{"status":"available","doknr":"OLD293393","ecli":"ECLI:DE:VGK:2003:0325.1L353.03.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2003-03-25","aktenzeichen":"1 L 353/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin \n(1 K 114/03) gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 9. Dezember 2002 \n(C. 0f 00-000) wird hinsichtlich Ziffer 1. bis 3. sowie der Auflage zu Ziffer 2. \nangeordnet.\n\n Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n2. Der Streitwert wird auf 250.000,00 EUR festgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag gemäß § 80 Abs. 5 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO), § 80 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes \n(TKG),\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage der \nAntragstellerin (1 K 114/03) gegen den Bescheid der \nRegulierungsbehörde für Telekommunikation und \nPost vom 9. Dezember 2002 (C. 0f 00-000) \nanzuordnen, soweit sich diese gegen die \nRegelungen in Ziffer 1. bis 3. sowie die Auflage zu \nZiffer 2. des Tenors des angegriffenen Bescheides \nrichtet,\n\n4\n\nhat Erfolg.\n\n5\n\n1.\nEr ist zunächst zulässig. Entgegen der in diesem und in anderen Verfahren des \nvorläufigen Rechtsschutzes von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation \nund Post (Regulierungsbehörde - RegTP) vertretenen Auffassung steht der \nZulässigkeit nicht eine \"Verwirkung\" oder ein \"Rechtsmissbrauch\" entgegen. In \ndiesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 \nVwGO von einigen Ausnahmefällen abgesehen nicht fristgebunden ist; dem \nBetroffenen bleibt es vielmehr unbenommen, bis zur Bestandskraft des kraft \nGesetzes oder aufgrund besonderer behördlicher Anordnung sofort vollziehbaren \nVerwaltungsaktes um vorläufigen Rechtsschutz, gegebenenfalls auch noch in dritter \nInstanz, nachzusuchen. Angesichts der Bedeutung der angefochtenen Regelung für \ndie Antragstellerin und der Erfahrung, dass bei gewichtigen \nRegulierungsentscheidungen regelmäßig Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes \nvor dem beschließenden Gericht geführt werden, fehlt es neben dem für eine \nVerwirkung erforderlichen Zeitmoment - das ohnehin bei neun Wochen keinesfalls \nerfüllt ist - auch an dem Vertrauensmoment, d. h. an der durch objektive Umstände \nbestätigten Erwartung, die Antragstellerin werde keinen Antrag nach § 80 Abs. 5 \nVwGO stellen. Dass bei der Inanspruchnahme eines gesetzlich vorgesehenen \nRechtsbehelfs vor diesem Hintergrund nicht von einem rechtsmissbräuchlichen \nVorgehen der Antragstellerin die Rede sein kann, bedarf keiner weiteren \nBegründung.\n\n6\n\nEbensowenig zielführend ist allerdings auch der Vortrag der Antragstellerin, mit \nder sie - wohl - die Wirksamkeit des angefochtenen Bescheides in Frage stellen will. \nDass die RegTP den Bescheid vom 9. Dezember 2002 als endgültige Regelung \nverstanden und in dieser Weise auch wirksam bekannt gegeben hat, steht nach den \nGesamtumständen außer Frage. Dies hat die Antragstellerin auch so verstanden, wie \nsich aus der - rechtzeitigen - Klageerhebung gegen den Bescheid ergibt. Die sich im \nZusammenhang mit der Übersendung der noch als \"Entwurf\" überschriebenen \nEntscheidung ergebenden Rechtsfragen wären nur unter \nFristwahrungsgesichtspunkten von Relevanz, können demnach außer Betracht \nbleiben.\n\n7\n\n2.\nDer Antrag hat in der Sache Erfolg. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzu-\nnehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung \nder gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der - hier nach Abtrennung \ndes Verfahrens gegen Ziffer 4 des Bescheides - noch im Streit befindlichen \nMaßnahmen (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem Interesse der Antragstellerin an der \nAussetzung der Vollziehung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der \nangegriffene Teil des Bescheides der RegTP vom 9. Dezember 2002 mit \nüberwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben \nwird.\n\n8\n\nDie getroffenen Feststellungen und angeordneten Maßnahmen sind auf § 30 Abs. 4, \n§ 25 Abs. 2 i. V. m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) bzw. \n§ 30 Abs. 5, § 29 TKG gestützt: Stellt die RegTP fest, dass der nachträglichen \nRegulierung nach § 25 Abs. 2 TKG unterliegende Entgelte nicht dem Maßstab des \n§ 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG entsprechen, d. h. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer \nUnternehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigende Abschläge \nenthalten (\"Dumping\"), so fordert sie gemäß § 30 Abs. 2 TKG das betroffene \nUnternehmen auf, die Entgelte unverzüglich entsprechend den Maßstäben \nanzupassen. Erfolgt die durch die RegTP vorgegebene Anpassung nicht, hat sie das \nbeanstandete Verhalten zu untersagen und die Entgelte für unwirksam zu erklären, \n§ 30 Abs. 5 TKG, wobei § 29 Abs. 1 und 2 TKG entsprechend gelten.\n\n9\n\nOb durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den Bescheid bereits deswegen \nbestehen, weil seitens der RegTP die Regelung als \"vorsorglich\" (so Bl. 14 des \nangefochtenen Bescheides und Bl. 4 der Einleitungsverfügung vom 7. Oktober 2002 \n- C. 0f 00/000 -) bzw. die Einleitung des Verfahrens als \"vorbehaltlich\" (so Bl. 4 der \nEinleitungsverfügung) bezeichnet werden, kann offen bleiben, weil der Bescheid \nwahrscheinlich aus anderen Erwägungen der Aufhebung im Hauptsacheverfahren \nunterliegt.\n\n10\n\nNach § 30 Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 TKG kommt es darauf an, ob die \numstrittenen Entgelte zum einen für andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten \nTelekommunikationsdienstleistungen verlangt werden und zum anderen diese von \neinem Unternehmen erbracht werden, das auf dem jeweiligen Markt über eine \nmarktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt.\n\n11\n\nDa das in Rede stehende Angebot \"TDN L. \" nach dem von der RegTP unter \nBerufung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-\nWestfalen (OVG NRW)\n\n12\n\nBeschluss vom 13. März 2002 - 13 B 32/02 -, \nBeschlussabdruck (BA) S. 14 -\n\n13\n\n\"vorsorglich\" gewählten Ansatz eine Telekommunikationsdienstleistung für eine \ngeschlossene Benutzergruppe darstellen soll, ist davon auszugehen, dass es sich \ndabei nicht um Sprachtelefondienst handelt und somit die Voraussetzungen des § 25 \nAbs. 1 TKG nicht vorliegen. Es ist aber für den maßgeblichen Zeitpunkt des \nErgehens des Bescheides, mit dem der Antragstellerin neben einer belastenden \nFeststellung auch ein Handlungsgebot bis zum 30. März 2003 auferlegt wird, \n\n14\n\nvgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom \n25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des \nBundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (166 ff.), zur \nparallelen Situation bei einer Missbrauchsverfügung nach § 33 \nTKG,\n\n15\n\nnicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt, dass die Antragstellerin \n\"auf dem jeweiligen Markt\" über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.\n\n16\n\nDieser Bewertung steht zunächst nicht der die Marktbeherrschung der \nAntragstellerin ursprünglich regelnd feststellende Bescheid über die Einleitung des \nVerfahrens nach § 30 Abs. 1 TKG (Einleitungsverfügung vom 7. Oktober 2002 \n- C. 0f 00/000 -) entgegen, der Gegenstand des Klageverfahrens 1 K 9351/02 beim \nbeschließenden Gericht ist. Denn dieser Bescheid ist zwischenzeitlich von der \nRegTP aufgehoben worden, weswegen er schon deswegen keine \nTatbestandswirkung entfalten kann.\n\n17\n\nZu Unrecht hat die RegTP aber auch in dem angefochtenen Bescheid vom \n9. Dezember 2002 die marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin nach § 19 \nGWB auf dem einschlägigen Markt, der sich nach Auffassung der RegTP aus den \nAngeboten für Sprachkommunikation und Sprachtelefondienst zusammensetzen soll, \nbejaht.\n\n18\n\nNach § 19 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit \nes als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen \nLeistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt \nist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. \nDie Feststellung der Marktbeherrschung bedarf der vorherigen Abgrenzung des \nrelevanten Marktes in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Beziehung. Räumlich \nrelevant ist das Gebiet, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt werden, \nin dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von \nanderen Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen \nunterscheidet.\n\n19\n\nVgl. nur BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w. \nNachw. im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesge-\nrichtshofs.\n\n20\n\nWenn auch vieles dafür spricht, dass als räumlich relevanter Markt das Gebiet \nder gesamten Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist, so ist die Abgrenzung des \nsachlich relevanten Marktes doch unzutreffend erfolgt.\n\n21\n\nZur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes kommt es nach dem von der \nständigen Rechtsprechung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen \nzugrunde gelegten Bedarfsmarktkonzept wesentlich auf die funktionelle \nAustauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager an. \nDer sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche Produkte oder \nDienstleistungen, die aus der maßgeblichen tatsächlichen Sicht des verständigen \nAbnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen \nVerwendungszwecks als austauschbar angesehen werden,\n\n22\n\nvgl. nur Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24. Oktober \n1995 - KVR 17/94 -, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes \nin Zivilsachen (BGHZ) 131, 107 (110) - Backofenmarkt; \nBVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w. Nachw. im \nAnschluss an die Rechtsprechung des BGH.\n\n23\n\nWie etwa die kartellrechtliche Anerkennung unterschiedlicher Märkte für \nGeschäfts- und Privatkunden zeigt,\n\n24\n\nvgl.: Immenga, MMR 2000, 196 (196, 200),\n\n25\n\nist für die Frage der funktionellen Austauschbarkeit auch eine Ausdifferenzierung \nnach Kundengruppen von Bedeutung.\n\n26\n\nDavon ausgehend besteht hier - unabhängig von der Frage der inhaltlichen \nUnterschiedlichkeit oder Vergleichbarkeit der Leistungen - bereits deshalb keine \nfunktionelle Austauschbarkeit der in Rede stehenden \nSprachkommunikationsleistungen, weil sie nur von sich wesentlich voneinander \nunterscheidenden Abnehmergruppen bezogen werden können. Die Öffentlichkeit \nkann Sprachtelefondienstleistungen nicht gegen Leistungen aus dem Angebot \"TDN \nL. \" austauschen, weil Letztere von vornherein nur geschlossenen \nBenutzergruppen zugänglich sind. Andererseits bieten die für jedermann \nzugänglichen Sprachtelefondienstleistungen den geschlossenen Benutzergruppen \nkeine vernünftige Alternative zum Angebot \"TDN L. \", weil sie finanziell weitaus \nweniger attraktiv sind. Dass es sich dabei nicht nur um eine spitzfindige Unter-\nscheidung, sondern um eine sachlich begründete Marktabgrenzung handelt, zeigt \nsich auch daran, dass das TKG in § 3 Nr. 19 die Telekommunikationsdienstlei-\nstungen für beliebige Personen (Öffentlichkeit) ausdrücklich von denjenigen \nunterscheidet, die lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen \nvorgesehen sind. \n\n27\n\nUnter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch deshalb \nunterschiedliche Märkte vorliegen, weil sich das Angebot \"TDN L. \" ausschließlich \nan Geschäftskunden richtet, während der von der RegTP damit als gemeinsam \n\"verklammerte\" Markt für Sprachtelefondienst auch Endkunden umfasst.\n\n28\n\nIst es somit nicht zulässig, das Angebot für geschlossene Benutzergruppen \n(\"TDN L. \") und das Angebot von Sprachkommunikation für die Öffentlichkeit \n(Sprachtelefondienst) einem gemeinsamen Markt zuzuordnen, so kann eine \nmarktbeherrschende Stellung der Antragstellerin bei Angeboten für geschlossene \nBenutzergruppen nicht - wie aber im angegriffenen Bescheid (Blatt 19/20) geschehen \n- mit den Wettbewerbsverhältnissen - allein - auf dem Sprachtelefondienst-Markt \nbegründet werden. Vielmehr hätte es insoweit eigenständiger Feststellungen, etwa in \nder Form einer Marktdatenerhebung, bedurft. Dieser Mangel wirkt sich zu Lasten der \nAntragsgegnerin aus, da dem Gericht keine gerichtsverwertbaren Erkenntnisse über \ndie Wettbewerbsverhältnisse auf dem bundesdeutschen \nSprachkommunikationsmarkt für geschlossene Benutzergruppen vorliegen.\n\n29\n\nOb hier zudem \"Dumping\" im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG vorliegt und ob die \nRegTP mit der \"IC+25 %-Regel\" den zutreffenden Ansatz zur Feststellung eines \nsachlich nicht gerechtfertigten Abschlags gewählt hat, bedarf damit keiner Entschei-\ndung.\n\n30\n\nDie auf der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung aufbauenden \nweiteren Regelungen des Bescheides hängen mit der Feststellung der \nVoraussetzung einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin so eng \nzusammen, dass sie deren rechtliches Schicksal teilen und wahrscheinlich gleichfalls \nder Aufhebung unterliegen\n\n31\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streit-\nwerts folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1, § 20 Abs. 3 GKG.\n\n32","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293393","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2003-03-25/1-l-353-03","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/293393","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293393","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2003-03-25/1-l-353-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/293393","retrieved":"2026-07-09 03:14:38.007838+00:00"}}