{"status":"available","doknr":"OLD287970","ecli":"ECLI:DE:VGK:2004:0304.14K3244.01.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2004-03-04","aktenzeichen":"14 K 3244/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Beklagten vom 23.11.1999 in der Fassung des Wider-\nspruchsbescheides vom 29.3.2001 wird aufgehoben.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung des Prozessbe-\nvollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann \ndie Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des \nauf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger \nvor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden \nBetrages leistet.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nAm 13. März 1998 zeigte der Kläger der Beklagten nach § 64e Abs. 2 Satz 1 \nKWG an, dass er nach dem Stand vom 31. Dezember 1997 die Vermittlung von Ge-\nschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anla-\ngevermittlung) in Form der Vermittlung von in- und ausländischen Investmentfonds \nsowie die Vermittlung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für an-\ndere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung) betreibe und fortführen \nwerde. Die Anzeige enthielt den Zusatz, dass ein Irrtum wegen ungenauer Geset-\nzesauslegungen bzw. Angaben zu erlaubnispflichtigen Geschäften vorbehalten blei-\nbe. In einem Begleitschreiben des Klägers heisst es hierzu, dass die Antragsanga-\nben unvollständig bzw. lückenhaft sein könnten, da die amtlich vorformulierten Ge-\nsetzesauslegungen insofern durchaus zu Missverständnissen führen könnten; neue \nKommentierungen zum novellierten KWG seien derzeit im Handel nicht zu erhalten. \nDieser Anzeige beigefügt war unter anderem die Kopie der Erteilung der Erlaubnis \nzur Vermittlung des Abschlusses und zum Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss \nvon Verträgen über den Erwerb von ausländischen Investmentanteilen an den Kläger \nnach § 34c GewO durch das Landratsamt T. vom 10. Februar 1998.\n\n3\n\nAm 6. April 1998 zeigte der Kläger der Landeszentralbank in C. \n(LZB) auf deren vorherige Nachfrage nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG in Ergänzung \nbzw. Korrektur seiner Anzeige vom 13. März 1998 an, dass er nach dem Stand vom \n31. Dezember 1997 neben der Anlagevermittlung und der Finanzportfolioverwaltung \nauch die Besorgung von Zahlungsaufträgen (Finanztransfergeschäft) als Haupttätig-\nkeit betreibe und fortführen werde. Weiterhin gab der Kläger an, dass sich die Ge-\nschäfte in Finanzinstrumenten auf Devisen, Rechnungseinheiten oder Derivate, de-\nren Preis von dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmatallen abhänge, \nbeschränkten. Schließlich enthielt das Formular den weiteren Zusatz \"Irrtum bei den \ngemachten Angaben bleibt vorbehalten.\"\n\n4\n\nMit Schreiben vom 15. Juni 1998 bestätigte die Beklagte dem Kläger die \nangezeigten Erlaubnisgegenstände; danach beziehe sich die Erlaubnis des Klägers \nauf das Betreiben der Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) und \ndes Finanztransfergeschäftes (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG), wobei sich die \nGeschäfte des Klägers auf Devisen, Rechnungseinheiten oder Derivate, deren Preis \nvon dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmetallen abhänge, \nbeschränkten. Mit Anhörungsschreiben vom selben Tage teilte die Beklagte dem \nKläger mit, dass die Übergangsregelung des § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nur den \nFinanzdienstleistungsinstituten zugute komme, die bereits am 1. Januar 1998 \nzulässigerweise tätig gewesen seien, ohne über eine Erlaubnis der Beklagten zu \nverfügen. Soweit der Kläger vor diesem Zeitpunkt in- und ausländische Investment-\nfonds vermittelt habe, sei er aber nicht zulässigerweise Tätig gewesen, da er \nangabegemäß zu diesem Zeitpunkt für die Vermittlung dieser Instrumente keine \nGewerbeerlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 lit. b) GewO besessen habe. Seine \nGewerbeerlaubnis für die Vermittlung ausländischer Investmentanteile datiere vom \n10. Februar 1998. Damit lägen hinsichtlich der Anlagevermittlung die \nVoraussetzungen des § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nicht vor. Die von dem Kläger \nerstattete Erstanzeige könne die Erlaubnisfiktion des § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG \ninsoweit nicht auslösen und werde als gegenstandslos betrachtet. Darüber hinaus \nwurde dem Kläger Gelegenheit gegeben, weitere Tatsachen vorzutragen, die \nbelegten, dass er bereits vor dem 1. Januar 1998 Finanzinstrumente vermittelt habe, \nfür deren Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO \nnicht erforderlich gewesen sei; gegebenenfalls werde um Vorlage der ent-\nsprechenden Verträge und Buchungsunterlagen gebeten.\n\n5\n\nMit Fax vom 17. September 1998 erstattete der Kläger der Beklagten die Ergän-\nzungsanzeige, in der der Kläger weitere Angaben zu seiner Geschäftstätigkeit - ins-\nbesondere vor dem 1. Januar 1998 - machte. Da sich aus Sicht der Beklagten die \nvon dem Kläger vor dem 1. Januar 1998 tatsächlich betriebenen Geschäfte weder \naus der Ergänzungsanzeige noch aus dem in der Folgezeit geführten Schriftwechsel \neindeutig ergaben, wurde diesbezüglich am 6. August 1999 in den Räumen der \nZweigstelle der LZB in W. ein von der Beklagten zuvor angeordnetes förmli-\nches Auskunfts- und Vorlegungsersuchen durchgeführt, in dessen Verlauf Mitarbeiter \nder LZB die Geschäftsunterlagen des Klägers prüften. In dem schriftli-\nchen Bericht darüber hieß es, dass der Kläger entgegen seiner (berichtigten) Erstan-\nzeige nicht die Finanzportfolioverwaltung und das Finanztransfergeschäft, sondern \ndas Finanzkommissions- und das Depotgeschäft in Bezug auf Anteilsscheine an Ka-\npitalanlage- und ausländischen Investmentgesellschaften gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 \nNr. 4 u. 5 KWG gewerbsmäßig ohne die hierfür gemäß § 32 KWG erforderliche Er-\nlaubnis betrieben habe und noch immer betreibe. Auf ein entsprechendes Anhö-\nrungsschreiben der Beklagten antwortete der Kläger, dass er mit seiner Erstanzeige \neinfach nur eine Erlaubnis für die von ihm tatsächlich betriebenen Tätigkeiten habe \nerlangen wollen - unabhängig davon, wie diese rechtlich zu qualifizieren seien.\n\n6\n\nMit Bescheid vom 23. November 1999 stellte die Beklagte gegenüber dem \nKläger fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 \nSatz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom \n13. März 1998 nicht als erteilt gelte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen \nausgeführt, dass die klägerischen Irrtümer bei den Angaben in der Erstanzeige durch \ndie Einsichtnahme in seine Geschäftsunterlagen am 6. August 1999 aufgeklärt \nworden seien. Der Kläger habe seine Tätigkeiten in Bezug auf die Geschäfte mit \nInvestmentanteilen als Finanzdienstleistungen eingeordnet, obwohl es sich \ntatsächlich um Bankgeschäfte gehandelt habe. Er sei demnach kein Unternehmen \ngewesen, das die Erstanzeige habe abgeben können. Die Feststellung sei \nerforderlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.\n\n7\n\nGegen den Feststellungsbescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 21. \nDezember 1999 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, dass \nes schon keine gesetzliche Grundlage für die erfolgte Feststellung gebe. Weiterhin \nhabe die Beklagte nach der Erstanzeige des Klägers ihre Auskunfts- und \nBeratungspflichten aus § 25 VwVfG verletzt.\n\n8\n\nMit Bescheid vom 23. Februar 2000 gab die Beklagte dem Kläger die \nvollständige Abwicklung des von ihm betriebenen Depot- und \nFinanzkommissionsgeschäftes auf, was in der Folgezeit auch geschah.\n\n9\n\nDen Widerspruch gegen den Feststellungsbescheid wies die Beklagte mit \nBescheid vom 29. März 2001 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde \nergänzend ausgeführt, dass dem Kläger keine wie auch immer geartete Hilfestellung \nbeim Ausfüllen der Erstanzeige zu einer Erlaubnis als Finanzdienstleistungsinstitut \nhätte verhelfen können. Rechtsgrundlage des Feststellungsbescheides sei § 4 Satz 1 \nKWG (in erweiternder Auslegung).\n\n10\n\nDer Kläger hat am 27. April 2001 die vorliegende Klage erhoben.\n\n11\n\nMit Beschluss vom 18. September 2001 stellte das AG W. ein \nStrafverfahren gegen den Kläger gemäß § 54 KWG wegen Geringfügigkeit der \nSchuld nach § 153 Abs. 2 StPO ein.\n\n12\n\nZur Begründung der Klage trägt der Kläger in Ergänzung seines bisherigen \nVorbringens im Wesentlichen vor, dass er bis zum 1. Januar 1998 nicht das Effekten- \nund das Depotgeschäft ausgeübt habe, weil § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz \nKWG, wonach Wert-papiere auch Anteilsscheine seien, die von einer \nKapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft \nausgegeben werden, erst zum 1. Januar 1998 in das KWG aufgenommen worden \nsei. Vorher habe sich nach der deutschen Rechtsordnung keine Aussage darüber \ntreffen lassen, ob ein ausländischer Anteilsschein ein Wertpapier darstelle, da \nhierüber nach dem insoweit maßgeblichen deutschen internationalen Privatrecht \nallein die ausländische Rechtsordnung entschieden habe. Außerdem hätte der Ge-\nsetzgeber keinen Grund zur Einfügung des § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz \nKWG gehabt, wenn diese Frage nach der alten Rechtsordnung bereits klar gewesen \nwäre.\n\n13\n\nDer Kläger beantragt,\n\n14\n\nden Bescheid der Beklagten vom 23.11.1999 in der \nFassung des Widerspruchsbescheides vom 29.03.2001 \naufzuheben und die Hinzuziehung des \nProzessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu \nerklären.\n\n15\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nSie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens im Wesentlichen vor, dass \nAnteilsscheine einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen \nInvestmentgesellschaft auch schon vor dem 1. Januar 1998 Wertpapiere i.S.d. KWG \ngewesen seien; die Neuregelung in § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz KWG habe \ninsoweit lediglich klarstellende Funktion gehabt. Zudem entscheide über die \nRechtsgrundlagen für das Tätigwerden der Beklagten die deutsche Rechtsordnung \nals Ausfluss der Souveränität der Bundesrepublik Deutschland. Schließlich lasse sich \ndie Befugnis zum Erlass des Feststellungsbescheides auch aus § 64e i.V.m. § 32 \nKWG ableiten. Im Übrigen würden nicht ausgeübte Erlaubnisse ohnehin gemäß § 35 \nAbs. 1 Satz 1 KWG erlöschen.\n\n18\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n19\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n20\n\nDie zulässige Anfechtungsklage ist begründet.\n\n21\n\nDer Feststellungsbescheid der Beklagten vom 23.11.1999 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides vom 29.03.2001 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger \ndadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n22\n\nDer angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher \nErmächtigungsgrundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen \njedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie \nhier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht \nRechtens hält,\n\n23\n\nvgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, \nNVwZ-RR 1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ \n1991, 267.\n\n24\n\nEine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche \nGrundla-ge ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.\n\n25\n\nDie Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht. \nDiese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein \nUnternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer \nerweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der \nFeststellung, ob ein dem Anwen-dungsbereich des KWG unterliegendes \nUnternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt,\n\n26\n\nvgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17, \n18 ff.; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4 \nRn. 2.\n\n27\n\nZu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die \nBeklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,\n\n28\n\na.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G \n1821/02(V) -; VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG \n1562/02 -; VG Berlin, Beschluss vom 15.01.2001 - VG 25 A \n878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere \nBegründung).\n\n29\n\nInsbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der \nÜbergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der \nFeststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung \nder Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm. \nNach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, \"ob\" ein \nUnternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am Sinn und Zweck \ndes § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt ebenfalls keine Ausweitung des \nAnwendungsbereichs dieser Norm. Die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es \nder Beklagten ermöglichen, die generelle Anwendbarkeit des KWG auf einen be-\nstimmten Sachverhalt vor der Anwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich \nfestzustellen,\n\n30\n\nvgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.\n\n31\n\nBei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. \n2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen \nAnwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der \nAnwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein \nUnternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die \nErstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der \nAnwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG \nunmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt nämlich, dass die \nFeststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3 \nKWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzgeber hat zudem mit § 42 \nKWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten \nSachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der \nBeklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der \nAnwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht \ninsbesondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des \nNichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die \nvon der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der \nRechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der \nÜbergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium \nmöglich. Gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1. \nHalbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die (form- \nund) fristgerechte Anzeige gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive \nErlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten \nRücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn \nsich nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass \ndie in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen \ntatsächlich nicht vorgelegen haben.\n\n32\n\nDie in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. \nHalbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der \nfiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente \nErmächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht. \nDie dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der \nFrage, ob die Aufhebung mit Wirkung \"ex tunc\" oder \"ex nunc\" erfolgen soll - eine \nErmessensausübung der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch weder im Feststellungs- \nnoch im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist \ndie Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der \nKläger bis zum 01.01.1998 weder die Finanzportfolioverwaltung noch das \nFinanztransfergeschäft tatsächlich ausgeübt hat. Dieses \"Hineinlesen\" der \nRechtmäßigkeitsanforderungen des Satzes 1 in die Wirksamkeitsvoraussetzungen \ndes Satzes 2 des § 64 e Abs. 2 KWG - wie es die Beklagte vornimmt - ist jedoch \nunzulässig. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG \nentsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei (form- und) fristgerechtem Eingang der \nAnzeige in dem angezeigten Umfang,\n\n33\n\nvgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.\n\n34\n\nZudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur \ndie \"bezeichneten\" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände \nbestätigt. Ob \ndas anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum 01.01.1998 \ntatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das Entstehen der \nErlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form- und) \nfristgerechte Anzeige bereits wirksam entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese am \nWortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch \nden Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese \nBestimmung gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. \n1 GG garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998 \nzulässigerweise tätige Finanzdienstleistungsunternehmen und Wertpapier-\nhandelsbanken - unter Einhaltung der gem. § 64 e Abs. 3 KWG erleichterten \nErlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben können. Der \ndurch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutz gebietet es, Unternehmen, \ndie von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch machen, die \nAusübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im Regelfall - so lange \nzu gestatten, bis die \nPrüfung ihrer Angaben und die Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Beklagte \nabgeschlossen ist. Das in § 64 e Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte \nErgänzungsanzeigeverfahren mit der besonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 \nSatz 5 1. Halbsatz KWG zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2 \nverdeutlicht, dass der Gesetzgeber das \nEntstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen \nwollte und er die Sanktionen bei unberechtigter Inanspruchnahme der Fiktion \ndifferenziert ausgestaltet hat, um dem verfassungsrechtlichen Ver-\ntrauensschutzgebot,\n\n35\n\nvgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG, \nBeschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000, \n1033,\n\n36\n\nangemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme \neiner Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser \nentzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis - \nausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles - \nrückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens. \n\n37\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer \nÜbertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - \naufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des \nangefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem \ngenannten Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die \nGenehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu-gleich die gesetzliche \nGrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine \nkonkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird \njedoch nicht lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten \nTätigkeiten festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die Genehmi-\ngungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die vom \nKläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist.\n\n38\n\nSchließlich kann der rechtswidrige Feststellungsbescheid der Beklagten auch \nnicht ge-mäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven \nErlaubnis des Klägers mit Wirkung \"ex tunc\" gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz \nKWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG \numgedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung nicht schon aufgrund der \nVorschrift des § 47 Abs. 3 VwVfG generell ausgeschlossen. Nach dieser Norm kann \neine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, \nnicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden, weil es in der \n(gebundenen) Entscheidung - wie auch hier in dem Feststellungs- und dem \nWiderspruchsbescheid der Beklagten - regelmäßig an den entsprechenden Er-\nmessenserwägungen mangelt. Gleichwohl ist nach allgemeinen Grundsätzen die \nUmdeutung einer Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung \nergehen kann, in eine Ermessensentscheidung ausnahmsweise zulässig, wenn nach \nden konkreten Umständen des Falles die getroffene Entscheidung zugleich die \nEinzige ist, die ohne Ermessensfehler getroffen werden kann, der \nErmessensspielraum also insoweit auf Null reduziert ist.\n\n39\n\nVgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in \neine Ermessensentscheidung im Fall der \nErmessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom \n28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stel-\nkens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.\n\n40\n\nVorliegend ist aber das der Beklagten in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG \ni.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG eingeräumte \nErmessen nicht ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass sich die \nAufhebung der fiktiven Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der \nFinanzportfolioverwaltung und des Finanztransfergeschäftes mit Wirkung \"ex tunc\" \nnach den konkreten Umständen des Falles als einzige ermessensfehlerfreie \nEntscheidung darstellt. Denn die im Rahmen der Ermessensentscheidung \nvorzunehmende Abwägung zwischen dem Vertrauensinteresse des Klägers an der \nAufrechterhaltung der fiktiven Erlaubnis zumindest bis zum Erlass des \nFeststellungsbescheides und dem öffentlichen Interesse auch an der rückwirkenden \nWiederherstellung rechtmäßiger Zustände geht nicht offensichtlich eindeutig zu \nLasten des Klägers aus; insbesondere ist das Vertrauen des Klägers nicht analog § \n48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG offensichtlich nicht schutzwürdig.\n\n41\n\nVgl. zum Vertrauensschutz im Rahmen der \nErmessensentscheidung nach § 48 Abs. 1, 3 VwVfG: BVerfG, \nBeschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59, \n128; VG Karlsruhe, Beschluss vom 04.03.1993 - 3 K 609/93 -, \nNJW 1994, 1977; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. \n122 f..\n\n42\n\nDies ergibt sich zunächst daraus, dass vor dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle \nzum 01.01.1998 unklar war, ob Anteilsscheine, die von einer \nKapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft \nausgegeben wurden, Wertpapiere i.S.d. KWG a.F. waren,\n\n43\n\nvgl. hierzu etwa: Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, \nKWG, 2000, § 1 Rn. 197; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. \nAufl., § 1 Rn. 41,\n\n44\n\nund damit auch unklar war, ob der Kläger das Effektengeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 \nSatz 2 Nr. 4 KWG a.F. bzw. das Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 \nNr. 4 KWG n.F. sowie das Depotgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG betrieb. \nZudem hat der Kläger in seiner (berichtigten) Erstanzeige auf mögliche Irrtümer und \nMissverständnisse wiederholt hingewiesen, zumal es zum damaligen Zeitpunkt \nweder Kommentierungen noch Rechtsprechung zu den mit der 6. KWG-Novelle \neingeführten Legaldefinitionen der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG \nn.F. gab. Ziel des Klägers war es damals (lediglich), für die von ihm tatsächlich \nausgeübte Tätigkeit, die sich aus seiner Sicht nicht offensichtlich fehlerhaft als \nFinanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG n.F. sowie als \nFinanztransfergeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG n.F. darstellte, \nunabhängig von deren rechtlicher Einordnung - falls erforderlich und möglich - eine \nfiktive Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG zu erlangen, wobei auch die \nBeklagte immerhin eingeräumt hat, dass die Finanzportfolioverwaltung subsidiär zum \nFinanzkommissionsgeschäft ist. Ferner ist in diesem Zusammenhang zu \nberücksichtigen, dass die Beklagte die Abwicklung der klägerischen Geschäfte (in \nDeutschland) nur mit Wirkung \"ex nunc\" und nicht auch mit Wirkung \"ex tunc\" \nangeordnet hat. Überdies sind keine Beschwerden von Kunden des Klägers \nhinsichtlich der in der Vergangenheit mit diesem getätigten Geschäfte bekannt \ngeworden. Schließlich spricht auch der Umstand, dass das Strafverfahren gegen den \nKläger gemäß § 54 KWG wegen Geringfügigkeit der Schuld nach § 153 Abs. 2 StPO \neingestellt worden ist, gegen eine Ermessensreduzierung auf Null im vorliegenden \nFall.\n\n45\n\nSollte die fiktive Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der \nFinanzportfolioverwaltung und des Finanztransfergeschäfts - wie die Beklagte \nhilfsweise erwägt - bereits vor Erlass des Feststellungsbescheides gemäß § 35 Abs. \n1 Satz 1 KWG wegen Nichtgebrauchs innerhalb eines Jahres seit ihrer Erteilung \nerloschen sein, würde eine Umdeutung des Feststellungsbescheides in eine \nRücknahme mit Wirkung \"ex tunc\" schon daran scheitern, dass eine nicht existente \nErlaubnis nicht mehr zurückgenommen werden kann; außerdem wirkte das \nErlöschen der Erlaubnis bloß \"ex nunc\".\n\n46\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des \nProzessbevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 \nVwGO für notwendig zu erklären, da der Kläger ohne rechtskundigen Rat materiell \nund verfahrensrechtlich nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte gegenüber \nder Beklagten im Vorverfahren ausreichend zu wahren.\n\n47\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 \nVwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n48\n\nDie Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß §§ 124 a \nAbs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das vorliegende Urteil von \nden zuvor zitierten - rechtskräftigen - Entscheidungen des VGH Kassel, des VG \nFrankfurt/Main und des VG Berlin abweicht und auf dieser Abweichung beruht.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/287970","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-03-04/14-k-3244-01","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 64e","ref_norm":"64e","n":24},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":13},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":8},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":3},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/287970","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/287970","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-03-04/14-k-3244-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/287970","retrieved":"2026-07-09 03:06:20.739940+00:00"}}