{"status":"available","doknr":"OLD295843","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:1015.1L1688.02.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-10-15","aktenzeichen":"1 L 1688/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n 1. Die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02 und \n 1 K 6024/02 gegen die Bescheide der Antragsgegnerin \n vom 31.05.2002 und vom 04.07.2002 wird angeordnet.\n\n Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin, mit \n Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, \n die diese selbst tragen.\n\n 2. Der Streitwert wird auf 500.000 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n \nDer gemäß § 80 Abs. 5 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, § 80 Abs. 2 TKG zulässige An-\ntrag,\n\n2\n\n die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02 und 1 K 6024/02 \n gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 31.05.2002 und 04.07.\n 2002 anzuordnen,\n\n3\n\nhat Erfolg.\n\n4\n\nDie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen \ndem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten \nsofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahmen (§ 80 Abs. 2 TKG) \nund dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu \nLasten der Antragsgegnerin aus, da die angefochtenen Bescheide der Antragsgeg-\nnerin vom 31.05.2002 und 04.07.2002 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im \nHauptsacheverfahren keinen Bestand haben werden.\n\n5\n\n1. Es spricht vieles dafür, dass der auf § 33 TKG gestützte Bescheid vom \n31.05.2002 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.\n\n6\n\nDabei kann dahinstehen, ob die materiellen Voraussetzungen des § 33 TKG für \nein Einschreiten gegen die Antragstellerin im Wege der Missbrauchsaufsicht im \nmaßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vorgelegen haben.\nEs ist nämlich mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die von der \nAntragsgegnerin im Rahmen des ihr nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG zustehenden Er-\nmessens im Bescheid vom 31.05.2002 getroffenen Maßnahmen rechtswidrig \nsind.\n\n7\n\nDies gilt zunächst und vor allem für die in Buchstabe A Ziffer 1 c) verfügte \nAufforderung an die Antragstellerin, in ihrem in den CFV-Standardvertrag \naufzunehmenden Angebot verbindliche Bereitstellungsfristen von 12 Arbeitstagen für \nanaloge Übertragungswege und Übertragungswege bis 64 kbit/s, von 15 \nArbeitstagen für Übertragungswege mit Bitraten von 128 kbit/s bis 2 Mbit/s und 30 \nArbeitstagen bei Bitraten über 2 Mbit/s sowie im Rahmen einer Expressbereitstellung \nvon 1 bis 5 Arbeitstagen für Übertragungswege mit Bitraten von 64 kbit/s, 128 kbit/s \nund 1,92 Mbit/s vorzusehen. Diese Regelung überschreitet die Grenzen der der \nAntragsgegnerin in § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG eingeräumten Ermächtigung (§ 114 Satz \n1 VwGO). Die Vorschrift dient der Beseitigung eines missbräuchlichen Verhaltens \ndes Marktbeherrschers. Sie ermächtigt deshalb lediglich dazu, den Marktbeherrscher \nzu einem Verhalten oder Unterlassen aufzufordern, das den Wettbewerbern den \nZugang zu Leistungen des Marktbeherrschers zu den Bedingungen ermöglicht, die \ndieser sich - tatsächlich - selbst einräumt. Sie verleiht der Regulierungsbehörde \nhingegen nicht die Befugnis, Wettbewerbern den Zugang zu einer Leistung zu \nBedingungen zu verschaffen, die der Marktbeherrscher - und sei es aufgrund von \nbehebbaren Ineffizienzen in der Organisation seines Betriebs - sich intern tatsächlich \nnicht einräumt. Es ist deshalb bereits im Ansatz verfehlt, wenn die Antragsgegnerin in \nder Antragserwiderung davon ausgeht, die Antragstellerin könne sich grundsätzlich \nnicht auf eine regelmäßige Überschreitung der Regelbereitstellungsfristen berufen, \nweil dies auf eine Prämierung unzuverlässigen Verhaltens hinausliefe.\n\n8\n\nVorliegend spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin die in Rede stehenden \nÜbertragungswege ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern nicht innerhalb der \nunter Buchstabe A Ziffer 1 c) aufgeführten verbindlichen Fristen bereitstellt. Letztere \norientieren sich an den in den AGB der Antragstellerin enthaltenen \nRegelbereitstellungsfristen für DDV, wonach die Antragstellerin ihren Endkunden \nDDV bis zu 64 kbit/s in Regelfristen von 6 - 12 Tagen, DDV mit 2 Mbit/s in \nRegelfristen von 6 - 15 Tagen sowie DDV in höherbitratigen Varianten daneben \ninnerhalb einer Expressbereitstellungsfrist von 1 - 5 Werktagen anbietet. Soweit die \nAntragsgegnerin in ihrem angefochtenen Bescheid unterstellt, dass die \nAntragstellerin diese Fristen auch tatsächlich stets einhält, vermag das Gericht dem \nnicht zu folgen. Zwar hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung am \n07.03.2002 vor der Beschlusskammer eingeräumt, sich um die Einhaltung der Fristen \nzu bemühen und dies \"regelmäßig auch zu schaffen\". Diese Äußerung allein \nrechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass der Antragstellerin die Einhaltung der \nRegelfristen für die Bereitstellung von DDV praktisch lückenlos gelingt. Vielmehr ist \naufgrund der Wortwahl der Antragstellerin (\"regelmäßig\"), die bereits das Vorhanden-\nsein von Ausnahmen impliziert, und der Angaben der Antragstellerin zu den tatsächli-\nchen durchschnittlichen Bereitstellungsfristen bei 2 Mbit/s DDV (50 Arbeitstage im \nJanuar, 42 Arbeitstage im Februar, 37 Arbeitstage im März und 34 Arbeitstage im \nApril 2002), denen die Antragsgegnerin - außer dem nicht zutreffenden Hinweis auf \ndie Unerheblichkeit einer etwaigen, die Regelbereitstellungsfristen nicht beachtenden \nBereitstellungspraxis der Antragstellerin - nichts entgegengesetzt hat, von einer \nhäufigeren Überschreitung der Regelfristen auszugehen. Dies spricht jedenfalls \nüberwiegend dafür, dass die Antragstellerin die genannten DDV Übertragungswege \nauch ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern in einer Vielzahl von Fällen nicht \ninnerhalb des Regelfristrahmens bereitstellt. \n\n9\n\nHieraus folgt, dass die Antragsgegnerin mit der von ihr verfügten Aufforderung, \ngerade an diesem Regelfristrahmen sich orientierende verbindliche \nBereitstellungfristen für DDV in den CFV-Standardvertrag aufzunehmen, \nWettbewerbern der Antragstellerin den Zugang zu deren Leistungen zu Bedingungen \nermöglichen will, die diese sich selbst nicht einräumt, ein Vorgehen, das nach den \nobigen Ausführungen von § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG nicht gedeckt ist. \n\n10\n\nErst recht gelten diese Überlegungen für die übrigen in Buchstabe A Ziffer 1 a) \naufgeführten Übertragungswege der Produktkategorien SFV, Leased Link, Voice \nLink, Access Link, Multichannel Lösungen und TDN. Die AGB der Antragstellerin \nsehen für diese - anders als für DDV - keine Regelbereitstellungsfristen vor, so dass \ndie Endkundenkonditionen keine Rückschlüsse darauf zulassen, innerhalb welcher \nFristen die Antragstellerin ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern die genannten \nÜbertragungswege bereitstellt. Dass deren Bereitstellung stets innerhalb der in \nBuchstabe A Ziffer 1c) genannten Fristen erfolgt, ist von der Antragsgegnerin auch \nnicht aufgrund anderer Umstände belegt. Hinsichtlich der gegenüber DDV einer \nhöheren Wertschöpfungsebene angehörigen komplexeren Übertragungswege ist \ndies auch deshalb fernliegend, weil deren Bereitstellung einen höheren Aufwand \nerfordert.\n\n11\n\nIst nach allem von der Rechtswidrigkeit der in Buchstabe A Ziffer 1 c) verfügten \nAufforderung auszugehen, so muss Gleiches für die übrigen unter Buchstabe A Ziffer \n1 aufgeführten Verfügungsteile gelten. Die in Ziffer 1 d), e) und f) getroffenen \nRegelungen stehen in untrennbarem Zusammenhang mit der in Ziffer 1 c) \nenthaltenen Aufforderung bzw. bauen auf dieser auf. Die in Ziffer 1 a) und b) \nenthaltenen Aufforderungen zur Aufnahme weiterer Produktkategorien und \nZusatzleistungen in den CFV-Standardvertrag stehen ebenfalls in engem \nZusammenhang mit der unter Ziffer 1 c) bis f) enthaltenen Bereitstellungsregelung, \nda die aufgeführten Leistungen isoliert gesehen den Wettbewerbern aufgrund der \nEndkunden-AGB der Antragstellerin ohnehin verfügbar sind.\n\n12\n\nWird Buchstabe A Ziffer 1 der Verfügung vom 31.05.2002 demnach im \nHauptsacheverfahren aller Voraussicht nach keinen Bestand haben, so spricht vieles \ndafür, dass die in Buchstabe A Ziffer 2) enthaltene Aufforderung als isolierte \nRegelung ebenfalls nicht aufrecht erhalten bleiben kann. Die unter Buchstabe A \ngetroffenen Anordnungen stehen - wie auch die weitgehende Bezugnahme in Ziffer 2 \nauf Ziffer 1 f) zeigt - in einem inneren Zusammenhang, der nicht ohne weiteres \nauflösbar erscheint, da die Antragsgegnerin mit ihnen ersichtlich die \nBereitstellungsbedingungen für CFV insgesamt neu regeln wollte. Der isolierte \nFortbestand von Buchstabe A Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides würde \ndemgegenüber zu einem \"Regelungstorso\" mit anderer Bedeutung führen, den die \nAntragsgegnerin im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens so möglicherweise \nnicht verfügt hätte. Das Gericht würde deshalb bei einer Aufrechterhaltung dieses \nTeiles des Bescheides die der Antragsgegnerin zustehende Ermessensentscheidung \nin unzulässiger Weise durch seine eigene Entscheidung ersetzen.\n\n13\n\nIst mithin davon auszugehen, dass die in Buchstabe A Ziffer 1 und 2 des \nangefochtenen Bescheides vom 31.05.2002 getroffenen Regelungen mit \nüberwiegender Wahrscheinlichkeit einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht \nstandhalten werden, so gilt Gleiches für die in Buchstabe A Ziffer 3 geregelte \nUmsetzungsfrist sowie die unter Buchstabe A Ziffer 4 verfügten Aufforderungen und \nHinweise, die sämtlich an die Aufforderungen in Ziffern 1 und 2 anknüpfen und \ndeshalb deren Rechtmäßigkeit voraussetzen.\n\n14\n\nAuch die in Buchstabe B Ziffer 1 des Bescheides von 31.05.2002 der \nAntragstellerin auferlegte Berichtspflicht unterliegt aller Voraussicht nach der \nAufhebung im Hauptsacheverfahren. Dies gilt zunächst bereits deshalb, weil auch \ndiese an die in Buchstabe A Ziffer 1 und 2 geregelten Bereitstellungsfristen anknüpft. \nDarüber hinaus begegnet die auf § 72 Abs. 2 TKG gestützte Berichtspflicht aber \nauch deshalb Bedenken, weil zweifelhaft erscheint, ob die Voraussetzungen des § \n72 Abs. 1 Nr. 1 (Nr. 2 scheidet vorliegend ersichtlich aus) TKG, an den § 72 Abs. 2 \nTKG anknüpft, erfüllt sind. Danach kann die Regulierungsbehörde von in der \nTelekommunikation tätigen Unternehmen etc. Auskunft über ihre wirtschaftlichen \nVerhältnisse verlangen, soweit dies zur Erfüllung der ihr im TKG übertragenen \nAufgaben erforderlich ist, wozu nach der Rechtsprechung des Gerichts vor allem \nauch die vorliegend in Rede stehenden Aufgaben der Missbrauchsaufsicht gehö-\nren.\n\n15\n\n Vgl. Beschluss des Gerichts vom 21 01.1998\n - 1 L 4289/97 -. \n\n16\n\nAllerdings ist die Ausübung dieser Befugnis wegen der belastenden Wirkungen \nnicht in jedem Falle zulässig. Diese muss vielmehr zur Erfüllung der gesetzlichen \nAufgaben \"erforderlich\" sein. Da die Ermächtigung letztlich der Prüfung der Frage \ndient, ob ein Missbrauchsverfahren einzuleiten ist, setzt sie deshalb zumindest einen \n\"Anfangsverdacht\" für einen Missbrauch i.S.d. § 33 Abs. 1 TKG voraus.\n\n17\n\n Vgl. Beschluss des Gerichts vom 21.01.1998, a.a.O..\n\n18\n\nHieran dürfte es vorliegend fehlen.\nMit der in Buchstabe B Ziffer 1 angeordneten Berichtspflicht soll nämlich kein in der \nVergangenheit liegendes Verhalten der Antragstellerin untersucht werden, um die \nNotwendigkeit der Einleitung eines Verfahrens nach § 33 TKG beurteilen zu können. \nVielmehr soll die Berichtspflicht offensichtlich dazu dienen, der Antragsgegnerin \n\"präventiv\" die Überprüfung zu ermöglichen bzw. zu erleichtern, ob die \nAntragstellerin ihren Verpflichtungen aus der bereits ergangenen \nMissbrauchsverfügung in Zukunft nachkommen wird. Dieses Vorgehen dürfte von § \n72 Abs. 2 TKG nicht gedeckt sein. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Vorschrift \nebensowenig wie § 33 TKG selbst,\n\n19\n\n vgl. Beschluss des Gerichts vom 19.11.2001 - 1 L 2061/01 - ,\n OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2002 - 13 B 1550/01-,\n\n20\n\nder Verhinderung befürchteten zukünftigen Missbrauchsverhaltens, sondern der \nBeseitigung eines bereits vorliegenden Missbrauchs dient.\n\n21\n\nDie in Buchstabe B Ziffer 2 verfügte Zwangsgeldandrohung knüpft an die \nVerpflichtung in Buchstabe B Ziffer 1 an und teilt daher deren rechtliches \nSchicksal.\n\n22\n\n2. Der auf § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützte Bescheid der Antragsgegnerin vom \n04.07.2002 dürfte ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer Überprüfung \nim Hauptsacheverfahren nicht standhalten, da die Antragsgegnerin mit diesem in \nZiffer 1 bis 3 die in Buchstabe A des Beanstandungsbescheides vom 31.05.2002 \nverfügten Aufforderungen inhaltsgleich als bindende Verpflichtungen übernommen \nhat. Die obigen Ausführungen gelten daher entsprechend. Für die in Ziffer 4 \nenthaltene Zwangsgeldandrohung sowie die unter Ziffer 5 verfügten Hinweise gilt \nGleiches.\n\n23\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; es entsprach nicht der \nBilligkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 \nVwGO für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich \ndaher keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). \nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht \nentsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung\n\n24\n\n vgl. u.a. Urteil vom 13.06.2002 - 1 K 3225/01 - \n\n25\n\nfür jeden der beiden Bescheide 500.000 Euro (1.000.000 DM) in Ansatz gebracht \nund diesen Wert für das Eilverfahren halbiert hat.\n\n26","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295843","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-10-15/1-l-1688-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295843","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295843","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-10-15/1-l-1688-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295843","retrieved":"2026-07-09 03:18:12.621926+00:00"}}