{"status":"available","doknr":"OLD295904","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:1010.1L1617.02.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-10-10","aktenzeichen":"1 L 1617/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin \n(1 K 5937/02) gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2002 \n(C. 0c-00-000 A 00.00.00) wird angeordnet.\n\n Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene \njeweils zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind \nerstattungsfähig.\n\n2. Der Streitwert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.\n\n3. Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefax übermittelt werden.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des \nTelekommunikationsgesetzes - TKG - zulässige Antrag,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage der \nAntragstellerin (1 K 5937/02) gegen die Verfügung \nder Antragsgegnerin vom 11. Juni 2002 \n(C. 0c-00-000/A 00.00.00) anzuordnen,\n\n4\n\nhat Erfolg. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung \nzwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen \nVollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem \nInteresse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der \nAntragsgegnerin aus.\n\n5\n\n1.\n\n6\n\nEs spricht alles dafür, dass der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin \nschon aufgrund der Wahl der Ermächtigungsgrundlage des § 37 Abs. 1 TKG \nrechtswidrig ist.\n\n7\n\nGemäß § 35 Abs. 1 TKG hat der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der \nTelekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem \nsolchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes \ngegen Wettbewerbsbeschränkungen verfügt - wie hier die Antragstellerin - anderen \nNutzern den besonderen Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen \ndesselben gegebenenfalls in Form der Zusammenschaltung zu ermöglichen. Soweit \neine Vereinbarung über einen Netzzugang zustande kommt, muss diese auf \nobjektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen \nZugang zu den Telekommunikationsnetzen eines Betreibers nach Absatz 1 Satz 1 \ngewähren, § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG.\n\n8\n\nNach § 37 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn zwischen den \nBetreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine \nZusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande kommt, die Zusammenschaltung \nan. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt. Jedoch \nsteht der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Regulierungsbehörde im hier \ngegebenen besonderen Fall, in dem ein Wettbewerber eines marktbeherrschenden \nUnternehmens die Zusammenschaltung begehrt, der Anwendungsvorrang des § 33 \nTKG (mit seinem anders geregelten Verfahren und Sanktionssystem) entgegen.\n\n9\n\nvgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom \n25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des Bundesverwal-\ntungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (179) = Neue Zeitschrift für \nVerwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1399 (1404),\n\n10\n\nNach § 33 Abs. 1 TKG hat die Antragstellerin als Anbieter, der auf einem Markt für \nTelekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine \nmarktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt \ndiskriminierungsfrei den Zugang zu ihren intern genutzten und zu ihren am Markt \nangebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu \nermöglichen, die sie sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung \nanderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die \nEinräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Be-\nschränkungen, sachlich gerechtfertigt ist. Die Regulierungsbehörde kann einem \nAnbieter, der gegen Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen \nund Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter \nseine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt, § 33 Abs. 2 TKG.\n\n11\n\nAls wesentliche Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist auch ein \nbesonderer Netzzugang zu verstehen. Der im Gesetz nicht näher bestimmte Begriff \nder wesentlichen Leistung erfasst alle Einrichtungen, die der marktbeherrschende \nAnbieter intern nutzt oder am Markt anbietet, um \nTelekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, jedenfalls sofern sie isoliert \nnutzbar sind. Der besondere Netzzugang im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG ist dafür ein \nherausragend wichtiger Anwendungsfall.\n\n12\n\nBVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (176).\n\n13\n\nDie hier von der Beigeladenen begehrte Zusammenschaltung stellt einen \nbesonderen Netzzugang dar, d. h. nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellten, über \nbesondere Anschlüsse erfolgenden Netzzugang, wie sich schon aus § 35 Abs. 1 \nSatz 2 TKG ergibt. Ein besonderer Netzzugang ist eine physikalische Verbindung zu \neinem Netz, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Verordnung über besondere Netzzugänge - \nNetzzugangsverordnung (NZV) zunächst gekennzeichnet durch den Kreis der \nqualifizierten Nutzer (§§ 35 Abs. 3 und 7 TKG) und durch deren Absicht, ihrerseits \nunter Inanspruchnahme des Netzes Telekommunikationsdienstleistungen \nanzubieten, näher bestimmt wird.\n\n14\n\nSo Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen (OVG NRW), Urteil vom 7. Februar 2000 - 13 A \n180/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, \n697 (700).\n\n15\n\nNeben dieser subjektiv geprägten Zweckbestimmung ist zusätzlich erforderlich, \ndass der Netzzugang über besondere, nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellte \nAnschlüsse gewährt wird; erfolgt der Zugang seitens eines qualifizierten Nutzers über \neinen für alle Nutzer bereitgestellten und damit allgemeinen Anschluss, handelt es \nsich nicht um einen besonderen Netzzugang. Der Anschluss muss daher über \nandere als die in § 13 Abs. 1 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) \ngenannten Schnittstellen erfolgen. \n\n16\n\nVG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 in den \nVerfahren - 1 L 1917/99 -, Beschlussabdruck (BA) S. 12., und \n- 1 L 2068/99 -, BA S. 13 f., sowie vom 6. März 2002 - 1 L \n2836/01 -, BA S. 5 = Multimedia und Recht (MMR) 2002, 410 \n(411).\n\n17\n\nDer Zugang und die Abwicklung der hier begehrten \nZusammenschaltungsleistung erfolgt über Interconnectionanschlüsse (ICA). Bei dem \nZugang über ICA handelt es sich um den klassischen Fall des besonderen \nNetzzugangs; ICA stehen anders als Primärmultiplexanschlüsse nicht sämtlichen \nNutzern zur Verfügung, sondern nur den Zusammenschaltungspartnern. Sie können \nnur aufgrund des Zusammenschaltungsvertrages bei der Antragstellerin bestellt \nwerden. \n\n18\n\nAuch handelt es sich bei der von der Beigeladenen begehrten Leistung um eine \nneue Netzzusammenschaltung. Es liegt nicht nur eine Modalität oder Modifizierung \neines besonderen, zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen bereits \nvereinbarten Netzzugangs vor mit der Folge, dass nur der in diesem Fall speziellere \n§ 37 Abs. 2 TKG Anwendung finden könnte.\n\n19\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B \n307/02 -, BA S. 3 = MMR 2002, 566.\n\n20\n\nDenn nach Ziffer 1 a) aa) und ae) der angefochtenen Verfügung ist die nach \nZiffer 1. e) pauschal abzurechnende Leistung \"über ... nur für diese Leistung \ngesondert vereinbarten und bereitgestellten ICAs an den VE:N gemäß Anlage F - \nEinzugsbereiche vollautomatisch aufgebaute Verbindungen\" herzustellen, die \ninsbesondere \"nicht für andere Zusammenschaltungsleistungen genutzt werden\" \nkönnen. Dies wird verdeutlicht durch die Begründung dieser Regelungen auf S. 16 \nder Verfügung, wo im Einzelnen die Notwendigkeit der gesondert einzurichtenden \nICA für die Möglichkeit der pauschalen Abrechnung dargelegt wird. Eine derartige \nVerbindung der Netze von Antragstellerin und Beigeladene besteht aber noch \nnicht.\n\n21\n\nDamit steht aber der Anwendungsvorrang des § 33 TKG einer auf § 37 TKG \ngestützten Maßnahme entgegen. Schon wegen der Ausgestaltung des § 33 Abs. 2 \nTKG als Ermessensvorschrift kann die Verfügung der Regulierungsbehörde - \nunabhängig von dem besonderen, gestuften Verwaltungsverfahren - auch nicht als \nauf diese Norm gestützt angesehen werden.\n\n22\n\n2.\n\n23\n\nUnabhängig davon spricht alles für die Rechtswidrigkeit der Verfügung in ihrer \nkonkreten Form, weil die Verpflichtung der Antragstellerin, der Beigeladenen \nVerbindungen in der beschriebenen Form über ICA an den 475 VE:N gemäß dem \nEBC-Konzept der Antragsgegnerin herzustellen (Ziffer 1. a) aa)) in Verbindung mit \nder vorgeschriebenen Berechnung der Entgelte für die genannten \nVerbindungsleistungen \"unabhängig von der zeitlichen Dauer der jeweiligen \nVerbindung pauschal je ICA\" (Ziffer 1. e) der Verfügung) über das Gebot der \nGewährung gleichwertigen Zugangs in § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG hinausgeht. Danach \nmüssen Vereinbarungen über einen Netzzugang auf objektiven Maßstäben beruhen, \nnachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den \nTelekommunikationsnetzen eines Betreibers nach Absatz 1 Satz 1 gewähren. Diese \nAnforderungen sind auch von der Regulierungsbehörde bei der die vertragliche \nVereinbarung der Zusammenschaltungspartner ganz oder teilweise ersetzenden An-\nordnung zu beachten.\n\n24\n\nDas Gebot gleichwertigen Zugangs ist letztlich Ausprägung des Grundsatzes der \nNichtdiskriminierung,\n\n25\n\nTrute, a.a.O., § 35 Rdnr. 43; Piepenbrock, a.a.O., § 35 \nRdnr. 31,\n\n26\n\nwie er auch in § 33 Abs. 1 TKG zum Ausdruck kommt. Dies verdeutlicht auch § 3 \nAbs. 1 der NZV, wonach die Nutzung von Leistungen von der Antragstellerin als \nBetreiberin eines Netzes im Sinne von § 35 Abs. 1 TKG diskriminierungsfrei und zu \nden Bedingungen zu ermöglichen ist, die sie sich selbst bei der Nutzung einer \nsolchen Leistung einräumt. \n\n27\n\nMit der getroffenen Anordnung geht die Regulierungsbehörde jedoch über dieses \nZiel hinaus, weil die Antragstellerin weder anderen Vertragspartner noch sich selbst \neine derartige Leistung gewährt: Sie bietet den Vertragspartnern unter anderem als \nLeistung Telekom-0.12 die Zuführung von Online-Verbindungen an; diese werden \nüber ICA dem Netz des Zusammenschaltungspartners zugeführt. Die Verbindung \nerfolgt auf der Basis einer minutenabhängigen Tarifierung. Ferner bietet sie die \nZuführung von pauschal tarifiertem Internetverkehr über Primärmultiplexanschlüsse \n(PMXA) im Rahmen des Produkts Online-Vorleistungsflatrate (OVF) an, wobei der \nInternetverkehr auf der untersten Netzebene an den 1622 TVSt abgeführt wird. Auch \ndie Produkte TInterConnectOnlineConnect (TICOC) bzw. das teilweise aus flat \ntarifierten Elementen sich zusammensetzende Produkt TICOC flat unterscheiden \nsich von der angeordneten Leistung deutlich, weil auch hier der Verkehr über PMXA \nerfolgt.\n\n28\n\n3.\n\n29\n\nOb - wofür wenig spricht - der von der Antragstellerin prognostizierte Netzumbau \nbzw. beträchtliche Netzinvestitionen erforderlich sind oder die Regulierungsbehörde \nim Rahmen der Zusammenschaltungsanordnung auch die Tarifstruktur in Form einer \nVorleistungsflatrate dem Grunde nach festlegen durfte, kann damit ebenso dahinste-\nhen wie die Frage, ob sich die Beigeladene auf die Leistung U. O.12 verweisen \nlassen muss.\n\n30\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i. \nV. § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach billigem Ermessen, die \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie \neinen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.\n\n31\n\nDie Streitwertfestsetzung folgt aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Sie \nentspricht der Streitwertpraxis des Gerichts bei Zusammenschaltungsanordnungen \nbetreffende Verfahren.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295904","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-10-10/1-l-1617-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 159","ref_norm":"159","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295904","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295904","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-10-10/1-l-1617-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295904","retrieved":"2026-07-09 03:18:17.755889+00:00"}}