{"status":"available","doknr":"OLD291991","ecli":"ECLI:DE:VGK:2003:0627.1L1223.03.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2003-06-27","aktenzeichen":"1 L 1223/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3291/03 gegen den \nBescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2003 wird angeordnet.\n\n Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je \nzur Hälfte. \n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 125.000,-- festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer Antrag nach §§ 80 a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des \nTelekommunikationsgesetzes (TKG) auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der \nKlage 1 K 3291/03 der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom \n29. April 2003 hat Erfolg.\n\n3\n\nDer Antrag ist zunächst zulässig; insbesondere ist die Antragstellerin \nantragsbefugt, § 42 Abs. 2 VwGO analog.\nDie mit dem angefochtenen Bescheid erteilte Genehmigung zur Erhebung des An-\nschlusskostenbeitrages in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die \nVerbindungsentgelte für die Leistung U. -B. 2 (Ort) greift unmittelbar \nprivatrechtsgestaltend in den Zusammenschaltungsvertrag der Antragstellerin mit der \nBeigeladenen ein, § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG, und betrifft damit die Antragstellerin in \nihren Rechten.\n\n4\n\nGemäß §§ 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die \naufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfes wiederherstellen, wenn das Interesse \ndes Drittbetroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse \nbzw. dasjenige des Begünstigten am Sofortvollzug überwiegt. Das ist hier der Fall, da \nnach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen \nsummarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Vieles für die Rechtswidrigkeit des \nBescheides vom 29. April 2003 spricht.\n\n5\n\nDie Kammer hat starke Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des \nangefochtenen Bescheides:\n\n6\n\nDie Antragsgegnerin hat den Anschlusskostenbeitrag als separaten \"Zuschlag\" \nzur Leistung U. -B.2 (Ort) gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. § 39 TKG \ngenehmigt und hierzu ausgeführt (Bescheid Seite 10), es stehe keine \nEntgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG in \nRede. Denn bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung könnten gemäß § \n27 Abs.1 Ziffer 1 TKG i.V.m. § 3 Abs. 2 der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung (TEntgV) nur die darauf entfallenden Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden, nicht aber sonstige Kosten, \nwie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen.\nEntsprechend hat sie im Weiteren nicht eine Kostenprüfung nach den Maßstäben \ndes § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG dahingehend durchgeführt, inwieweit die in Rede \nstehenden Kosten des Teilnehmeranschlusses auf die Leistung U. -B.2 (Ort) \nentfallen und ob es sich insoweit um Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung \nhandelt. Vielmehr hat sie das von ihr ermittelte Anschlussdefizit, das der \nBeigeladenen durch den Wegfall von Erlösen aus Ortsverbindungen, die sie bislang \nmit zur Quersubventionierung heranzieht, erst entstehen soll (Bescheid Seite 20), \nlosgelöst von der Frage, ob und in welchem Ausmaß es sich gerade bei der IC-\nLeistung U. -B.2 (Ort) auswirkt, im Wege des angegriffenen separaten An-\nschlusskostenbeitrages aufzufangen gesucht.\nGegen diese Vorgehensweise bestehen indes erhebliche rechtliche Bedenken:\nNach § 43 Abs. 6 Sätze 1 und 2 TKG hat der Marktbeherrscher u.a. das so genannte \ncall-by-call/preselection im Ortsnetz sicherzustellen. Im Rahmen der Ausgestaltung \nder zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen Netzzusammenschaltung ist \ngemäß Satz 3 des § 43 Abs. 6 TKG bei Entscheidungen nach dem dritten, vierten \nund sechsten Teil des Gesetzes u.a. zu gewährleisten, dass Anreize zu effizienten \nInvestitionen in Infrastruktureinrichtungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb \nsichern, nicht entfallen. Gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG ist hierbei insbesondere \nsicherzustellen, dass der vom Nutzer ausgewählte Netzbetreiber angemessen an \nden Kosten des ihm bereitgestellten Teilnehmeranschlusses beteiligt wird.\nAus der Verwendung des Wortes \"hierbei\" ergibt sich nach Auffassung der Kammer \nzwanglos, dass eine Entscheidung über die Erhebung eines etwaigen Anschlusskos-\ntenbeitrages nur im Rahmen eines einheitlichen Entgeltgenehmigungsverfahrens \nnach den §§ 39, 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG ergehen kann, in dem - anders als vorlie-\ngend geschehen - auch eine Überprüfung des zu erhebenden \nAnschlusskostenbeitrages gemäß § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG zu erfolgen hat. \nDass vorliegend mit dem Anschlusskostenbeitrag letztlich doch ein Teil eines Zusam-\nmenschaltungsentgeltes - allerdings unter Nichtbeachtung der Maßstäbe der §§ 24, \n27 TKG - genehmigt worden ist, ergibt sich auch aus den Ausführungen im Bescheid \nder Antragsgegnerin vom 29. April 2003 (Bescheid Seite 12/13), denenzufolge sich \ndie Anschlusskostenbeiträge aus der Wettbewerber(-Sicht) nur als Bestandteil einer \nvon ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die von ihnen \nabgenommene Verbindungsleistung darstellten bzw. die Anschlusskostenbeiträge \nunmittelbar mit den Zusammenschaltungsentgelten verknüpft seien und damit deren \nregulatorischen Status teilten.\nDemgegenüber kann nicht angenommen werden, nur bei der Festlegung der \nEntgelte für Zusammenschaltungsleistungen im engeren Sinne seien die jeweils \ndarauf entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu \nberücksichtigen, während § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG die Bemessung eines \nBeitrages zur Kostendeckung bei Teilnehmeranschlüssen in Abweichung von § 24 \nAbs. 1 Satz 1 TKG derart ermögliche, dass das gesetzgeberische Ziel, \nchancengleichen Wettbewerb für alternative Ortsnetzbetreiber zu schaffen, erreicht \nwerden könne, wie die Antragsgegnerin meint. Mit dem durch das Wort \"hierbei\" \nletztlich erfolgten Verweis auf das Regulierungsregime der §§ 39, 24, 25 und 27 TKG \nist hinreichend klargestellt, dass es einen weiteren, von diesen Bestimmungen \nabweichenden Bemessungsmaßstab für Entgelte nicht geben soll. \nZwar hatte der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme zur \nNeufassung des § 43 Abs. 6 TKG angeregt, Anreize in Infrastruktureinrichtungen mit-\ntels eines Entgeltkonzeptes, das die Wechselwirkung zwischen den verschiedenen \nGeschäftsmodellen des Telekommunikationsmarktes, insbesondere \nTeilnehmernetzbetrieb mittels eigener Infrastruktur, Verbindungsnetzbetrieb und \nResale gewährleistet, zu schaffen und hierfür das in § 24 TKG verankerte \nEntgeltregulierungsregime so zu ergänzen, dass diese Wechselwirkung als \ngesetzliche Vorgabe der Entgeltregulierung bei sämtlichen Einzelfallentscheidungen \nu.a. zu den Zusammenschaltungsentgelten zu berücksichtigen sei,\n\n7\n\nvgl. Bundesrats-Drucksache 333/1/02 vom 21. \nMai 2002.\n\n8\n\nJedoch kann - wie dargelegt - dem in Kraft getretenen Gesetzeswortlaut nicht \nentnommen werden, dass hinsichtlich der Kosten des Teilnehmeranschlusses die §§ \n24, 27 TKG einer Modifikation unterworfen worden wären.\n\n9\n\nSoweit die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung nunmehr vortragen lässt, \nRechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sei auch § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG, \nfindet dies im Bescheid, dessen Begründung allein maßgeblich ist,\n\n10\n\nvgl. etwa Urteil der Kammer vom 13. Februar \n2003- 1 K 8003/98 -, \n\n11\n\ngerade keine Stütze.\n\n12\n\nDass für alle im Zusammenhang mit call-by-call/preselection im Ortsnetz vom \nICP erhobenen Entgelte allein der Grundsatz der Kostenorientierung gilt, ergibt sich \nauch aus Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und \ndes Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 199, S. 32) in der Fassung der Richtlinie \n98/61/EG vom 24. September 1998 (ABl. L 268, S. 37) - \nZusammenschaltungsrichtlinie -. \nDie genannte Vorschrift, in der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung \nvon call-by-call/preselection auch im Ortsnetz bis zum 01. Januar 2000 statuiert \nwurde und deren Umsetzung die Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG diente,\n\n13\n\nvgl. Bundestags-Drucksache 14/9711 vom 03. \nJuli 2002,\n\n14\n\nverpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die \nZusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung \neine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,\n\n15\n\nvgl. insoweit auch Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie \n2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des \nRates vom 07. März 2002 (ABl. L 108, S. 51) - \nUniversaldienstrichtlinie n.F. -, demzufolge die \nnationalen Regulierungsbehörden bei call-by-call und \npreselection dafür sorgen, dass die Gebühren für \nZugang und Zusammenschaltung mit der \nBereitstellung der genannten Dienste kostenorientiert \nfestgelegt werden.\n\n16\n\nAuch hieraus ergibt sich, dass allein der Maßstab der Kostenorientierung für die \nBemessung von Zusammenschaltungsentgelten maßgeblich sein darf. Für die \nBerücksichtigung weiterer Ziele, wie dasjenige der Schaffung chancengleicher \nWettbewerbsbedingungen, ist bei der Ermittlung der Entgelthöhe daneben kein \nRaum.\n\n17\n\nSoweit durch diese Auslegung § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG leerlaufen sollte, beruhte \ndieses Ergebnis auf dem Anwendungsvorrang des Europäischen \nGemeinschaftsrechts.\nDieser fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne \nWeiteres außer Acht gelassen wird, wobei den nationalen Gerichten und Behörden \nein Prüfungs- und Verwerfungsrecht zukommt,\n\n18\n\nvgl. EuGH, Rs. 103/88, Slg 1989, 1839/1871, Rn \n31; Streinz, Europarecht, 5. Auflage, Rdn. 223 a.\n\n19\n\nDie Zusammenschaltungsrichtlinie, der - wie ausgeführt - mit der Neufassung des \n§ 43 Abs. 6 TKG und damit auch mit der angefochtenen Genehmigung Rechnung \ngetragen werden sollte, ist hinsichtlich der Verpflichtung der nationalen \nRegulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die Zusammenschaltung im \nZusammenhang mit der Erbringung von call-by-call und preselection eine Gebühr \nfestgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht, unmittelbar anwendbares \nGemeinschaftsrecht. Die Umsetzungsfrist ist - wie dargelegt - abgelaufen. Auch ist \ndie Zusammenschaltungsrichtlinie hinsichtlich des Gebots der Kostenorientierung \nunbedingt und bestimmt. Damit haben die nationalen Behörden und Gerichte auch \nim Verfahren des Wettbewerbers gegen die auf der Grundlage der Richtlinie erfolgte \nErteilung einer Genehmigung an einen anderen Wettbewerber diese Richtlinie \nanzuwenden und ihr Geltung zu verschaffen,\n\n20\n\nvgl. EuGH, Rs C-201/94, Slg. 1996, 5819, Rn 35 \n- 39.\n\n21\n\nSoweit schließlich die Empfehlungen der Kommission zur Zusammenschaltung in \neinem liberalisierten Telekommunikationsmarkt 98/195/EG bzw. 98/322/EG vom 08. \nJanuar bzw. 08. April 1998 (ABl. L 73, S. 42 bzw. ABl. L 141, S. 6) in Anhang 1, Ziffer \n1 bzw. Anhang 2.2. Ausgleichszahlungen für Zugangsdefizite für zulässig erklärten, \nist auf Folgendes zu verweisen:\n\n22\n\nDen genannten Empfehlungen, die die nationalen Gerichte bei der \nEntscheidungsfindung insbesondere dann zu berücksichtigen verpflichtet sind, wenn \nsie Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher \nRechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindlich gemeinschaftliche Vorschriften \nergänzen sollen,\n\n23\n\nvgl. EuGH, Rs C-322/88, Slg. 1989, 4416/4421, \nRn 18,\n\n24\n\nist zum einen zu entnehmen, dass Abgaben zum Ausgleich von Zugangsdefiziten \nim Grundsatz europarechtlich unerwünscht sind. In Ziffer 1 des Anhanges 1 der \nEmpfehlung 98/195/EG heißt es nämlich insoweit, dass Regelungen zum Ausgleich \nvon Zugangsdefiziten immer ineffiziente Investionssignale gäben und die \nGesamtkosten des Wirtschaftszweiges erhöhten. Darüberhinaus seien sie schwierig \nzu verwalten, und es fehle ihnen an Transparenz. Zum anderen ist die in beiden \nzitierten Empfehlungen genannte Frist, innerhalb derer Ausgleichszahlungen für \nZugangsdefizite (ADC) längstens zulässig sein sollten, auch bei Weitem \nüberschritten. Die Erreichung ausgewogener Tarife (ohne ADC) sollte nämlich bereits \nbis zum 01. Januar 2000 abgeschlossen sein.\n\n25\n\nSpricht demnach Überwiegendes für ein Obsiegen der Antragstellerin im \nHauptsacheverfahren, war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.\n\n26\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/291991","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2003-06-27/1-l-1223-03","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/291991","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/291991","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2003-06-27/1-l-1223-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/291991","retrieved":"2026-07-09 03:12:22.842542+00:00"}}