{"status":"available","doknr":"OLD287694","ecli":"ECLI:DE:VGK:2004:0318.1K2630.00.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2004-03-18","aktenzeichen":"1 K 2630/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der RegTP vom 24. Februar 2000 wird aufgehoben. Es \nwird festgestellt, dass eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Leistung \n\"Voranfrage\" nicht besteht.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des bei-\nzutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\nDie Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin, die , ist Rechtsnachfolgerin der E. \n . Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehe-\nmaligen E. und der hierzu gehörenden technischen Ein-\nrichtungen.\n\n3\n\nSie schloss mit mehreren Unternehmen Verträge über den Zugang zur Teilneh-\nmeranschlussleitung (TAL). In diesen Verträgen finden sich Regelungen über den \nZugang zur TAL, den räumlichen Zugang und die dafür zu erbringenden Entgelte. \nDarüber hinaus wird die Leistung \"Voranfrage\" verabredet, in deren Rahmen der Car-\nrier vor der Bestellung eines Zugangs zur TAL eine Aussage über die Realisierbarkeit \nder nachgefragten Ausführungsvariante für die konkrete TAL erhält. Voraussetzung \nist, dass es sich um eine Voranfrage im Rahmen der Begründung/Änderung eines \nVertragsverhältnisses handelt, d.h. es müssen zwischen dem Kunden, der die Voran-\nfrage stellt, und dem potentiellen Endkunden bereits konkrete Kontakte mit dem Ziel \ndes Vertragsabschlusses bestanden haben. Die Voranfrage wird in der Regel inner-\nhalb von sechs Tagen beantwortet. Sie wird unter dem Vorbehalt beantwortet, dass \nsich jederzeit Änderungen der Realisierbarkeit im Hinblick auf die in Frage stehende \nTAL ergeben können. Eine Reservierung dieser TAL erfolgt nicht.\n\n4\n\nUnter dem 15. Dezember 1999 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbe-\nhörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vorsorglich rückwirkend zum 07. \nDezember 1999 die einzelvertragsunabhängige Genehmigung der Entgelte für die \nLeistung Vorabfrage, die sie erstmals in einem Vertrag mit der O. vom 07. \nDezember 1999 vereinbart hatte. Sie stellte diesen Antrag vorbehaltlich der Klärung, \nob derartige Entgelte der ex-ante Regulierung unterlägen.\n\n5\n\nDurch Bescheid vom 24. Februar 2000, zugestellt am 24. Februar 2000, geneh-\nmigte die RegTP das beantragte Entgelt teilweise, befristet bis zum 31. März 2001, \njedoch ohne Rückwirkung und nicht unabhängig vom Einzelvertrag. Die Genehmi-\ngung umfasste die geschlossenen Vereinbarungen über den Zugang zur TAL sowie \nbis zum \n08. März 2000 abzuschließende Vereinbarungen, soweit ein Entgelt für die Leistung \nVoranfrage vereinbart werde. \nDie Entgelte seien nach § 39 1. Alternative des Telekommunikationsgesetzes (TKG) \ngenehmigungspflichtig, demzufolge die Entgelte für alle über das Netz verfügbaren \nLeistungen der Genehmigungspflicht unterlägen. Die Leistung Voranfrage sei in be-\nstimmten Fällen für die Gewährung des Netzzugangs unentbehrlich, wie sich daraus \nergebe, dass der Vertragspartner der Klägerin bereits im Vorfeld des Vertragsab-\nschlusses mit einem Endkunden wissen müsse, was auf der bestehenden TAL reali-\nsierbar sei, um dem Endkunden ein verbindliches Angebot unterbreiten zu können. \nDie Tatsache, dass mit der Voranfrage keine Reservierung der Leitung bzw. eine \nNetzverträglichkeitsprüfung verbunden sei, stehe der Erforderlichkeit nicht entgegen. \nAufgrund des engen zeitlichen Rahmens - Bearbeitung innerhalb von sechs Tagen; \nVoranfrage nur bei sich konkret anbahnendem Vertrag - sei davon auszugehen, dass \nin der Regel Kapazitäten, die laut Voranfrage vorhanden seien, dies auch bei der \nnachfolgenden Bestellung noch seien. Damit werde durch die Voranfrage das Risiko, \nden Vertrag mit dem Endkunden nicht erfüllen zu können, auf ein wirtschaftlich ver-\ntretbares Maß minimiert. Die Netzverträglichkeitsprüfung sei technisch zwingende \nVoraussetzung für die Gewährung des Netzzugangs, die Voranfrage wirtschaftliche. \nHiergegen spreche auch nicht der Umstand, dass die Voranfrage nur in geringem \nUmfange in Anspruch genommen werde.\n\n6\n\nDer Höhe nach sei das beantragte Entgelt nur teilweise genehmigungsfähig.\n\n7\n\nDie Klägerin hat am 24. März 2000 Klage erhoben, mit der sie sich zum einen \ngegen die Annahme wendet, die Entgelte für die Voranfrage seien genehmigungs-\npflichtig. Es gehe nicht um Entgelte für die Gewährung eines Netzzuganges, auch sei \ndie Voranfrage nicht erforderlich für die Schaltung des Netzzuganges. Vielmehr stehe \neine zusätzliche Serviceleistung in Rede, die zwar nützlich sein möge, nicht aber \nnotwendig. Dies ergebe sich schon daraus, dass die TAL unabhängig davon bereit \ngestellt werde, ob zuvor eine Voranfrage stattgefunden habe oder nicht. Aufgrund \nder Voranfrage werde auch keine Garantie abgegeben, dass die TAL in der nachge-\nfragten Version später tatsächlich zur Verfügung stehe. Entsprechend werde diese \nLeistung auch nur in weniger als 0,1% der Fälle in Anspruch genommen.\n\n8\n\nZum anderen habe sie auch der Höhe nach Anspruch auf Erteilung einer rück-\nwirkenden und vom konkreten Einzelvertrag losgelösten Genehmigung des \nbeantragten Entgelts.\n\n9\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n10\n\nden Bescheid der RegTP vom 24. Februar 2000 \naufzuheben und festzustellen, dass eine \nGenehmigungspflicht für die Entgelte für die Leistung \n\"Voranfrage\" im Zusammenhang mit dem Zugang \nzur TAL nicht besteht,\n\n11\n\nhilfsweise,\n\n12\n\ndie Beklagte unter teilweiser Aufhebung des \nvorgenannten Bescheides zu verpflichten, die \nEntgelte für die Leistung Voranfrage im \nZusammenhang mit dem Zugang zur TAL \nentsprechend ihrem Antrag vom 15. Dezember 1999 \nbis zum 31. März 2001 zu genehmigen.\n\n13\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nSie verweist auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides und weist darüber \nhinaus darauf hin, die Voranfrage spiele eine besondere Rolle bei ISIS/OPAL-\nVarianten der TAL. Wo diese Varianten existierten, könne kein DSL realisiert werden. \nVertragspartner der Klägerin, die ihren Kunden DSL anbieten wollten, hätten deshalb \nein großes Interesse daran, das Vorliegen von ISIS/OPAL auszuschließen. Nur die \nKlägerin als ehemalige Monopolistin wisse, welche Varianten der TAL in ihrem \nFestnetz im Einzelnen realisiert seien.\n\n16\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP Bezug \ngenommen.\n\n17\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n18\n\nDie zulässige Klage ist begründet.\n\n19\n\nNach § 39 1. Alt. TKG gilt § 25 Abs. 1 TKG, und damit die dort geregelte \nRechtsfolge der Genehmigungspflicht, für die Regulierung der Entgelte \"für die \nGewährung eines Netzzugangs nach § 35\". Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der \nvorliegend in Rede stehenden Leistung \"Voranfrage\" nicht erfüllt.\n\n20\n\nZwar stellt der Zugang zur TAL einen besonderen Netzzugang im Sinne der §§ \n35 Abs. 1 Satz 2, 39 1. Alt. TKG dar,\n\n21\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil \nvom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, UA Seite 22 f., Neue \nZeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1399, \n1402 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom \n07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer \nvom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - .\n\n22\n\nJedoch unterfällt die \"Voranfrage\" nicht dem Begriff der Gewährung des \nNetzzugangs.\nUnter dem Begriff der \"Gewährung\" des Netzzugangs ist all das zu verstehen, was \ndie Nutzung des Netzzugangs erst ermöglicht. Das folgt daraus, dass § 39 TKG auf § \n35 TKG Bezug nimmt und dass dort in Absatz 1 die Gewährung eines Netzzugangs \nmit den Worten beschrieben wird: \"..hat anderen Nutzern Zugang zu seinem \nTelekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen\". Ferner ist auf \nden Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG hinzuweisen, wonach durch \nRechtsverordnung geregelt wird, \"in welcher Weise\" ein besonderer Netzzugang zu \nermöglichen ist. Dementsprechend regelt die Netzzugangsverordnung nicht nur die \nHerstellung des physischen und logischen Netzzugangs als solche. Vielmehr betrifft \nsie auch die Art und Weise des räumlichen Zugangs am Zugangspunkt, d.h. an der \nübertragungs-, vermittlungs- oder betriebstechnischen Schnittstelle. Das ergibt sich \nbereits aus der Überschrift des § 3 NZV: \"Räumlicher Zugang (Kollokation)\". Noch \ndeutlicher heißt es in § 3 Abs. 2 NZV, der Betreiber habe der Verpflichtung zur \nentbündelten Leistung nach Absatz 1 \"durch die Unterbringung der für die Nutzung \nder Leistung nach Absatz 1 erforderlichen Einrichtungen in seinen Räumen \nnachzukommen (\"physische Kollokation\") und dem Nutzer oder dessen Beauftragten \njederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.\" § 39 TKG ordnet die \nGeltung der Entgeltregulierungsvorschriften in denjenigen Bereichen, in denen - wie \nhier im Festnetzbereich - die ehemalige Monopolstellung der Klägerin fortwirkt, für \nalle Leistungen an, die wesentlich sind für die Gewährung eines (besonderen) \nNetzzugangs nach § 35 TKG,\n\n23\n\nvgl. Urteile des Gerichts vom 30. August 2001 - 1 \nK 9669/98 und 1 K 10404/98 -, vom 06. April 2000 - \n1 K 7606/97 - sowie vom 21. Februar 2002 - 1 K \n807/00 -.\n\n24\n\nDabei kann nach der Rechtsprechung der Kammer auch eine in der zeitlichen \nAbfolge der konkreten technischen Schaltung der Netzverbindung vorausgehende, \naber für die Gewährung des Netzzugangs essentiell notwendige Leistung - wie etwa \ndie der Netzverträglichkeitsprüfung -,\n\n25\n\nvgl. Urteile der Kammer vom 07. November 2002 \n- 1 K 4767/98 und 1 K 9130/02 -,\n\n26\n\ndem Begriff der \"Gewährung von Netzzugang\" im Sinne des § 39 1. Alternative \nTKG unterfallen, wenn sie der realen Verbindung der Netze unmittelbar vorausgeht \nund für diese erforderlich ist.\nDies ist indes bei der Leistung \"Voranfrage\" nicht der Fall.\nDie Leistung \"Voranfrage\" vermittelt zwar dem anfragenden Wettbewerber gewisser-\nmaßen eine Momentaufnahme über Verfügbarkeit und technische Ausstattung der \nkonkreten TAL im Zeitpunkt der Beantwortung. Sie bildet jedoch keinen notwendigen \nSchritt vor der eigentlichen Gewährung des Netzzugangs, der im Übrigen auch ohne \nInanspruchnahme der \"Voranfrage\" gewährt wird. Da nämlich eine Reservierung der \nkonkret angefragten TAL mit der \"Voranfrage\" nicht verbunden ist und die Beantwor-\ntung unter dem Vorbehalt erfolgt, dass sich jederzeit Änderungen der Realisierbarkeit \nim Hinblick auf die bewusste TAL ergeben können, ist ein strikter Kausalzusammen-\nhang zwischen - positiv beantworteter - \"Voranfrage\" und Gewährung des \nNetzzugangs nicht gegeben.\n\n27\n\nInsofern ist es sachgerecht, die Leistung \"Voranfrage\" als zusätzliche, \nmöglicherweise nützliche, aber nicht zwingend erforderliche Maßnahme im Vorfeld \nder Gewährung eines Netzzugangs zu qualifizieren, die nicht unter den Begriff der \n\"Gewährung von Netzzugang\" subsumiert werden kann.\n\n28\n\nEine abweichende Sichtweise ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Urteil \ndes Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Genehmigungspflichtigkeit von \nEntgelten gemäß §§ 39 1. Alternative, 35 TKG,\n\n29\n\nvgl. Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C 17.02 -, NVwZ \n2004, 233 ff.,\n\n30\n\nda dieses sich lediglich zu - hier nicht in Rede stehenden - \nVerbindungsleistungen verhält.\n\n31\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 \nder Zivilprozessordnung (ZPO).\n\n32\n\nDie Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. \n2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 \nVwGO.\n\n33","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/287694","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-03-18/1-k-2630-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/287694","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/287694","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-03-18/1-k-2630-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/287694","retrieved":"2026-07-09 03:05:56.200502+00:00"}}