmarkt angesprochen werden soll. Der Antragstellerin ist es angesichts der in \nder Verfügung vom 17. Februar 2004 im Einzelnen angesprochenen „regulatorischen \nMaßnahmen\" (vgl. Verfügung vom 17. Februar 2004, S. 314, näher ausgeführt auf S. \n330 ff.) nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass die von der Antragsgegnerin (u.a. \nim Schriftsatz vom 5. Juli 2004, dort S. 11 ff.) im Einzelnen beschriebenen \nrechtlichen und tatsächlichen Schritte zur „Vorgehensweise bei der \nMarktabgrenzung\" von vorneherein ungeeignet sind oder dass die Antragsgegnerin \ngegen etwaige Verstöße nicht in geigneter Form vorgehen wird.\n\n36\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der \nStreitwertfestsetzung hat die Kammer das angesichts der geschilderten Investitionen \nin den UMTS-Markt erhebliche wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin \nberücksichtigt, das jedenfalls mit 10.000.000,- EUR anzusetzen ist.\n\n37\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 137 Abs. 3, 150 Abs. 13 TKG n.F.).\n\n38","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/284926","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-09-03/11-l-1280-04","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 44a","ref_norm":"44a","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/284926","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/284926","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-09-03/11-l-1280-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/284926","retrieved":"2026-07-09 03:01:07.204361+00:00"}}