{"status":"available","doknr":"OLD289363","ecli":"ECLI:DE:VGK:2003:1215.1L2579.03.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2003-12-15","aktenzeichen":"1 L 2579/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (1 K 6094/03) der Antrag-\nstellerin gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und \nPost vom 02. September 2003 (C. 0a 00/000) wird angeordnet.\n\n Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je \nzur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.\n\n2. Der Streitwert wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e \nI.\n\n2\n\nDie Beigeladenene bietet bundesweit Sprachtelefondienst auf der Basis eines \nselbst betriebenen Telekommunikationsnetzes an. Neben den Standardtarifen um-\nfasst das Angebot u.a. die Optionstarife \"AktivPlus\", \"AktivPlus basis\" und \"AktivPlus \nxxl\", welche zuletzt mit Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation \nund Post (RegTP) vom 11. April 2003 befristet bis zum 30. September 2004 geneh-\nmigt wurden.\n\n3\n\nAm 24. Juni 2003 beantragte die Beigeladene die Genehmigung des weiteren \nOptionstarifs \"AktivPlus xxl (neu)\" zum 01. September 2003. Dieser unterscheidet \nsich von den Bedingungen des Tarifs \"AktivPlus\" im Wesentlichen dadurch, dass \ndem Kunden gegen Zahlung eines um 3,58 EUR höheren monatlichen Überlassung-\nsententgelts von 7,94 EUR (netto) an Samstagen, Sonn- und Feiertagen unentgeltli-\nche City- und Deutschlandverbindungen eingeräumt werden.\n\n4\n\nMit Bescheid vom 02. September 2003 entschied die RegTP u.a.:\n\" 1. Die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen \nGeschäftsbedingungen für das Optionsangebot \"AktivPlus xxl (neu)\" \nwerden gemäß der dem Antrag beigefügten Allgemeinen Geschäfts-\nbedingungen und Preisliste \"AktivPlus xxl (neu)\" genehmigt.\n in Bezug auf die beantragte Änderung von Punkt 2.1 der entgeltrele-\nvanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen \"Aktiv-\nPlus xxl (neu)\" (Ausschluss der Preselection-Möglichkeit) wird die \nGenehmigung versagt.\n2. Die Anwendung der unter Ziffer 1 genehmigten Entgelte im Rahmen \ndes Kundenwertprogrammes \"Happy Digits\" wird genehmigt.\n5. Die Genehmigung wird bis zum 30.06.2004 befristet.\"\n\n5\n\nAm 19. September 2003 hat die Antragstellerin - Inhaberin einer Lizenz der Klas-\nse 4 - Anfechtungsklage (1 K 6094/03) erhoben und am 24. Oktober 2003 den vor-\nliegenden Aussetzungsantrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen geltend: \nDie Entgeltgenehmigung habe bereits wegen fehlender Kostenunterlagen nach § 2 \nAbs. 3 TEntgV versagt werden müssen. Des Weiteren entspreche sie offenkundig \nnicht den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Die im Tarif \"AktivPlus xxl \n(neu)\" enthaltene Flatrate werde nicht kostendeckend angeboten. Der darauf \nentfallende Anteil des monatlichen Überlassunsgentgelts liege weit unterhalb des \nvon der RegTP nach der sog. \"IC+25%\"-Formel errechneten Vergleichsmaßstabes \nvon maximal 0,0314 EUR je Minute. Abgesehen davon verstoße die Genehmigung \ngegen § 27 Abs. 3 TKG i.V.m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB sowie Art. 82 lit. d \nEGV. Der in Rede stehende Tarif führe nämlich zu einer unzulässigen \nBezugskonzentration und Sogwirkung zugunsten der Angebote der Beigeladenen, \nenthalte eine unzulässige Leistungskoppelung und verdränge Preselection- und Call \nby call -Angebote von Wettbewerbern in einer deren Wettbewerbsmöglichkeiten \nerheblich beeinträchtigenden Weise. Auch eine von den Erfolgsaussichten der Klage \nunabhängige Interessenabwägung müsse zur Aussetzung der weiteren \nVollziehbarkeit der Entgeltgenehmigung führen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass \nsie - die Antragstellerin - nicht nur durch den Tarif \"AktivPlus xxl (neu)\", sondern vor \nallem durch seine massive Bewerbung und Verknüpfung mit U-Net und U-ISDN-\nAnschlüssen in Form der Tarifvarianten \"U-Net xxl\" und \"U-ISDN xxl\" gravierende \nWettbewerbsnachteile erleide. Sie werde darin beeinträchtigt, neue Kunden für eine \nNutzung ihres Verbindungsnetzes im Wege von Call by call oder Preselection zu ge-\nwinnen und alte Kunden zu halten. Die erhebliche Sogwirkung des Tarifs zeige sich \ndaran, dass die Beigeladene nach eigenen Angaben in weniger als einem halben \nMonat seit dem Angebot von \"AktivPlus xxl (neu)\" und der Einführung des weiteren \nOptionstarifs \"AktivPlus basis calltime 120\" fast ein halbe Million Neukunden für diese \nAngebote geworben habe. \n\n6\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n7\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K \n6094/03 gegen den Bescheid der RegTP vom 02. \nSeptember 2003 (Az.: C. 0a 00/000) anzuord-\nnen.\n\n8\n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,\n\n9\n\nden Antrag abzulehnen.\n\n10\n\nSie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den an-\ngegriffenen Bescheid.\n\n11\n\nII.\n\n12\n\nDer Antrag ist begründet.\n\n13\n\nDie im Rahmen des Verfahrens nach § 80 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO \nvorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse \nder Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der \nEntgeltgenehmigung vom 02. September 2003 und dem Interesse der \nAntragsstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin \naus. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Entgeltgenehmigung gemäß § 27 \nAbs. 3 TKG hätte versagt werden müssen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des \nErlasses des angegriffenen Bescheides offenkundig den Anforderungen des § 24 \nAbs. 2 Nr. 2 TKG nicht entsprach und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten \nverletzt wird,\n\n14\n\nvgl. zur wettbewerberschützenden Funktion \ndieser Vorschrift: VG Köln, Urteil vom 31.Juli 2003 - \n1 K 1246/02 -, Juris. \n\n15\n\nNach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG dürfen Entgelte keine Abschläge enthalten, die die \nWettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der \nTelekommunikation beeinträchtigen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich \ngerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Ein derartiger Abschlag lag am 02. \nSeptember 2003 in Bezug auf die den Tarif \"AktivPlus xxl (neu)\" wesentlich \nkennzeichnende Flatrate offenkundig vor. \n\n16\n\n1. Wie der systematische Zusammenhang des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG mit der \nRegelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG über Aufschläge und dem in beiden \nVorschriften als Prüfungsgrundlage heranzuziehenden § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG,\n\n17\n\nso: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002, DVBl. \n2003, 403 (409),\n\n18\n\nzeigt, liegen Abschläge vor, wenn das zu beurteilende Entgelt die Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet,\n\n19\n\nvgl.: Manssen, Telekommunikations- und \nMultimediarecht, Rn. 21 zu § 24; Schuster/Stürmer, \nin Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 41 zu § \n24; \nauch auf Normalpreise und hypothetische Wettbe-\nwerbspreise als Referenzgrößen abstellend: Spoerr, \nin Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz \nmit FTEG, 1. Aufl., Rn. 69 und 70 zu § 24.\n\n20\n\n1.1 Ob dies vorliegend der Fall ist, hat die RegTP nicht unter \nZugrundelegung der dafür eigentlich maßgeblichen Bestimmungen des § 3 TEntgV, \nsondern - wie in ihrer bisherigen Regulierungspraxis üblich - anhand der sog. \"IC+25 \n%\"-Formel ermittelt (vgl. Bescheid S. 17). Das bedeutet z.B. für die im umstrittenen \nTarif enthaltene teuerste Leistung (Deutschlandverbindungen montags bis freitags \nzwischen 7.00 und 18.00 Uhr), dass die RegTP als Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung angesetzt hat (vgl. Bescheid der RegTP vom 02. September \n2003, C. 2a 03/011, betreffend den Tarif AktivPlus basis calltime 120): \n\n21\n\n0,0251 EUR/Minute \n(Interconnection-Entgelte U. -B.1 Tarifzone I \n= 0,0065 EUR/Minute plus U. -B.2 Tarifzone III \n= 0,0186 EUR/Minute)\n\n22\n\n+ 0,0063 EUR/Minute\n(25 % Zuschlag für Vertriebskosten, Inkasso und \nDelkredere)\n\n23\n\n= 0,0314 EUR/Minute.\n\n24\n\nDie Kammer muss wegen des summarischen Charakters des vorliegenden \nEilverfahrens offen lassen, ob die Anwendung dieser Formel den \nregulierungsrechtlichen Anforderungen zumindest im Ergebnis genügt. Sie geht hier \nauch deshalb von dem im Bescheid angenommenen \"IC+25 %\"-Grenzwert aus, weil \n- zum einen - die Antragstellerin nichts dargelegt hat, was zweifelsfrei zur Annahme \neiner höheren Dumpingrenze zwänge. Dass - soweit ersichtlich - keine konkrete \nKostenprüfung anhand von Kostennachweisen durchgeführt wurde, kann im \nvorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen, da wenig dafür spricht, dass § 3 \nTEntgV Schutzwirkung zugunsten von Wettbewerbern des Marktbeherrschers hat. \nDenn diese Vorschrift konkretisiert den gesetzlichen Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG, \nder - wie inzwischen höchstrichterlich,\n\n25\n\nso: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O.\n\n26\n\ngeklärt ist - nicht dem Wettbewerberschutz dient. Zum anderen geht die Kammer \nhier deshalb von der \"IC+25%\"-Formel aus, weil diese auch Grundlage der - trotz \nBeteiligung der Antragstellerin - bestandskräftig gewordenen Genehmigung des \nOptionstarifs \"AktivPlus\" vom 11. April 2003 war.\n\n27\n\n1.2 Bei der Frage, ob das auf die Flatrate entfallende Entgelt die anhand \nder \"IC+25%\"-Formel gekennzeichnete Abschlagsgrenze unterschreitet, ist entgegen \nder Auffassung der RegTP nicht das gesamte monatliche Überlassungsentgelt in \nHöhe von 7,94 EUR (netto), sondern nur die Differenz zum Überlassungsentgelt für \n\"AktivPlus\" (4,36 EUR) in Höhe von 3,58 EUR anzusetzen. Es wird nämlich weder \nnachvollziehbar dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass - wie im Bescheid (S. 18) \nbehauptet - die Kosten der außerhalb der Flatrate nutzungsdauerabhängig tarifierten \nSprachtelefondienstleistung bereits durch die verschiedenen Verbindungspreise \n(ohne Berücksichtigung des Überlassungsentgelts) gedeckt seien. Träfe dies nämlich \nzu, so verstieße das Überlassungsentgelt des Tarifs \"AktivPlus\" gegen § 24 Abs. 2 \nNr. 1 TKG. Da die RegTP diesen Tarif aber mit Bescheid vom 11. April 2003 \ngenehmigt und niemand dagegen geklagt hat, muss die Kammer davon ausgehen, \ndass das \"AktivPlus\"-Überlassungsentgelt mit dazu dient, die Kosten der \nnutzungsdauerabhängigen Sprachtelefondienstleistungen zu decken. Dies muss \ndann aber auch für den entsprechenden, außerhalb der Flatrate liegenden \nLeistungsteil des hier umstrittenen Tarifs \"AktivPlus xxl (neu)\" gelten. Daraus folgt, \ndass nur die Differenz zwischen den Überlassungsentgelten dieser beiden, an-\nsonsten preislich identischen Optionstarife als Gegenleistung für die Flatrate in Be-\ntracht gezogen werden kann.\n\n28\n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der RegTP zur Begründung \nherangezogenen Beschluss der Kammer vom 04. April 2001 - 1 L 298/01 -. Zwar \nheißt es darin:\n\n29\n\n\"Es kann derzeit auch nicht festgestellt werden, dass die in den \nOptionstarifen XXL der Beigeladenen enthaltene sog. \"Sonntagsflatrate\" \noffensichtlich gegen die Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG \nverstößt. Beim gegenwärtigen Sachstand ist nämlich durchaus unklar, ob \nals Bezugsgröße für diese \"flatrate\" ein Endkundenpreis von ca. 5,00 DM \n(Differenz zum \"niedrigeren\" Optionstarif) oder -wie die Beigeladene \nmeint- ein Endkundenpreis von ca. 15,00 DM (Differenz zu den \nBasistarifen) in Ansatz zu bringen ist. Zwar mag aus der Sicht des \nEndkunden für diese Leistung ein monatlicher Mehrpreis von \"nur\" 5,00 \nDM zu zahlen sein. Entscheidend dürfte insoweit aber nicht die am derzeit \ngeltenden abgestuften Endkundentarifmodell der Beigeladenen orientierte \nKundensicht sein, sondern der tatsächliche Kostendeckungsgrad aller in \nden Optionstarifen enthaltenen Leistungen. Sollte sich dabei - und darauf \nläuft der Vortrag der Beigeladenen hinaus - für einzelne der im Paket \nangebotenen Leistungen eine Kostenüberdeckung ergeben, stünde diese \nvorbehaltlich der Reichweite des § 27 Abs. 2 Satz 1 TKG zur \nKostendeckung der \"Sonntagsflatrate\" mit zur Verfügung. Da es sich bei \nallen insoweit in Rede stehenden Tarifvarianten um Entgelte für \nSprachtelefondienstleistungen handelt - die Nutzung der \n\"Sonntagsflatrate\" für den Internetzugang scheint in der Praxis jedenfalls \nkeine Rolle mehr zu spielen - könnte eine solche pauschalierende \nBetrachtung auch nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Die \nBeantwortung der Frage nach der Kostendeckung setzte dann aber \numfängliche Kostenprüfungen aller in den abgestuften Optionstarifen \nenthaltenen Entgelte für Sprachtelefondienstleistungen voraus, die mit den \ndem Gericht im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht ge-\nleistet werden kann\".\n\n30\n\nDoch lassen sich diese Ausführungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden \nFall übertragen, weil hier der kostenmäßige Unterschied zwischen den Optionstarifen \n\"AktivPlus xxl (neu)\" und \"AktivPlus\" nicht zweifelhaft ist. Demgegenüber war im \ndamaligen Entscheidungszeitpunkt das Verhältnis zwischen der im - alten - \nOptionstarif XXL enthaltenen Sonntagsflatrate und den Basistarifen unklar. \n\n31\n\nAußerdem hat die Kammer im vorerwähnten Beschluss entgegen der \nInterpretation der RegTP (Bescheid S. 18) eine pauschalierende Betrachtung nicht \nuneingeschränkt und erst recht nicht in dem Sinne befürwortet, dass von den \nBesonderheiten der AktivPlus-Tarifvarianten abzusehen sei, wenn - wie im \nvorliegenden Falle - klar ist, welche Kosten auf die einzelnen Leistungsbestandteile \nentfallen.\n\n32\n\nWollte man in einem solchen Fall Kostenunterdeckungen innerhalb des einen \nOptionstarifs mit Kostenüberschreitungen in anderen Varianten der \"Aktiv-Plus\"-\nTarifgruppe verrechnen und die Abschlagsprüfung auf die gesamte Tarifgrupppe \nbeziehen, so entspäche dies nicht den in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG enthaltenen \nregulierungsrechtlichen Vorgaben. Denn danach erfolgt die Einzelgenehmigung auf \nder Grundlage der auf die \"einzelne\" Dienstleistung entfallenden Kosten. \nDementsprechend hat gemäß § 2 Abs. 1 TEntgV das beantragende Unternehmen \ndie Kostenunterlagen für die \"jeweilige\" Dienstleistung vorzulegen. Diese ist nach § 2 \nAbs. 2 Sätze 2 und 3 TKG auch Bezugspunkt der Gemeinkostenzuordnung. \n\n33\n\nSomit handelt es sich bei den Varianten der \"Aktiv-Plus\"-Tarifgruppe (\"AktivPlus\", \n\"AktivPlus xxl (neu)\", \"AktivPlus basis\", \"AktivPlus basis calltime 120\" ) nicht um \nbloße Differenzierungen innerhalb eines einzelgenehmigungsfähigen Entgelts (vgl. § \n2 Abs. 1 Nr. 6 TEntgV). Vielmehr liegt diesen Varianten jeweils eine eigenständige \nLeistung zugrunde. Das gilt nicht nur für diejenigen Tarife, welche auf City- und \nDeutschlandverbindungen beschränkt sind (\"AktivPlus basis\" und \"AktivPlus basis \ncalltime 120\"), sondern auch für die Tarife, die zusätzlich Verbindungen zu \nMobilfunknetzen und Auslandsverbindungen (so \"AktivPlus\") beinhalten oder neben \ndiesen Optionen unentgeltlichen Sprachtelefondienst an Wochenenden und \nVerbindungen zu Online-Diensten (so \"AktivPlus xxl (neu)\") umfassen. Dass auch \nhier ein Leistungsunterschied besteht, ergibt sich daraus, dass bei \"AktivPlus xxl \n(neu)\" für Sprachtelefondienst im City- und Deutschlandbereich nur an Werktagen ein \nVerbindungspreis berechnet wird. Diese Besonderheit grenzt aus Nachfragersicht die \nLeistungen AktivPlus und AktivPlus xxl (neu) sachlich gegeneinander ab, so dass die \nBeigeladene gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 TKV zu deren gesonderter Aufführung und \nTarifierung verpflichtet ist. Dementsprechend sind auch die jeweiligen \"AktivPlus\"-\nGenehmigungsanträge der Beigeladenen von der RegTP mit selbstständigen \nBescheiden genehmigt oder sonstwie beschieden worden.\n\n34\n\n1.3 Ist somit bei der Kostenbeurteilung der Flatrate von einem monatlichen Engelt \nin Höhe von - nur - 3,58 EUR (netto) auszugehen, so ergibt sich, dass dieses - unter \nZugrundelegung der von der RegTP für die teuerste Deutschlandverbindung \n(montags bis freitags von 7.00 bis 18.00 Uhr) ermittelten Kosten der effektiven \nLeistungsbereitstellung von 0,0314 EUR/Min - bereits ausgeschöpft wäre, wenn ein \nAktivPlus xxl (neu)-Kunde nur 114 Minuten telefonierte. Die durch den Inhalt der \nVerwaltungsvorgänge (vgl. Bl. 1082 der Verwaltungsvorgänge) gestützte \nLebenserfahrung lehrt indes, dass das tatsächliche Nutzerverhalten bei \nInanspruchnahme einer Flatrate weitaus höher als 114 Minuten liegt. Das bedeutet, \ndass bei ausschließlicher Verwendung der Flatrate auf die teuerste \nDeutschlandverbindung die Kostendeckungsschwelle bei Weitem unterschritten wird. \n\n35\n\nZwar ist durchaus denkbar, dass es nicht immer zu einer maximalen Ausnutzung \nder Flatrate durch alle Tarifkunden kommt. Doch ist nichts dafür vorgetragen oder \nsonstwie erkennbar, dass sich der Anteil der Kunden, die die von ihnen im Voraus \nbezahlte Flatrate nicht in vollem oder maximalem Umfange ausnutzen, aufgrund \nallgemein anerkannter Methodik einigermaßen genau voraussagen ließe. Abgesehen \ndavon ist nach der Lebenserfahrung gerade hier von einer weitaus über 114 Minuten \nliegenden Ausnutzung auszugehen, weil der Tarif nur für solche Kunden Sinn macht, \ndie besonders preissensibel (so die Formulierung der Beigeladenen im \nEntgeltantrag) sind und die deshalb aus dem vorgeleisteten höheren Grundpreis \ndurch billigere Telefonate den für sie höchsten Nutzen ziehen wollen.\n\n36\n\n2. Der dargestellte Abschlag bei der Flatrate beeinträchtigt die Wettbewerbsmög-\nlichkeiten des Unternehmens der Antragstellerin auf einem Markt der \nTelekommunikation. \n\n37\n\nEine derartige Beeinträchtigung, die als selbständige Tatbestandsvoraussetzung \ndes § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG unabhängig von dem weiteren Erfordernis fehlender \nsachlicher Rechtfertigung zu prüfen ist, liegt schon bei jeder für ein anderes \nUnternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor,\n\n38\n\nvgl.: Bechtold, Kartellgesetz, Gesetz gegen \nWettbewerbsbeschränkungen, 2. Aufl., § 19 Rn. 62; \nSchuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. \nAufl., Rn. 42 zu § 24; \nähnlich: Manssen, Telekommunikations- und \nMultimediarecht, Rn. 21, 22 zu § 24; Möschel, in \nImmenga/Mestmäcker, Gesetz gegen \nWettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., Rn. 112 zu § \n19 GWB; Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, \nTelekommunikationsgesetz mit FTEG, Rn. 72 zu § \n24; Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommuni-\nkationsgesetz, Rn. 92 zu § 24. \n\n39\n\nDabei kommt es weder auf die Verfolgung wettbewerbsfremder oder sonstiger zu \nmissbilligender Zwecke,\n\n40\n\nvgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O.;Spoerr, a.a.O., \n\n41\n\nnoch darauf an, ob die Beeinträchtigung in erheblicher Weise erfolgt. In \nAbweichung von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB hat der TKG-Gesetzgeber auf das \nErheblichkeitskriterium bewusst verzichtet, um wegen der spezifischen Struktur des \nTelekommunikationsmarktes nicht nur den Marktzutritt neuer Unternehmen zu \nermöglichen, sondern um auch ihre Wettbewerbsmöglichkeiten besonders zu \nschützen,\n\n42\n\nso: Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drs. \n13/3609, S. 43 (zu § 23 Abs. 2). \n\n43\n\nFür die Antragstellerin ist der Abschlag bei der Flatrate wettbewerblich nachteilig, \nweil er die maßgebliche Kostengrenze nicht nur geringfügig, sondern - wie oben \ndargelegt - in großem Umfange unterschreitet. Um der Beigeladenen Marktanteile bei \nDeutschlandverbindungen abgewinnen oder einen Verlust von erworbenen \nMarktanteilen verhindern zu können, ist die Antragstellerin gezwungen, ihre \nAngebote ebenso weit, wenn nicht sogar noch weiter unterhalb der \nKostendeckungsschwelle zu tarifieren. Der wettbewerbliche Nachteil liegt in einem \nderart krassen Fall auf der Hand. Davon geht auch die RegTP aus, wenn sie ausführt \n(Bescheid S. 23), es mache für den Kunden keinen Sinn, die von der Flatrate am \nWochenende erfassten Verbindungsleistungen über einen anderen Anbieter zu \nbeziehen. Wie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 29. August 2003 \nausgeführt hat, geht von Freiminuten-Kontingenten und Flatrates zudem ein \nbesonders hoher, sogar kartellrechtlich bedenklicher Anreiz aus,\n\n44\n\nkritisch auch: Monopolkommission, \nWettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und \nPost 2001: Unsicherheit und Stillstand, S. 130. \n\n45\n\nDenn der Kunde wird diese Vergünstigung in größtmöglichem Umfang ausnutzen \nwollen, statt über andere Anbieter im Wege des Call by call zu telefonieren.\n\n46\n\nDie mit der Anreiz- oder Sogwirkung verbundene Wettbewerbsbenachteiligung \nwird auch nicht durch die Einführung der Carrier Selection im Ortsbereich infolge der \nÄnderung des § 43 Abs. 6 TKG (Art. 2 Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des \nTelekommunikationsgesetzes vom 21. Oktober 2002, BGBl. I 4186) ausgeglichen. \nDie wettbewerbsfördernden Möglichkeiten, die sich aus dieser Änderung ergeben, \nhaben rechtlich nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage der \nWettbewerberbenachteiligung durch Preisdumping zu tun. Abgesehen davon erfasst \ndiese Gesetzesänderung nur den Call by call-Sektor im Ortnetz, wohingegen der für \nden Kunden attraktive Teil der in Rede stehenden Flatrate die \nDeutschlandverbindungen betrifft.\n\n47\n\n3. Ein sachlich gerechtfertigter Grund ist nicht nachgewiesen.\n\n48\n\nDie Beigeladene hat in ihrem Entgeltantrag darauf verwiesen, es handele sich \num ein Angebot für besonders preissensible Kunden. Diese Erwägung mag \nkaufmännischen Maßstäben entsprechen, doch genügt sie nicht den \nregulierungsrechtlichen Anforderungen an einen sachlich gerechtfertigten Grund. \nAnderenfalls könnte die gesetzlich gebotene Orientierung am Maßstab der Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 TKG) und damit der Schutz der \nWettbewerber des Marktbeherrschers leicht unterlaufen werden, \n\n49\n\nvgl. auch: VG Köln, Beschluss vom 09. \nNovember 1999 -1 L 1213/99-.\n\n50\n\nDas Interesse der Endkunden an niedrigen Preisen ist nicht vorrangig gegenüber \ndem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG normierten gesetzlichen Ziel der Regulierung, einen \nchancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb auf den Märkten der \nTelekommunikation sicherzustellen. Erst wenn solche Märkte als Ergebnis der \nRegulierung tatsächlich existieren, sind die Grundlagen für ein möglichst \nnachhaltiges niedriges Preisniveau gelegt.\n\n51\n\n4. Schließlich war die Verletzung der Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG \nim maßgeblichen Zeitpunkt offenkundig.\n\n52\n\nDieses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn die Verletzung - schon - im Rahmen \neiner Plausibilitätsprüfung erkennbar ist,\n\n53\n\nso: Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drs. \n13/3609, S. 44 (zu § 26 Abs. 3) \n\n54\n\nDies ist hier der Fall. Denn der sich aufdrängende Vergleich zwischen den Tarifen \n\"AktivPlus xxl (neu)\" und \"AktivPlus\" sowie der Umstand, dass Letzterer \nbestandskräftig genehmigt ist, lassen - wie oben dargelegt - das Vorliegen eines \nAbschlags sowie die davon ausgehende wettbewerbliche Benachteiligung der \nAntragstellerin ohne weiteres, d.h. ohne Durchführung weiterer Ermittlungen und \nohne Beantwortung schwieriger Rechtsfragen, deutlich erkennen.\n\n55\n\nUnter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Genehmigung des \nTarifs \"AktivPlus xxl (neu)\" Rechte der Antragstellerin auch wegen Verstoßes gegen \ndie §§ 19 Abs. 4 Nr. 1 und 20 Abs. 1 GWB oder gegen Art. 82 EGV verletzt. \n\n56\n\nSpricht demnach Überwiegendes für ein Obsiegen der Antragstellerin im \nHauptsacheverfahren, war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.\n\n57\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei die \nKammer berücksichtigt, dass eine Aussetzung der Vollziehbarkeit der Genehmigung \nfaktisch einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich kommt.\n\n58","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/289363","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2003-12-15/1-l-2579-03","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":12},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/289363","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/289363","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2003-12-15/1-l-2579-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/289363","retrieved":"2026-07-09 03:08:21.657088+00:00"}}