{"status":"available","doknr":"OLD288033","ecli":"ECLI:DE:VGK:2004:0302.14K1607.02.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2004-03-02","aktenzeichen":"14 K 1607/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des Wider-\nspruchsbescheides vom 30.1.2002 wird aufgehoben.\n\nEs wird festgestellt, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gem. § 64e \nAbs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 \nKWG vom 20.3.1998 als erteilt gilt.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung des Prozessbe-\nvollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann \ndie Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des \nauf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger \nvor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden \nBetrages leistet.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nAm 23. März 1998 zeigte der Kläger der Beklagten und der Landeszentralbank in\nO. (LZB O. ) nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG an, dass er nach dem Stand vom\n31. Dezember 1997 die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die\nVeräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung) so-\nwie die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen\nfür fremde Rechnung (Abschlussvermittlung) als Haupttätigkeit betreibe und fortfüh-\nren werde. Dieser Anzeige beigefügt war die Kopie einer Gewerbe-Anmeldung des\nKlägers bei der Stadt O. vom 19. März 1998, in der als angemeldete Tätigkeit \"In-\nvestmentmakler\" und als Datum des Beginns dieser Tätigkeit der 1. November 1996\nangegeben war.\n\n3\n\nMit Schreiben vom 14. Juli 1998 bestätigte die Beklagte dem Kläger die ange-\nzeigten Erlaubnisgegenstände; danach beziehe sich die Erlaubnis des Klägers auf\ndas Betreiben der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) und der Ab-\nschlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) von Finanzinstrumenten, für de-\nren Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht\nerforderlich gewesen sei. In einem weiteren Schreiben vom selben Tag teilte die Be-\nklagte dem Kläger mit, dass dieser nur insoweit bereits am 1. Januar 1998 zulässi-\ngerweise tätig gewesen sei, als er Finanzinstrumente vermittelt habe, für die eine\nErlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht erforderlich gewesen\nsei. Die Erstanzeige des Klägers werde daher insoweit als gegenstandslos betrach-\ntet, als von ihr auch Finanzinstrumente erfasst würden, für deren Vermittlung eine\nErlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO erforderlich gewesen\nsei.\n\n4\n\nAm 4. Januar 1999 ging bei der Beklagten und der LZB O. die\nErgänzungsanzeige des Klägers ein, \n\n5\n\n . Daraufhin forderte die LZB O. den Kläger\nschriftlich auf, weitere Unterlagen zur Vervollständigung der Ergänzungsanzeige -\ninsbesondere Nachweise über die vor dem 1. Januar 1998 betriebenen Geschäfte -\neinzureichen. In der Folgezeit gingen bei der Beklagten und der LZB O. zur\nVervollständigung der Ergänzungsanzeige des Klägers unter anderem ein\nBestätigungsschreiben der B. vom 8. März 1999 über geschäftliche Tätigkeiten\ndes Klägers für diese Gesellschaft, die M. und die J. AG in\nden Jahren 1996 bis 1998 sowie ein Bestätigungsschreiben eines Kunden des\nKlägers über einen erfolgreichen Handel in den Jahren 1996 und 1997 in \"M.\n\" nebst entsprechender Anlagen ein.\n\n6\n\nDaraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem Anhörungsschreiben mit, dass\nnicht angenommen werden könne, dass er hinsichtlich der von ihm im Rahmen der\nErstanzeige angegebenen Geschäftstätigkeiten die Übergangsregelung des § 64e\nAbs. 2 KWG überhaupt in Anspruch nehmen könne. Dies ergebe sich daraus, dass\nvon dem Kläger bisher nicht nachgewiesen worden sei, dass er im für die Inan-\nspruchnahme der Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum die von ihm angezeig-\nten Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt habe. Zweifel daran ergäben sich zum einen\naufgrund des Umstandes, dass er zwar in seinem Lebenslauf angebe, in der Zeit seit\nMai 1997 Kunden an die M. vermittelt zu haben, dass aber der von ihm\nals Kopie eingereichte Kooperationsvertrag erst vom 6. April 1998 datiere und zudem\nnur von ihm selbst, nicht aber von einem Vertreter der M. unterzeichnet\nsei. Zum anderen würden für das Jahr 1997 laut Kontennachweis zur Gewinnermitt-\nlung Provisionserlöse in Höhe von 0 DM ausgewiesen. Es liege nahe,\ndass diese Erlöse aus dem von dem Kläger laut seinem Lebenslauf ab Mai 1997 be-\ntriebenen E. -Handel stammten. Diese Annahme werde dadurch erhärtet,\ndass in dem vorliegenden Kontennachweis nur 0 DM als Nebenkosten des\nGeldverkehrs ausgewiesen würden. Bei der Ausübung der Anlage- und Abschluss-\nvermittlung müssten jedoch erheblich höhere Kontogebühren angefallen sein. In sei-\nnem Antwortschreiben führte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem\naus, dass er als selbständiger Handelsvertreter für die E.\n\n7\n\n tätig gewesen sei. Für seine Vermittlungstätigkeit\nhabe er Rechnungen geschrieben, die dem Schreiben ebenso wie seine\nKontoauszüge über die entsprechenden Überweisungen bzw. Einzahlungen in Kopie\nbeigefügt seien. Im Übrigen lägen dem Schreiben Bestätigungen von Kunden über\ndie Tätigkeit des Klägers als Anlage- und Abschlussvermittler für die zuvor\ngenannten Firmen in den Jahren 1996 und 1997 sowie entsprechende\nKontoauszüge der Kunden an. Ferner liege dem Schreiben ein weiteres Schreiben\nder B. vom 14. September 1999 an, in dem Art und Weise der Tätigkeit\ndes Klägers für die Firma genauer erläutert würden: Seit Mai 1997 sei der Kläger\nbemüht gewesen, Kunden an die B. zu vermitteln; für diese Tätigkeit habe er\nvon dem Inhaber der Firma jeweils 0 DM im Juni und August 1997 erhalten.\nDie entsprechenden Rechnungen und die Auszüge über die Bareinzahlungen auf\ndas Konto des Klägers seien dem Schreiben ebenso beigefügt wie das Exemplar des\nVertrages mit der M. , das von deren Vertreter am 15. April 1998\nunterzeichnet worden sei. Hinsichtlich der Provisionserlöse für das Jahr 1997 in\nHöhe von 0 DM werde klargestellt, dass diese nicht aus dem E.\nstammten. Höhere Nebenkosten des Geldverkehrs seien deshalb nicht ausgewiesen\nworden, weil der Kläger nie selbst Kundengelder vereinnahmt habe. Die Kunden, für\ndie der Kläger als Anlage- und Abschlussvermittler tätig gewesen sei, hätten vielmehr\nunmittelbar die Einzahlung an den Broker vorgenommen.\n\n8\n\nDaraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem weiteren Anhörungsschreiben\nunter anderem mit, dass die Rechnungen an die Firmen J. , E. , A.\nund F. nicht geeignet seien, den Nachweis zu erbringen, dass der Kläger im\nfür die Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum tätig gewesen sei, da sie nur die\nZeit bis Mai 1997 abdeckten. Weiter bleibe anzumerken, dass die überwiegende\nAnzahl der Rechnungen durch Bareinzahlung beglichen worden sei, so dass auch\nhier kein exakter Nachweis von getätigten Vermittlungsgeschäften habe geführt\nwerden können. Im Übrigen laute der Rechnungstext, den der Kläger bei der\nFakturierung an die J. , die A. und die E. verwendet habe: \"Für\nKundenberatung stelle ich Ihnen folgenden Betrag in Rechnung\". Diese Formulierung\nwerfe aber zusätzliche Zweifel an den erbrachten Finanzdienstleistungen auf, da die\nreine Anlageberatung nicht erlaubnispflichtig sei. Zudem habe der Kläger keine der\nRechnungen unterschrieben. In dem beigebrachten weiteren Schreiben der B.\nbestätige deren Geschäftsführer, dass im maßgeblichen Zeitraum eben keine\nVermittlungsleistungen erbracht worden seien;\n Der ebenfalls vorgelegte Vermittlungsvertrag mit der M.\nsei seitens dieser erst am 15. April 1998 unterzeichnet worden und daher als\nNachweis ebenfalls nicht geeignet. In seinem Antwortschreiben führte der Kläger\ngegenüber der Beklagten unter anderem aus, dass sich aus dem vorgelegten\nweiteren Schreiben der B. ergebe, dass der Kläger in dem Zeitraum von\nMai 1997 bis Mai 1998 eine Vermittlungstätigkeit entfaltet habe;\n Die Anlage- und\nAbschlussvermittlung beginne bereits mit der ersten Kontaktaufnahme zu möglichen\nKunden mit dem Ziel, Geschäfte mit diesen Kunden zu tätigen.\n\n9\n\nMit Bescheid vom 16. August 2001 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger\nfest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2\nKWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20.\nMärz 1998 nicht als erteilt gelte, weil der Kläger den erforderlichen Nachweis, bereits\nam 1. Januar 1998 als Finanzdienstleistungsinsitut i.S.d. § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG\ndie Anlage- und Abschlussvermittlung betrieben zu haben, nicht erbracht habe.\nDiese Feststellung sei erforderlich aus Gründen der Rechtssicherheit und\nRechtsklarheit.\n\n10\n\nGegen den Feststellungsbescheid legte der Kläger mit Fax vom 18. September\n2001 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er ergänzend vor, dass die in dem\nBescheid vorgenommene Würdigung der Einzelnachweise unzutreffend sei und den\nsich aus den eingereichten Unterlagen ergebenden Gesamtzusammenhang\nunberücksichtigt lasse. Insbesondere bedinge die Tätigkeit als selbständiger Anlage-\nund Abschlussvermittler nicht, dass es unmittelbar nach Kontaktaufnahme zu\nmöglichen Kunden zu einem Abschluss komme, sondern beinhalte auch, dass\ninfolge einer Beratung erst zu einem späteren Zeitpunkt ein Geschäftsabschluss\ngetätigt werden könne. Die umfangreiche unternehmerische Tätigkeit, die der Kläger\nbereits im Jahr 1997 durchgeführt habe, werde deshalb auch mit den im Jahr 1998\ngetätigten Geschäftsabschlüssen belegt. Hierzu lege er eine weitere ergänzende\nBestätigung der Firma B. vom 5. Dezember 2001 sowie weitere\nBestätigungen von Kunden vor.\n\n11\n\nDen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2002 - den\nProzessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 5. Februar 2002 - als\nunbegründet zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, dass die\nBeklagte gemäß § 4 KWG in Zweifelsfällen entscheide, ob ein Unternehmen den\nVorschriften des KWG unterfalle. Im Falle des Klägers sei zweifelhaft gewesen, ob er\nInhaber einer Erlaubnis nach § 64e Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 und § 32 Abs. 1 KWG\nsei. Die Vorbereitung der Erbringung von Finanzdienstleistungen stelle jedoch\nentgegen der Ansicht des Klägers nicht das Erbringen der Finanzdienstleistung im\nSinne eines \"tätig\"- Seins nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG dar. Die Vorschrift gewähre\nBestandsschutz nur für denjenigen, der zum Stichtag 1. Januar 1998 schon\nverbindliche Verträge in den in Frage stehenden Geschäftsbereichen abgeschlossen\nhabe. Reine Vorbereitungshandlungen reichten ebenso wenig wie in der\nVergangenheit liegende, beendete Tätigkeiten aus.\n\n12\n\nDer Kläger hat am 4. März 2002 die vorliegende Klage erhoben.\n\n13\n\nZur Begründung trägt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens vor, dass\ndie tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG (\"erbringen will\")\nund des § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO (\"Betrieb ... anfängt\") nicht einen konkreten\nGeschäftserfolg bedingten; vielmehr sei bereits die Aufnahme der Geschäftstätigkeit\ntatbestandliche Voraussetzung für die Erlaubnis- bzw. Anzeigepflicht. Daher sei\nschon bei der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht\nvon einem Bestandsschutz auszugehen; andernfalls enthielten das KWG und die\nGewO für solche Tätigkeiten keinen Erlaubnis- bzw. Anzeigevorbehalt.\n\n14\n\nDer Kläger beantragt,\n\n15\n\n1. den Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der\nFassung des Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 aufzu-\nheben,\n2. festzustellen, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1\nKWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der\nAnzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom\n20.3.1998 als erteilt gilt,\n3. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das\nVorverfahren für notwendig zu erklären.\n\n16\n\n4. \n\n17\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n18\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n19\n\nSie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass der von dem\nKläger angestellte Vergleich mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und § 14 Abs. 1 Satz 1\nGewO wegen des unterschiedlichen Wortlauts in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG (\"tätig\nwaren\") und der unterschiedlichen Zielsetzung der Normen nicht zulässig sei.\nSchließlich lasse sich die Befugnis zum Erlass des Feststellungsbescheides auch\naus § 64e i.V.m. § 32 KWG ableiten.\n\n20\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n21\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n22\n\nDie Klage ist zunächst mit dem Anfechtungsantrag zulässig und begründet.\n\n23\n\nDer Feststellungsbescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des\nWiderspruchsbescheides vom 30.1.2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger\ndadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n24\n\nDer angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher\nErmächtigungs-grundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen\njedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie\nhier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht\nRechtens hält,\n\n25\n\nvgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -,\nNVwZ-RR 1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ\n1991, 267.\n\n26\n\nEine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche\nGrundlage ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.\n\n27\n\nDie Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht.\nDiese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein\nUnternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer\nerweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der\nFeststellung, ob ein dem Anwendungsbereich des KWG unterliegendes\nUnternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt,\n\n28\n\nvgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17,\n18 ff.; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4\nRn. 2.\n\n29\n\nZu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die\nBeklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,\n\n30\n\na.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G\n1821/02(V) -; VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG\n1562/02 -; VG Berlin, Beschluss vom 15.01.2001 - VG 25 A\n878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere\nBegründung).\n\n31\n\nInsbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der\nÜbergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der\nFeststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung\nder Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm.\nNach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, \"ob\" ein\nUnternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am Sinn und Zweck\ndes § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt\nebenfalls keine Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Norm. Die\nFeststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es der Beklagten ermöglichen, die\ngenerelle Anwendbarkeit des KWG auf einen bestimmten Sachverhalt vor der\nAnwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich festzustellen,\n\n32\n\nvgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.\n\n33\n\nBei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs.\n2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen\nAnwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der\nAnwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein\nUnternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die\nErstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der\nAnwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG\nunmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt nämlich, dass die\nFeststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3\nKWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzge-ber hat zudem mit § 42\nKWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten\nSachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der\nBeklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der\nAnwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht\ninsbesondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des\nNichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die\nvon der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der\nRechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der\nÜbergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium\nmöglich. Gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1.\nHalbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die (form-\nund) fristgerechte Anzeige gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive\nErlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten\nRücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn\nsich nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass\ndie in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen\ntatsächlich nicht vorgelegen haben.\n\n34\n\nDie in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1.\nHalbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der\nfiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente\nErmächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht.\nDie dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der\nFrage, ob die Aufhebung mit Wirkung \"ex tunc\" oder \"ex nunc\" erfolgen soll - eine\nErmessensausübung der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch weder im Feststellungs-\nnoch im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist\ndie Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der\nKläger bis zum 01.01.1998 weder die Finanzportfolioverwaltung noch das\nFinanztransfergeschäft tatsächlich ausgeübt hat. Dieses \"Hineinlesen\" der\nRechtmäßigkeitsanforderungen des Satzes 1 in die Wirksamkeitsvoraussetzungen\ndes Satzes 2 des § 64 e Abs. 2 KWG - wie es die Beklagte vornimmt - ist jedoch\nunzulässig. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG\nentsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei (form- und) fristgerechtem Eingang der\nAnzeige in dem angezeigten Umfang,\n\n35\n\nvgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.\n\n36\n\nZudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur\ndie\n\"bezeichneten\" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände bestätigt.\nOb das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum\n01.01.1998 tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das\nEntstehen der Erlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form-\nund) fristgerechte Anzeige bereits wirksam entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese\nam Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch\nden Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese\nBestimmung gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs.\n1 GG garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998\nzulässigerweise tätige Finanzdienstlei-stungsunternehmen und\nWertpapierhandelsbanken - unter Einhaltung der gemäß § 64 e Abs. 3 KWG\nerleichterten Erlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben\nkönnen. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutz gebietet es,\nUnternehmen, die von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch\nmachen, die Ausübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im\nRegelfall - so lange zu gestatten, bis die Prüfung ihrer Angaben und die\nErlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Beklagte abgeschlossen ist. Das in § 64 e\nAbs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte Ergänzungsanzeigeverfahren mit der\nbesonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 Satz 5 1. Halbsatz KWG zur\nAufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2 verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das\nEntstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen\nwollte und er die Sanktionen bei unbe-rechtigter Inanspruchnahme der Fiktion\ndifferenziert ausgestaltet hat, um dem verfassungsrechtlichen Ver-\ntrauensschutzgebot,\n\n37\n\nvgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG,\nBeschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000,\n1033,\n\n38\n\nangemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme\neiner Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser\nentzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis -\nausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles -\nrückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens.\n\n39\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer\nÜbertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -\naufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des\nangefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem\ngenannten Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die\nGenehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zugleich die gesetzliche\nGrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine\nkonkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird\njedoch nicht lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten\nTätigkeiten festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die\nGenehmigungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die\nvom Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist.\n\n40\n\nSchließlich kann der rechtswidrige Feststellungsbescheid der Beklagten auch\nnicht\ngemäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des\nKlägers mit Wirkung \"ex tunc\" gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. §\n35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG umgedeutet werden.\nZwar ist eine solche Umdeutung nicht schon aufgrund der Vorschrift des § 47 Abs. 3\nVwVfG generell ausgeschlossen. Nach dieser Norm kann eine Entscheidung, die nur\nals gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensent-\nscheidung umgedeutet werden, weil es in der (gebundenen) Entscheidung - wie auch\nhier in dem Feststellungs- und dem Widerspruchsbescheid der Beklagten -\nregelmäßig an den entsprechenden Ermessenserwägungen mangelt. Gleichwohl ist\nnach allgemeinen Grundsätzen die Umdeutung einer Entscheidung, die nur als\ngesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, in eine Ermessensentscheidung\nausnahmsweise zulässig, wenn nach den konkreten Umständen des Falles die\ngetroffene Entscheidung zugleich die Einzige ist, die ohne Ermessensfehler getroffen\nwerden kann, der Ermessensspielraum also insoweit auf Null reduziert ist.\n\n41\n\nVgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in\neine Ermessensentscheidung im Fall der\nErmessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom\n28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stel-\nkens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.\n\n42\n\nVorliegend ist aber das der Beklagten in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG\ni.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG eingeräumte\nErmessen nicht ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass sich die\nAufhebung der fiktiven Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der Anlage- und der\nAbschlussvermittlung mit Wirkung \"ex tunc\" nach den konkreten Umständen des\nFalles als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt. Denn die im Rahmen\nder Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung zwischen dem\nVertrauensinteresse des Klägers an der Aufrechterhaltung der fiktiven Erlaubnis\nzumindest bis zum Erlass des Feststellungsbescheides und dem öffentlichen\nInteresse auch an der rückwirkenden Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände geht\nnicht offensichtlich eindeutig zu Lasten des Klägers aus; insbesondere ist das\nVertrauen des Klägers nicht analog § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG offensichtlich nicht\nschutzwürdig.\n\n43\n\nVgl. zum Vertrauensschutz im Rahmen der\nErmessensentscheidung nach § 48 Abs. 1, 3 VwVfG: BVerfG,\nBeschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59,\n128; VG Karlsruhe, Beschluss vom 04.03.1993 - 3 K 609/93 -,\nNJW 1994, 1977; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn.\n122 f..\n\n44\n\nNach der bisher sich darstellenden Sachlage, die sich vor allem aus den vom\nKläger zahlreich vorgelegten Geschäftsunterlagen und den dazu von ihm gemachten\nAngaben ergibt, ist nämlich schwierig zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Klägers als\n(selbständiger) Handelsvertreter für die Firmen J. , E. , A. und\nE.1 bis April 1997 sowie das anschließende Bemühen des Klägers, Kunden\nan die M. (über die Firma B. ) zu vermitteln, welches ab dem Frühjahr\n1998 auch zu konkreten Geschäftsabschlüssen von Kunden (direkt mit der M. )\nführte, das Merkmal \"tätig waren\" in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG im Hinblick auf die\nAnlage- und die Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG erfüllt.\nDabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nur einen\nStichtag (\"am 1. Januar 1998\"), jedoch keine Mindestfrist festlegt, innerhalb derer vor\ndem 1. Januar 1998 Finanzdienstleistungen auch tatsächlich erbracht worden sein\nmüssen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die zuvor erwähnten\nGeschäftstätigkeiten des Klägers in den Jahren 1996 bis 1998 in einem zeitlichen\nZusammenhang stehen und von daher einer Gesamtbetrachtung zugänglich sind.\nFerner spricht auch die Verwendung des Begriffs \"Kundenberatung\" in den vom\nKläger ausgestellten Rechnungen aus der Zeit vor 1998 nicht zwingend gegen die\nAnnahme einer Anlage- und Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2\nKWG, weil diese Begriffe nebst entsprechenden Legaldefinitionen erst durch die am\n1.1.1998 in Kraft getretene 6. KWG-Novelle Gesetz wurden. Dass der Kläger die\nRechnungen nicht unterschrieben hat, ist insoweit unschädlich, als er aus dem\nBriefkopf eindeutig als deren Urheber hervorgeht. Den daneben bestehenden\nZweifeln der Beklagten an der inhaltlichen Richtigkeit der vom Kläger gemachten\nAngaben und beigebrachten Unterlagen sowie an der Art seiner Geschäftstätigkeit\nbis einschließlich 1998 könnte nur durch eine Vernehmung der vom Kläger als\nZeugen namentlich benannten (ehemaligen) Kunden im Rahmen einer gerichtlichen\nBeweisaufnahme nachgegangen werden. Es ist aber nicht Sache des Gerichts,\ndurch eine weitergehende Sachaufklärung die tatsächliche Grundlage für eine\nErmessensentscheidung der Behörde und ggf. eine Ermessensreduzierung auf Null\nerst zu schaffen,\n\n45\n\nBayVGH, Urteil vom 5.11.1986 - 5 B 85 A.2088 -, BayVBl.\n1987, 304 m.w.N..\n\n46\n\nAufgrund dieser Umstände ist die Selbsteinstufung des Klägers in seiner\nErstanzeige als Anlage- und Abschlussvermittler i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2\nKWG auch nicht als offensichtlich fehlerhaft anzusehen, zumal es zum damaligen\nZeitpunkt weder Kommentierungen noch Rechtsprechung zu den mit der 6. KWG-\nNovelle eingeführten Legaldefinitionen der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a\nSatz 2 KWG n.F. sowie zum Begriff des \"tätig\"-Seins in § 64e KWG gab.\n\n47\n\nDie Klage ist auch mit dem Feststellungsantrag zulässig und begründet.\nInsbesondere besteht für den Kläger ein entsprechendes Feststellungsinteresse\ni.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO. Denn der Umstand, dass die fiktive Erlaubnis des Klägers\nnach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der\nAbschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner\n(form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden\nist, gehört nicht zu den die gerichtliche Entscheidung zur Anfechtungsklage\ntragenden Aufhebungsgründen und hat somit nicht an deren materieller Rechtskraft\ni.S.d. § 121 VwGO teil. Zu den die Aufhebungsentscheidung tragenden Gründen\nzählen nämlich lediglich die gerichtlichen Feststellungen, dass es für den\nangefochtenen Feststellungsbescheid keine - ausdrückliche oder durch Auslegung\nzu ermittelnde -gesetzliche Grundlage gibt und dass eine Umdeutung in\neine Aufhebung mit Wirkung \"ex tunc\" schon mangels entsprechender\nErmessensausübung der Beklagten im Feststellungs- und im Widerspruchsbescheid\nsowie mangels entsprechender Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht\nkommt. Die Feststellungsklage ist begründet, da die fiktive Erlaubnis des Klägers\nnach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der\nAbschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner\n(form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß §\n64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden ist. Wie oben bereits ausgeführt regelt lediglich §\n64e Abs. 2 Satz 2 KWG und nicht auch § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG die Voraussetzun-\ngen, unter denen die fiktive Erlaubnis entsteht. Diese Voraussetzungen sind\nvorliegend erfüllt.\n\n48\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des\nProzessbevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2\nVwGO für notwendig zu erklären, da der Kläger ohne rechtskundigen Rat materiell\nund verfahrensrechtlich nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte gegenüber\nder Beklagten im Vorverfahren ausreichend zu wahren.\n\n49\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167\nVwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n50\n\nDie Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß §§ 124 a\nAbs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das vorliegende Urteil von\nden zuvor zitierten - rechtskräftigen - Entscheidungen des VGH Kassel, des VG\nFrankfurt/Main und des VG Berlin abweicht und auf dieser Abweichung beruht.\n\n51","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/288033","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-03-02/14-k-1607-02","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 64e","ref_norm":"64e","n":36},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":13},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":7},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":3},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/288033","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/288033","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2004-03-02/14-k-1607-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/288033","retrieved":"2026-07-09 03:06:26.660230+00:00"}}