{"status":"available","doknr":"OLD295188","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:1128.1K6997.01.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-11-28","aktenzeichen":"1 K 6997/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nZiffer 2 des Bescheides der RegTP vom 17. September 2001 wird \naufgehoben. Ziffer 3 des vorgenannten Bescheides wird insoweit aufgehoben, als sie \nsich auf dessen Ziffer 2 bezieht.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur \nHälfte.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicher-heitsleistung in Höhe des \njeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\nDie Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin, die , ist Rechtsnachfolgerin der E. . \nSie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. \nsowie der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen und hat mit zahlreichen \nWettbewerbern Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) \nbzw. über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung) geschlossen. Des Weiteren gibt es \nVereinbarungen über die Bereitstellung von Raumlufttechnik, Carrier-\nExpressentstörung und zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten. Die genannten \nVerträge enthalten jeweils Klauseln, denenzufolge die Leistungsverpflichtung der \nKlägerin erst ab dem Zeitpunkt entstehen soll, ab dem eine Genehmigung der \nRegulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) für die für diese \nLeistung zu erbringenden Entgelte vorliegt. Nachdem verschiedene Vertragspartner \nder Klägerin Bedenken gegen die genannte Klausel angemeldet hatten, modifizierte \ndie Klägerin die bewusste Klausel dahingehend, dass zwar ihre \nLeistungsverpflichtung für alle Leistungen, deren Preise genehmigungspflichtig sind, \nbereits mit dem Vertragsschluss beginne. Der Vertragspartner hatte sich jedoch im \nGegenzug dazu zu verpflichten, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer \nGenehmigung erbrachte Leistungen nach Genehmigungserteilung nachträglich zu \nentrichten.\n\n3\n\nNachdem die Beklagte die Klägerin durch Bescheid vom 09. August 2001 \n(Gegenstand des Verfahrens 1 K 6568/01) aufgefordert hatte,\n\n4\n\n1. \"gegenüber ihren Vertragspartnern keine Rechte geltend zu machen aus \nsolchen Klauseln in den von ihr abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur \nTeilnehmeranschlussleitung einschließlich der zusätzlichen Vereinbarungen hierzu \n(Carrier-Express-Entstörung, Bereitstellung vom Raumlufttechnik, Zusätzliche \nLeistungen zu besonderen Zeiten) sowie im Vertrag über die Endleitung (Inhouse-\nVerkabelung), wonach ihre Leistungsverpflichtung für Leistungen, deren Entgelte von \nder Regulierungsbehörde zu genehmigen sind, nur ab dem Zeitpunkt der Erteilung \nund für die Dauer einer vorläufigen oder endgültigen Genehmigung besteht\" sowie \n\"die künftige Verwendung solcher Klauseln in derartigen Verträgen zu \nunterlassen\";\n\n5\n\n2. \"ihren Vertragspartnern in den genannten Verträgen keine modifizierten \nKlauseln anzubieten, wonach zwar ihre Leistungspflicht ab Vertragsschluss bzw. \nnach dem Abschluss einer Änderungsvereinbarung besteht, sich der Vertragspartner \njedoch dazu verpflichtet, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer vorläufigen \noder endgültigen Genehmigung erbrachte Leistungen innerhalb eines bestimmten \nZeitraums nach Erteilung der Genehmigung nachträglich, d.h. nach der \nGenehmigungserteilung, zu erbringen\";\n\n6\n\n3. binnen zwei Wochen ab Zugang des Bescheides gegenüber der RegTP eine \nErklärung darüber abzugeben, dass sie den Aufforderungen zu 1. und 2. \nnachkomme,\n\n7\n\nerklärte die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. August 2001, das ihr im genannten \nBescheid auferlegte Verhalten nicht freiwillig zu befolgen. \n\n8\n\nDaraufhin untersagte die Beklagte die Klägerin durch Bescheid vom 17. \nSeptember 2001 die Verwendung der genannten Klauseln bzw. die Geltendmachung \nvon Rechten aus diesen Klauseln nach Art. 4 Abs. 3 der der Verordnung (EG) Nr. \n2887/2000 vom 18. Dezember 2000, ABl. L 336/4, über den entbündelten Zugang \nzum Teilnehmeranschluss (VO Nr. 2887/2000) i.V.m. § 33 Abs. 2 Satz 1 des \nTelekommunikationsgesetzes (TKG). Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie \nder Klägerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von DM 2000,-- an.\n\n9\n\nHiergegen hat die Klägerin am 25. September 2001 Klage erhoben, zu deren \nBegründung sie im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Verfahren 1 K 6568/01 \nverweist.\n\n10\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n11\n\nden Bescheid der RegTP vom 17. September \n2001 aufzuheben.\n\n12\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nSie bezieht sich zur Begründung auf ihr Vorbringen im Parallelverfahren 1K \n6568/01.\n\n15\n\nWegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der \nGerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 6568/01, 1 L 1915/01 und 1 L 2056/01 - \nund der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.\n\n16\n\nEntscheidungsgründe:\n\n17\n\nDie Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. \n\n18\n\nZunächst ist Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 17. \nSeptember 2001 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 \nAbs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).\n\n19\n\nBezüglich des vorangegangenen Beanstandungsbescheides der RegTP vom 09. \nAugust 2001 hat die Kammer durch Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 1 K \n6568/01 insoweit ausgeführt:\n\n20\n\nAllerdings ist die von der RegTP für die den Zugang zur Teilnehmeran-\nschlussleitung und Inhouse-Verkabelung in Form physischer Doppelader-\nMetallleitungen (anders als für den der sog. LWL-Technik) regelnden Ver-\ntragsbereiche herangezogene Ermächtigungsgrundlage des Art. 4 Abs. 3 \nVO Nr. 2887/2000 vorliegend nicht einschlägig. Denn wie der Zusammen-\nhang dieser Regelung mit den übrigen Vorschriften der VO Nr. 2887/2000, \ndie eine ex-ante Genehmigungspflicht nicht kennen, zeigt, kann es nicht \nim Sinne von Art. 4 Abs.3 i.V.m. Abs.1 VO Nr. 2887/2000 \"unfair\" sein, \nwenn die Klägerin vertragliche Regelungen im Zusammenhang mit der nur \nnach nationalem Recht erforderlichen Entgeltgenehmigung trifft,\n\n21\n\nvgl. hierzu: Beschluss der Kammer vom 04. Oktober 2001 - 1 L \n1915/01 -.\n\n22\n\nDies allein ist indes letztlich unschädlich, da Art. 1 Abs. 4 VO Nr. \n2887/2000 die Beibehaltung der im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht \nstehenden, \"eingehenderen Bestimmungen\" der Mitgliedstaaten, mithin \nauch derjenigen des TKG, für zulässig erklärt.\n\n23\n\nAls Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung kommt \nhiernach insgesamt nur § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 TKG in Betracht. \n\n24\n\nNach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für \nTelekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine \nmarktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen (GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem \nMarkt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und \nseinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu \nden Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung \ndieser Leistungen für die Erbringung anderer \nTelekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die \nEinräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Nach § \n33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde dem \nMarktbeherrscher, der gegen diese Verpflichtungen verstößt und seine \nStellung missbräuchlich ausnutzt, ein bestimmtes Verhalten auferlegen. \nZuvor sind die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten Missbrauch \nabzustellen. \n\n25\n\nDie genannten Voraussetzungen lagen im insoweit maßgeblichen \nZeitpunkt der letzten Behördenentscheidung,\n\n26\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 \nC 6.00 -, Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG \nNRW), Urteil vom 07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer \nvom 05. November 1998 - 1 K 5929/97 -.\n\n27\n\nhinsichtlich der mit Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides \nbeanstandeten Klausel vor.\n\n28\n\nDass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen \nEntscheidung auf dem sachlich relevanten Markt für \nTelekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung \nhatte, unterliegt keinen ernstlichen Bedenken.\nBei dem Zugang zur TAL sowie zur Inhouse-Verkabelung handelt es sich \num eine intern genutzte Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 TKG,\n\n29\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - NVwZ 2001, 1399; \nOVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 B 4075/00 -, Urteil der \nKammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.\n\n30\n\nDa die mit Ziffer 1 des Bescheides vom 09. August 2001 beanstandete \nKlausel der Geltendmachung der der Klägerin ihrer Ansicht nach \nzustehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 \nSatz 1 BGB dienen soll, nicht aber die Verpflichtung der Klägerin zur \nZugangsgewährung insgesamt in Frage steht, handelt es sich insoweit \nlediglich um Bedingungen der Leistungserbringung; auf diese bezieht sich \nausweislich des Wortlauts des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der \nWesentlichkeit nicht.\n\n31\n\nDie Klägerin hat ferner ihre marktbeherrschende Stellung durch die \nVerwendung der unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides \nbeanstandeten Klausel zunächst insoweit missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 \nAbs. 2 Satz 1 TKG), als Verträge über den Zugang zur TAL in Rede \nstehen; eine sachliche Rechtfertigung für die den Vertragspartnern durch \ndiese Klausel auferlegte Beschränkung besteht nicht.\n\n32\n\nDie Kammer hat - im Rahmen ihrer Ausführungen zur rückwirkenden \nErteilung von Entgeltgenehmigungen für den Zugang zur TAL - die Frage \nder Vorleistungspflicht der Klägerin bereits bejaht und insoweit \nausgeführt:\n\n33\n\n\"Darüber, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 \nTKG rückwirkend erteilt werden kann oder nicht, kann dem Wortlaut der \nVorschriften über das Ex-ante-Regulierungsverfahren nichts entnommen \nwerden. Ob ihr Rückwirkung zukommt ist deshalb nach Sinn und Zweck \nder Genehmigungsvorschrift zu entscheiden,\n\n34\n\nso auch: OVG NRW, Urteil vom 16.12.1981 - 14 A 1894/81 -, NJW \n1982, 1771.\n\n35\n\nSinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, \ndass die Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten \nfür die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 \nTKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das \nnach § 39 TKG genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Das \nEx-ante-Genehmigungserfordernis ist nach dem TKG als präventives \nVerbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt \nprivatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als \npräventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung \nunterliegende Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten \ngehindert sein soll, bis die von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind. \nHat eine Überprüfung der vereinbarten Entgelte im Rahmen des \nGenehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die \nEntgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher \nGrund dagegen, dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon \nab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem \nZeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich \ngeschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der \nEntgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt, \ndass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung \ndes besonderen Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer \nöffentlich-rechtlichen Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen \nRechtsprechung Rechtsbedingung für das der Genehmigung \nunterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche \nVertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend \nunwirksam bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung \nerfüllt und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines \nAbschlusses an wirksam,\n\n36\n\nvgl. Stelkens/Bonk, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn. 141.\n\n37\n\nFür die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung \ndes § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur \nteilweisen Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten \nEntgelte enthalten, wird deutlich, dass die Genehmigung nicht konstitutiv \nfür den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr bleiben aufgrund der \nRegelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer \nGenehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den - \nspäteren - Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass \ndie Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den \nZeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung eines besonderen \nNetzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem besonderen nur für \nEntgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Ein-\nzelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis ver-\nlangt für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen beson-\nderen Netzzugang die Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge; \ndie Vorlage bloßer Entgeltansätze und Preisvorstellungen, wie sie in \nbloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten sind, genügt dagegen \nnicht,\n\n38\n\nvgl. VG Köln, Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -.\n\n39\n\nDieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende \nGenehmigungserfordernis hat für die Klägerin zur Folge, dass sie sich \nbereits vor Antragstellung und damit auch vor Ergehen der \nGenehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten \nLeistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der \nEntgeltgenehmigung aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die \nKlägerin - wenn man ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die \nvon ihr geschuldeten Leistungen unentgeltlich erbringen müsste. Dies \nwäre nach dem Inhalt der Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon \nausgehen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte \nLeistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in Höhe der Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt. Die Genehmi-\ngungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer Auffas-\nsung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog. \nvorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt \nder Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht \nin rechtlich zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt \nder Beklagten aus, wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft \nwirkt, wäre ihr eine solche vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim \nErlass vorläufiger Regelungen nach § 78 TKG ist sie an den \nEntscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über ihn \nnicht hinausgehen,\n\n40\n\nvgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rn. 9; Schoch, in: \nSchoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2000, § 123 Rn. \n140.\n\n41\n\nDies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung - \nwenn auch nur bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt, \nobwohl sie davon ausgeht, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung - \nund damit die Entscheidung in der Hauptsache - nur für die Zukunft wirken \nkann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer Genehmigungspraxis der nur \nvorläufigen Rechtsnatur einer Regelung nach § 78 TKG zuwider, weil sie \nden einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der Antragstellung \nder Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch \ndoch Endgültigkeit beimisst.\n\n42\n\nTelekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme \nder Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 \nTKG nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt die \nAusgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren nichts zur rechtlichen \nWirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer \nErhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-\nRegulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen \nder §§ 24, 27 TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der \nRegulierung unterliegenden Unternehmens zu beachtenden kurzen \nFristen des § 28 TKG behalten auch bei Annahme der Rückwirkung ihren \nSinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis zum \nZeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche \nnicht realisieren. \n......\nAus Gründen des Wettbewerbs- und Wettbewerberschutzes ist es \nebenfalls nicht geboten, die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach \n§§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auszuschließen. Zwar ist einzuräumen, dass \nder Anreiz der Klägerin zu rechtzeitiger Vorlage eines vollständigen \nEntgeltantrages durch die Annahme einer rückwirkenden Genehmigung \ngemindert werden kann. Diese Anreizminderung fällt allerdings nicht \nentscheidend ins Gewicht. Denn auch bei Annahme der Rückwirkung der \nGenehmigung besteht für die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches \nInteresse an einem frühzeitigen Ergehen einer Entgeltgenehmigung. \nDieses wirtschaftliche Interesse folgt daraus, dass die Klägerin bis zur \nGenehmigungsentscheidung vorübergehend an der Realisierung ihrer \nvertraglichen Entgeltansprüche gehindert (§ 29 Abs. 1 TKG) ist und sie \nihrerseits vorleistungspflichtig ist, weil ihr wegen des rückwirkend \nentstehenden Entgeltanspruchs bis zum Ergehen der Entgeltgenehmigung \nkein Recht zur Verweigerung der ihrerseits geschuldeten Leistungen \nzusteht.\n.....\nSchließlich darf nicht übersehen werden, dass die Annahme der Rückwir-\nkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für \ndie Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist. Dieser Vorteil folgt daraus, \ndass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung vom \nZeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für \ndie Zeit bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie \ngemäß § 29 TKG vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern \nerheben kann, nicht die von ihr geschuldeten Leistungen verweigern darf. \nDie Wettbewerber erhalten damit unmittelbar nach Vertragsschluss \nZugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein der \nKlägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes \nLeistungsverweigerungsrecht entstehen kann,\"\n\n43\n\nvgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - \nsowie vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 -.\n\n44\n\nHieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres \nRechtsstandpunktes fest. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen demgegenüber eine Vorleistungspflicht des \nMarktbeherrschers verneint hat,\n\n45\n\nvgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, in dem es \ndie aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet hat,\n\n46\n\nist dem nicht zu folgen.\n\n47\n\nIn Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung \ndes Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne \nentgeltabhängige Einschränkungen statuiert und dass nach der \ngesetzlichen Abfolge die Frage der Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG \nunabhängig von der Verpflichtung zur Zugangsgewährung ausgestaltet ist, \nist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen Vorleistungspflicht \nauszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB \nunterlaufen würde, \n\n48\n\nin diese Richtung wohl auch Manssen, Telekommunikations- und \nMultimediarecht, § 35 Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des \nNetzzugangs sei von der Genehmigung des Entgelts nicht abhängig.\n\n49\n\nGegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die \nRegelung des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG,\n\n50\n\na.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B \n1362/01 -.\n\n51\n\nNach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die \nDurchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das \ngenehmigte Entgelt enthält.\nDarunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer \nEntgeltgenehmigung, sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt \nwird, obwohl noch keinerlei Genehmigung erteilt wurde,\n\n52\n\nvgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 1725/98 - \n,Juris.\n\n53\n\nMacht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages \nGebrauch und verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne \ndes § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB \"die ihr obliegende Leistung bis zur \nBewirkung der Gegenleistung\", so verlangt sie nicht nur entgegen § 29 \nAbs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt, sondern führt damit zugleich \nein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG untersagungsfähiges Rechtsgeschäft \ndurch.\n\n54\n\nGegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die \nvom Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der \nKlägerin, Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu \nmachen, stelle ein missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 \nTKG dar,\n\n55\n\nvgl. BVerwG, a.a.O.\n\n56\n\nDiese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels \ngeschlossenen Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch \nnicht zur Zugangsgewährung verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung \ndieser Genehmigung ein Zurückbehaltungsrecht hätte.\n\n57\n\nDamit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser \nVorleistungspflicht dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes \nVerhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.\nDieses ist auch missbräuchlich, da die Klägerin damit als \nMarktbeherrscherin ein Marktergebnis durchsetzen will, welches sie bei \nfunktionsfähigem Wettbewerb nicht erreichen könnte,\n\n58\n\nvgl. hierzu: BVerwG, a.a.O., Seite 1406.\n\n59\n\nDenn dass in einem solchen Falle andere Marktbeherrscher den \nZugang zu ihrer TAL ebenfalls bis zur Entgeltgenehmigung verweigern \nwürden, ist unwahrscheinlich, da damit für die Dauer der \nLeistungsverweigerung auf Einnahmen verzichtet würde.\n\n60\n\nVorstehende Überlegungen gelten auch für die Verträge der Klägerin \nüber die Endleitung (Inhouse-Verkabelung).\nLetzere bildet einen Teil der TAL und reicht vom Abschlusspunkt der \nLinientechnik, der in der Regel im Gebäude der Endkunden angebracht \nist, bis zur jeweiligen Teilnehmerabschlusseinrichtung bzw. bis zur ISDN-\nNetzabschlusseinrichtung in der Wohnung des Endkunden. Die \nEigentumslage hinsichtlich der Inhouse-Infrastruktur gestaltet sich \nunterschiedlich. Die Inhouse-Verkabelung wurde entweder von den \nHauseigentümern selbst oder von der Klägerin verlegt. Im ersten Fall steht \nsie im Eigentum des Hauseigentümers; im zweiten Fall hängt die \nEigentumslage davon ab, ob die Inhouseleitungen als wesentlicher \nBestandteil mit dem Grundstück verbunden wurden,\n\n61\n\nvgl. Urteil der Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.\n\n62\n\nUnabhängig von der Eigentumslage folgt auch hinsichtlich der \nInhouse-Verkabelung eine Verpflichtung des Marktbeherrschers zur \nZugangsgewährung aus § 35 Abs. 1 TKG; auch insoweit steht der Zugang \nzu \"seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben\" im Sinne \nder zitierten Vorschrift in Rede. Denn für das Betreiben von \nTelekommunikationsnetzen im Sinne auch des § 35 Abs. 1 TKG ist es \nnicht erforderlich, dass das marktbeherrschende Unternehmen \nEigentümer der von ihm dafür genutzten Leitungen ist; es genügt die \n\"Funktionsherrschaft\", d.h. die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (vgl. § \n3 Nr. 1, 2 letzter Halbsatz TKG). Über diese verfügt die Klägerin auch \nhinsichtlich nicht in ihrem Eigentum stehender Hausverkabelungen,\n\n63\n\nvgl. hierzu das letztzitierte Urteil der Kammer.\n\n64\n\nDiese Ausführungen treffen auch auf den im vorliegenden Verfahren angegriffenen \nUntersagungsbescheid zu, da dieser die vorangegangene Beanstandung lediglich \ngemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG umsetzt.\n\n65\n\nSoweit sich die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides \nvom 17. September 2001 auf dessen Ziffer 1 bezieht, ist auch sie rechtlich nicht zu \nbeanstanden.\n\n66\n\nZiffer 2 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 17. September 2001 ist dem-\ngegenüber rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz \n1 VwGO.\nInsoweit lagen die Voraussetzungen für eine behördliche Untersagungsverfügung \nnach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht vor.\nIm Parallelverfahren 1 K 6568/01 hat die Kammer in ihrem insoweit stattgebenden \nUrteil vom heutigen Tag ausgeführt:\n\n67\n\nNach der im Klageverfahren erfolgten Klarstellung, dass die mit Ziffer \n2 des angefochtenen Bescheides beanstandete Klausel zum einen nur für \nden Fall Geltung beanspruchen soll, dass eine rückwirkende \nGenehmigungserteilung erfolgt und sie zum anderen rein deklaratorischen \nCharakter haben, nicht aber darüberhinaus auch für etwaige \ngenehmigungsfreie Zeiträume Entgelterhebungen ermöglichen können \nsoll, geht das Gericht davon aus, dass die genannte Vertragsklausel nur \ndas zum Ausdruck bringt, wozu der Wettbewerber - nach dem oben \nGesagten - ohnehin vertraglich verpflichtet ist. \nDamit aber bedeutet ihre Verwendung kein sachlich nicht gerechtfertigtes \nVerhalten im Sinne des § 33 TKG.\n\n68\n\nDies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass die durch die \nbeanstandete Klausel festgeschriebene vertragliche \nNachzahlungsverpflichtung des Wettbewerbers auch für den Fall gelten \nsoll, dass die RegTP - zunächst - weiterhin endgültige \nEntgeltgenehmigungen lediglich mit Wirkung ex-nunc erteilt und dadurch - \nvorübergehend - ein genehmigungsfreier Zeitraum eröffnet würde. Da \njedoch - wie dargelegt - eine solche Einschränkung der Genehmigung auf \neine Wirkung ex-nunc rechtswidrig wäre, wäre sie jeweils gerichtlich zu \nkorrigieren. Das Anliegen, eine rechtswidrige Behördenpraxis ver-\ntragsrechtlich \"abzufedern\", rechtfertigt indes nicht die Annahme eines \nmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin,\n\n69\n\nvgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B \n1362/01 -.\n\n70\n\nDie vorstehenden Ausführungen gelten für das vorliegende Verfahren sinngemäß. \nDie vorliegend zu beurteilende Maßnahme der zweiten Stufe stellt die zwangsweise \nUmsetzung der Maßnahme der ersten Stufe dar, indem das Mittel zur Beseitigung \ndes angeblich pflichtwidrigen Verhaltens selbstständig regelnd festgesetzt wird. Sie \nteilt deshalb deren rechtliches Schicksal.\n\n71\n\nZiffer 3 des Bescheides vom 17. September 2001 ist hiernach teilweise - nämlich \nsoweit sie sich auf Ziffer 2 bezieht - aufzuheben.\n\n72\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.\n\n73\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 \nder Zivilprozessordnung. \n\n74\n\nDie Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 \nNr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.\n\n75","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295188","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-11-28/1-k-6997-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":10},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295188","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295188","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-11-28/1-k-6997-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295188","retrieved":"2026-07-09 03:17:15.166368+00:00"}}