{"status":"available","doknr":"OLD296224","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:0913.11K7221.00.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-09-13","aktenzeichen":"11 K 7221/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diesen selbst zur Last fallen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin erbringt Telekommunikationsdienstleistungen auf der Grundlage \neines eigenen Telekommunikationsnetzes sowie einer \nZusammenschaltungsvereinbarung mit der S. Die Beigeladene zu 1) bot ebenfalls \nTelekommunikationsdienstleistungen an, im wesentlichen durch Verkauf von \nTelefonkarten. Sie verfügte in Deutschland nicht über eine eigenes Netz, sondern \nbetätigte sich als Wiederverkäuferin von Dienstleistungen, die sie bei Dritten - u.a. \nbei der Klägerin - einkaufte.\n\n3\n\nHierbei schlossen die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen Vertrag über die \nErbringung von Wholesale-Sprachdienstleistungen vom 15.04.1998 sowie einen \nweiteren Vertrag über die Implementierung einer 0800er-Rufnummer vom \n06.07.1998. In diesen Verträgen verpflichtete sich die Klägerin, der Beigeladenen zu \n1) gegen entsprechende Vergütung Telekommunikationsleitungen und -dienste für \nTelefongespräche von Kunden der Beigeladenen zu 1) sowie Einstell- und \nAnschlussmöglichkeiten für Telekommunikationsausrüstung zur Verfügung zu \nstellen. Der Erwerber einer Telefonkarte der Beigeladenen zu 1) konnte sich über die \nTelefonnummer auf der Karte auf der Kartenplattform der Beigeladenen zu 1) \neinwählen. Diese Einwahl erfolgte über verschiedene von der Klägerin für die \nBeigeladene zu 1) eingerichtete 0800er-Rufnummern, deren Nutzung für die Kunden \nder Beigeladenen zu 1) kostenfrei war und die der Beigeladenen zu 1) von der \nBeklagten zugeteilt worden waren. Die Klägerin leitete den Anruf dann über einen \nvon der Beigeladenen zu 1) in den Räumen der Klägerin eingerichteten \nVermittlungsrechner (Switch) weiter. Abhängig von der Zielnummer warf der Switch \nden Anruf entweder auf das Netz der Klägerin zurück, um dort den vom Anrufer \ngewünschten Anschluss herzustellen, oder leitete den Anruf an einen anderen \nNetzbetreiber zur Verbindungsherstellung weiter. Das Einsammeln und Übergeben \nder 0800er-Anrufe an den Switch der Beigeladenen zu 1) regelte der erwähnte \nVertrag über die Implementierung von 0800er-Rufnummern. Die \nVerbindungsherstellung im Netz der Klägerin sowie die Überlassung von Stellplatz \nfür den Switch war Gegenstand des ebenfalls erwähnten Vertrages über die \nErbringung von Wholesale-Sprachleistungen.\n\n4\n\nSeit Ende 1999 kam es zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) zu \nRechnungsstreitigkeiten. Als Folge hiervon kündigte die Klägerin am 10.03.2000 die \nVerträge mit der Beigeladenen zu 1) zum 15.04.2000 (Wholesale-\nSprachdienstleistungen) bzw. zum 06.07.2000 (Implementierung von 0800er-\nRufnummern). Nach ihrer Aufstellung beliefen sich ihre offenen Forderungen gegen \ndie Beigeladene zu 1) Ende Juni 2000 auf 00.000.000,00 DM. Mit Schreiben vom \n07.07.2000 teilte sie der Beige-ladenen zu 1) mit, dass die Geschäftsbeziehungen \nbeendet seien und sie aufgrund ihrer offenen Forderungen an den in ihrem Netz \nimplementierten 0800er-Rufnummern \nder Beigeladenen zu 1) sowie an den in ihren Räumen eingebrachten Gegenständen \nder Beigeladenen zu 1) ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend \nmache.\n\n5\n\nAm 10.07.2000 erteilte die Beigeladene zu 1) der Klägerin den Auftrag, die im \nNetz der Klägerin implementierten Rufnummern 0800-3838386, 0800-3838387 und \n0800-3838388 zu einem anderen Diensteanbieter - einer Rechtsvorgängerin der \nBeigeladenen zu 2) - zu portieren. Dies lehnte die Klägerin am 12.07.2000 ab; \naufgrund offener Forderungen werde ein Zurückbehaltungsrecht an den Nummern \ngeltend gemacht, so dass diese nicht zur Portierung freigegeben würden.\n\n6\n\nDaraufhin wandte sich die Beigeladene zu 1) am 14.07.2000 an die Beklagte und \nteilte ihr mit, dass ihr - der Beigeladenen zu 1) - durch die Verweigerung der \nPortierung ein immenser Schaden drohe, da bereits Telefonkarten ausgegeben \nworden seien, deren Einwahlnummern z.Zt. nicht erreichbar seien. Falls die Klägerin \ntatsächlich offene Forderungen habe, was zwischen den Beteiligten streitig sei, \nsollten diese auf dem ordentlichen Rechtswege geltend gemacht werden. Sie bat die \nBeklagte um Einschreiten gegenüber der Klägerin. Auch die Rechtsvorgängerin der \nBeigeladenen zu 2) ersuchte die Beklagte, alles Notwendige zu veranlassen, damit \ndie Portierung zu ihr - der Rechtsvorgängerin - fristgerecht umgesetzt werden könne \n(Telefax vom 12.07.2000).\nUnter dem 17.07.2000 beantragte die Beigeladene zu 1) sodann bei der Beklagten, \ngemäß § 43 Abs. 7 TKG die für die Rufnummernportabilität des § 43 Abs. 5 Satz 1 \nTKG erforderlichen Anordnungen gegen die Klägerin zu erlassen, um u.a. die \nPortierung der 0800er- Nummern 3838386, 3838387 und 3838388 sicherzustellen; \ninsbesondere sollte die Klägerin verpflichtet werden, für die genannten Rufnummern \nin die bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in Mainz \ngeführte Portierungsdatenbank die sog. Portierungskennung (A-Kennung) \neinzutragen. Nach ihrer Auffassung war ein Zurückbehaltungsrecht an den hoheitlich \nvergebenen Rufnummern ausgeschlossen. Auch bestünden die von der Klägerin \ngeltend gemachten Forderungen nicht bzw. seien die Rechnungen nicht fällig. Die \nBeigeladene zu 1) drohe ohne die beantragte Anordnung vom Markt verdrängt zu \nwerden und Insolvenz beantragen zu müssen. Die Beigeladene zu 1) habe \ninsgesamt ca. 700.000 Telefonkarten mit einem Gesamtwert von ca. 23 Mio DM \nverkauft, die als Einwahlnummern die genannten 0800er Nummern aufgedruckt \nhätten. Diese Einwahlnummern seien seit dem 07.07.2000 nicht mehr erreichbar, so \ndass die Beigeladene zu 1) alle Kunden einschließlich ihrer gesamten Marktstellung \nendgültig und unwiderruflich zu verlieren drohe. Die Klägerin habe nämlich \nangekündigt, dass sie ab dem 17.07.2000 für die 0800er-Nummern der \nBeigeladenen zu 1) die Ansage aufspielen werde, dass kein Anschluss unter der \nbetreffenden Nummer bestehe. \n\n7\n\nDie Klägerin teilte im Rahmen der Anhörung hierzu mit, sie verweigere im Wege \ndes Zurückbehaltungsrechtes die Abgabe von Erklärungen, die gemäß den im \nArbeitskreis für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und der \nNetzzusammenschaltung - AKNN - vereinbarten Regeln Voraussetzung für die \nPortierung einer Rufnummer seien. Hierbei handele es sich um eine (nach)vertraglich \ngeschuldete Leistung, mithin um eine \"zurückbehaltungsfähige\" Handlung im Sinne \nvon § 273 BGB. Sie gehe davon aus, dass die Beklagte sich in einem solchen Fall \nneutral verhalte und lediglich diejenigen Eintragungen vornehme, die von den \nParteien freigegeben seien.\n\n8\n\nMit Bescheid vom 02.08.2000 ordnete die Beklagte gemäß § 43 Abs. 7 Satz 1 \nTKG gegenüber der Klägerin an, die Portierung der der Beigeladenen zu 1) \nzugeteilten Rufnummern 0800 3838386, 0800 3838387 und 0800 3838388 zur \nRechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2) bis spätestens zum Tag nach der \nBescheidzustellung durchzuführen; für den Unterlassensfall wurde ein Zwangsgeld in \nHöhe von 10.000,00 DM angedroht.\n\n9\n\nZur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt: Es sei Aufgabe der \nBeklagten, dafür zu sorgen, dass die in Deutschland tätigen Betreiber von \nTelekommunikationsnetzen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der \nNetzbetreiberportabilität gegenüber den Nutzern in vollem Umfang nachkämen. \nDabei müsse in konkreten Einzelfällen die Durchführung auch ohne Überprüfung \nvertraglicher Modalitäten angeordnet werden können, da ansonsten der Zweck der \nNetzbetreiberportabilität unterlaufen werden könne. Das hierbei bestehende \nErmessen müsse im konkreten Fall im Sinne des Erlasses einer solchen Anordnung \nausgeübt werden, da diese Anordnung die Klägerin weitaus weniger beeinträchtige \nals die gegenteilige Entscheidung die Beigeladene zu 1) betroffen hätte. Die \nDurchführung der Portierung habe nämlich keinen \n\nEinfluss auf die Ansprüche der Klägerin gegen die Beigeladene zu 1; im übrigen \nseinen die zivilrechtlichen Ansprüche der Beteiligten gegeneinander nicht im \nvorliegenden Verfahren, sondern vor den Zivilgerichten zu klären.\n\n10\n\nDie Klägerin kam dieser Verpflichtung nach.\n\n11\n\nAm 01.09.2000 hat sie Klage erhoben, mit der sie im wesentlichen geltend \nmacht:\nZwar habe sich die Anordnung erledigt, da die Klägerin sie befolgt habe. Es bestehe \njedoch aufgrund konkreter Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der \nFeststellung ihrer Rechtswidrigkeit; inzwischen habe es bereits zwei ähnlich \ngelagerte Fälle gegeben. Die Anordnung der Beklagten sei rechtswidrig. Sie sei zum \neinen nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 43 Absätze 7 und 5 TKG \ngedeckt. § 43 Abs. 5 TKG enthalte lediglich die generelle Verpflichtung der \nNetzbetreiber, in ihren Netzen die technische Möglichkeit der \nNetzbetreiberportabilität sicherzustellen und umfasse nicht die Möglichkeit, konkrete \neinzelfallbezogene Portierungsmaßnahmen zu Lasten eines Netzbetreibers \nanzuordnen. Eine solche Anordnung würde auch die in § 19 TKV vorgesehene \nSperre von Dienstleistungen aushebeln, die ihrerseits nichts weiter als eine \nspezialgesetzliche Form des Zurückbehaltungsrechts sei. Im übrigen biete das \nZivilrecht ein ausreichendes Instrumentarium, um rechtswidrige Verweigerungen der \nPortierung zu regeln. Zum anderen habe die Beklagte mit der Anordnung das ihr \nzustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Anordnung stelle einen \nschwerwiegenden Eingriff in die vertraglich geregelten Beziehungen zwischen \nNetzbetreiber und Nutzer dar. Die Klägerin sei zivilrechtlich zur Ausübung eines \nZurückbehaltungsrechtes an der Vornahme der Nummernportierung berechtigt. \nDaneben bestehe zwar die Möglichkeit der zivilrechtlichen Inanspruchnahme der \nBeigeladenen zu 1), die sie - die Klägerin - auch wahrnehme. Dies sei jedoch sehr \nzeitaufwendig und es bestehe das Risiko, etwa wegen einer Insolvenz des \nSchuldners mit der Forderung auszufallen; so habe die Beigeladene zu 1) \ninzwischen einen Insolvenzantrag gestellt. Dies verkenne die Beklagte, wenn sie der \nAnsicht sei, die Anordnung greife nicht in vertragsrechtliche Ansprüche der Klägerin \nein; vielmehr habe sie der Klägerin die Anwendung des einzig erfolgversprechenden. \nDruckmittels untersagt, um etwaige Außenstände zu realisieren, nämlich die \n(zeitweilige) Versagung der Portierungsleistung. Damit habe sie die wirtschaftlichen \nInteressen der Klägerin falsch gewichtet. Die Beigeladene zu 1) wiederum habe die \nBerechtigung des Zurückbehaltungsrechtes von den dafür vorgesehenen \nZivilgerichten überprüfen lassen und dort die Herausgabe der Nummern verlangen \nkönnen. Schließlich gehe auch die \"Spezifikation Administrative und betriebliche \nAbläufe zwischen Netzbetreibern im Zusammenhang mit Diensterufnummern\" des \nAKNN, Version 0.8.1 unter Ziffer 2.6 davon aus, dass der abgebende Netzbetreiber \nbei einer Potierung prüfen müsse, ob aus seiner Sicht einem Wechsel des \nNetzbetreibers etwas entgegensteht.\n\n12\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n13\n\nfestzustellen, dass der Bescheid der S und Post vom 02.08.2000 - 117c \nB 3812 - rechtswidrig gewesen ist.\n\n14\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n15\n\ndie Klage abzuweisen.\nSie ist der Ansicht, dass § 43 Abs. 5 u. 7 TKG eine taugliche \nErmächtigungsgrundlage für die getroffene Anordnung seien. Der vom Gesetzgeber \nherausgestellte wettbewerbsfördernde Zweck der Nummernportabilität könne nicht \nallein durch die schlichte Möglichkeit der Portierung in den Netzen erreicht werden, \nsondern nur dadurch, dass auch eine Pflicht der Netzbetreiber zur Portierung im \nkonkreten Einzelfall bestehe, zu deren Durchsetzung auch entsprechende \nAnordnungen zu treffen seien. § 19 TKV stehe dem nicht entgegen. Die Sperre nach \ndieser Vorschrift solle nur das Entstehen neuer Außenstände verhindern, nicht aber \nein Druckmittel gegenüber dem Kunden darstellen; letzteres sei in einem \nliberalisierten Telefonmarkt, bei dem die Kunden ihren Anschluss bei einem anderen \nAnbieter einrichten könnten, ohnehin nicht denkbar. Ein Zurückbehaltungsrecht an \nder Portierungsleistung könne schon deshalb nicht bestehen, weil die Pflicht zur \nNummernportierung nicht nur im Interesse des jeweiligen Nutzers der Nummer, \nsondern auch im öffentlichen Interesse in das TKG aufgenommen worden sei; eine \nim öffentlichen Interesse gesetzlich verankerte Verpflichtung könne jedoch nicht \nGegenstand eines zivilrechtlichen Zurückbehaltungsrechts sein. Vielmehr sei die \nBeklagte unabhängig von eventuellen Zahlungsansprüchen aus schuldrechtlichen \nVerhältnissen zwischen den Beteiligten zur Gewährleistung der Einhaltung der \ntelekommunikationsrechtlichen Vorschriften berufen, so dass ihre Entscheidung auch \nnicht ermessensfehlerhaft sei. Auf das Geschäftsverhalten des Nummerninhabers \nhabe die Beklagte keinen Einfluss; es sei im übrigen ggf. straf- und zivilrechtlich \nsanktionierbar.\n\n16\n\nDie Beigeladenen zu 1) und 2) stellen keinen Antrag.\n\n17\n\nDie Beigeladene zu 2) trägt vor: Die Beigeladene zu 1) habe nach der Portierung zur \nBeigeladenen zu 2) innerhalb weniger Monate eine Forderung von 1,3 Mio DM \nproduziert, die unbezahlt sei; Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seien gescheitert. \nVon den Schulden der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin habe sie bei \nVertragsschluss keine Kenntnis gehabt. Hier liege ein strafrechtlich relevanter \nMissbrauch der portierten Rufnummern vor, der der Beklagten aufgrund der Angaben \nder Klägerin bereits im Zeitpunkt der Portierungsanordnung habe erkennbar sein \nmüssen. Rufnummernportierungen im Einzelfall dürften jedoch nicht entgegen den \nberechtigten Interessen von Netzbetreibern und zu deren erheblichem Schaden \ndurchgesetzt werden. Dies werde auch daran deutlich, dass die Beigeladene zu 1) \nmit Verweis auf die Anordnung der Beklagten sie - die Beigeladene zu 2) - nach \nerfolgter Sperre wegen aufgehäufter Außenstände wiederum zur Portierung in ein \nDrittnetz gezwungen habe.\n\n18\n\nHinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen wird Bezug genommen auf den \nInhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der \nBeklagten.\n\n19\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n20\n\nDie Klage hat keinen Erfolg.\n\n21\n\nSie ist zwar zulässig, weil das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage \nnotwendige Rechtsschutzinteresse der Klägerin aus dem Gesichtspunkt einer \nWiederholungsgefahr besteht: die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass die im \nvorliegenden Fall streitige Problemstellung immer wieder auftrete und eine erneute \nAnordnung der Beklagten drohe.\n\n22\n\nZum Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr vgl. \nSchmieszek in: Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und \nVerwaltungsprozess, 1999, Rz. M 115 m.w.N.\n\n23\n\nDie Klage ist aber unbegründet. \n\n24\n\nDie Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da die \nAnordnung der Beklagten vom 02.08.2000 rechtmäßig war.\n\n25\n\n1.) § 43 Abs. 5 Satz 1 1. Halbsatz TKG war (in Verbindung mit Abs. 7 dieser \nVorschrift) taugliche Ermächtigungsgrundlage für die getroffene Anordnung. Danach \nhaben Betreiber von Telekommunikationsnetzen in ihren Netzen sicherzustellen, \ndass Nutzer bei einem Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben Standort \nihnen zugeteilte Nummern beibehalten können (Netzbetreiberportabilität).\n\n26\n\nDieser Grundsatz gilt nicht nur für die Einführung der technischen \nRahmenbedingungen der Netzbetreiberportabilität, sondern enthält auch die \nVerpflichtung zur Sicherstellung der Nummernportabiltät im Einzelfall. Die freie \nÜbertragbarkeit von Nummern gilt als Schlüsselelement für die Herstellung von \nWettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten; die Sicherstellung der \nRufnummernportabilität wird als mitausschlaggebend für den Erfolg des TKG \nangesehen.\n\n27\n\nBundestagsdrucksache 13/4864 S. 79,75; VG Köln, Urteil vom \n23.03.2001 \n- 11 K 4430/00 -, S. 15 der Ausfertigung, MMR 2001, S. 556 ff. (insoweit \nnicht mitabgedruckt).\n\n28\n\nSie ist jedoch nur gewährleistet, wenn - über die generelle technische \nMachbarkeit hinaus - auch in jedem Einzelfall des Wechsels eines Netzbetreibers \noder Diensteanbieters\n\n29\n\nvgl. zu letzteren VG Köln aaO., S. 17\n\n30\n\nder Anspruch des Nutzers auf Mitnahme der Rufnummer besteht, den die S ggf. \nmit den aufsichtsrechtlichen Mitteln des § 43 Abs. 7 TKG durchsetzen kann.\n\n31\n\nManssen/Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht, \nLoseblattsammlung, § 43 Rz. 109; vgl. auch Schütz, Recht auf eigene \nTelefonnummer ?, MMR 1998, 287, 288 (dort unter III).\n\n32\n\nNur in diesem Fall ist gesichert, dass der \"gewünschte wettbewerbsfördernde \nEffekt der Portabilität\"\n\n33\n\nBundestagsdrucksache 13/4864 S. 75\n\n34\n\nin der Praxis auch tatsächlich und lückenlos eintritt und sich die Wirkungen der \nPortabilität nicht im bloß abstrakten Prinzip der reinen technischen Machbarkeit \nerschöpfen. Letztere Gefahr bestünde jedoch, wenn die tatsächliche Durchführung \nder Portierung davon abhängig wäre, ob es gelingt, sie im Streitfall zivilgerichtlich \ndurchzusetzen. Dies war nicht Intention des Gesetzgebers; vielmehr geht dieser \ndavon aus, dass die S in der Lage sein muss, die Regelungen des TKG zur \nNummerierung umzusetzen und ihre diesbezüglichen Anordnungen gegenüber \nNetzbetreibern und Dienstanbietern durchzusetzen, und hat deshalb die \nEingriffsermächtigung des § 43 Abs. 7 TKG geschaffen.\n\n35\n\nVgl. Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 9 (zum Entwurf des damaligen § \n42 Abs. 7 TKG); Manssen/Demmel, aaO.\n\n36\n\nAuch dies spricht dafür, dass die Durchsetzung der Nummernportabilität nicht \ndem Rechtsschutz vor den Zivilgerichten überlassen bleiben soll. Diese werden auch \nnur im jeweiligen Einzelfall auf Anforderung tätig, während die S von Amts wegen \neingreifen kann und ggf. muss. Nur dies entspricht aber der dargestellten \nwettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Instituts der Portabilität sowie einer weiteren \nwesentlichen Aufgabenstellung der S, nämlich der Wahrung der Interessen der \nNutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Diese \nInteressen - etwa der Nutzer der von der Beigeladenen zu 1) verkauften \nTelefonkarten - stünden aber bei einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung zwischen \nder Klägerin und der Beigeladenen zu 1) um die Berechtigung eines \nZurückbehaltungsrechtes an der Portierung von Nummern nicht im Vordergrund des \nInteresses. Auch dies spricht dagegen, die tatsächliche Umsetzung des \nPortabilitätsprinzipes vom Ausgang zivilrechtlicher Streitigkeiten abhängig zu \nmachen.\n\n37\n\nErgebnis solcher zivilrechtlicher Auseinandersetzungen um die Berechtigung der \nGeltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes an der Portierungsleistung könnte \nim übrigen auch sein, dass es dem wechselwilligen Nummerninhaber nicht gelänge, \nein solches Zurückbehaltungsrecht - wenn es denn bestünde - erfolgreich \nabzuwehren. In diesem Fall wäre die streitige Rufnummer auf unabsehbare Zeit nicht \nerreichbar. \n\n38\n\nDies wäre jedoch nicht zulässig. Bei Telefonnummern handelt es sich um eine \nknappe Ressource i. S. des Art. 11 II der Richtlinie 97/13/EG vom 10.04.1997, Abl. \nEG Nr. L 117, S. 15.\n\n39\n\nOVG NRW, Urteil vom 06.12. 2001 - 9 A 589/01 -, TMR 2002, S. 298 \nm.w.N:\n\n40\n\nIhre Zahl ist nicht beliebig reproduzierbar; eine unbegrenzte Generierung neuer \nZahlenfolgen ist aus rechtlichen, technischen, wirtschaftlichen und praktischen \nGründen nicht möglich.\n\n41\n\nVG Köln, Beschluss vom 05.02.2002 - 11 L 1829/01 -, NVwZ-RR 2002, \n606, 607 = TMR 2002, 305,309.\n\n42\n\nDa sowohl auf der Nachfrage-/Nutzer- wie auch auf der Anbieterseite des \nTelekommunikationsverkehrs ein Anstieg zu beobachten ist, werden Rufnummern \nimmer mehr und rascher zu einem auch wirtschaftlich knappen Gut, insbesondere \nwenn es sich um eine solche mit besonderer Qualität - etwa wie hier um eine \nNummer für entgeltfreie Mehrwertdienste - handelt. Angesichts dessen bedarf es bei \nder Nutzung von Nummern in besonderem Maße der Regulierung.\n\n43\n\nOVG NRW, Urteil vom 06.12.2002, aaO, S. 299; OVG NRW, Urteil vom \n06.12.2001 - 9 A 670/01 -, S. 10 des Urteilsabdrucks; VG Köln, Beschluss \nvom 05.02.2002, aaO, S. 606 = TMR S. 309.\n\n44\n\nDies allein spricht schon gegen die Annahme, die Effektivität der \nPortierungspraxis könne dem Erfolg bei zivilrechtlichen Auseinandersetzungen \nüberlassen werden. Vielmehr entscheidet allein der Nutzer selbst, ob und inwieweit \ner die Möglickeit der Portierung in Anspruch nimmt.\n\n45\n\nPaul/Mellewigt in: Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 43 Rz. \n23.\n\n46\n\nDarüber hinaus führt aber wegen dieser Knappheit und des wirtschaftlichen \nWertes einer Rufnummer insbesondere für entgeltfreie Mehrwertdienste eine länger \nals 180 Tage dauernde Abschaltung der Nummer grundsätzlich zur Rückgabepflicht \nder zugeteilten Nummer, die von der S auch durchgesetzt werden kann.\n\n47\n\nVG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO.\n\n48\n\nIm Hinblick darauf ist eine ggf. zeitliche unbegrenzte Ausübung eines \nZurückbehaltungsrechtes an der Portierungsleistung systemfremd, da sie zu einem \nUntergang der Nummernberechtigung beim Nummerninhaber führen kann, was nicht \nSinn eines Zurückbehaltungsrechtes sein dürfte. Im Hinblick hierauf würde ein \nderartiges Zurückbehaltungsrecht zu einem reinen Druckmittel gegenüber dem \nNummerninhaber werden.\n\nSystemfremd ist ein solches Zurückbehaltungsrecht aber auch hinsichtlich der \nMaterie, die es betreffen soll, nämlich die Mitwirkung an der Portierung einer \nRufnummer. Ein zivilrechtlich begründetes Zurückbehaltungsrecht kann hier schon \ndeshalb nicht bestehen, weil die Portabilität - und damit auch die Portierung in jedem \nEinzelfall - den Wettbewerb fördern soll und die Sicherstellung eines funktionsfähigen \nWettbewerbs eine hoheitliche Aufgabe ist (§ 2 Abs. 1 u. 2 Nr. 2 TKG); ein \nZurückbehaltungsrecht würde hiermit kollidieren. Darüber hinaus sind Rufnummern \nunabhängig vom Nutzungsrecht des Inhabers ein öffentliches Gut.\n\n49\n\nOVG NRW, Urteil vom 06.12.2002 - 9 A 670/01 -, S. 10 des \nUrteilsabdrucks m.w.N.; VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO.\n\n50\n\nDieses öffentliche Gut steht ferner unter der öffentlich-rechtlichen \nZweckbestimmung der unbeschränkten Portierung aus § 43 Abs. 5 TKG. Dann aber \nkann weder die Nummer selbst noch ihre Portierung einem Zurückbehaltungsrecht \nunterliegen, da dies gerade der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung \nwiderspräche; in diesem Fall ist ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen.\n\n51\n\nVgl. LG Baden-Baden, Beschluss vom 09.08.1977 - 1 T 76/77 -, NJW \n1978, 1750 für einen Reisepass; s. ferner Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl. \n2002, § 273 Rz. 15 mwN.\n\n52\n\nInsoweit besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 19 Telekommunikations-\nKundenschutzverordnung (TKV) v. 11.12.1997, BGBl. I 2910, der unter bestimmten \nVoraussetzungen die Möglichkeit einer Sperre der Leistungsinanspruchnahme \ngegenüber dem Kunden eröffnet. Hier handelt es sich um eine spezialgesetzliche \nAusformung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB im liberalisierten \nTelekommunikationsmarkt,\n\n53\n\nKerkhoff in: Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 19 TKV Rz. 3,\ndie das Begehren der Klägerin jedoch nicht erfasst und im übrigen von engen \nrechtlichen Voraussetzungen abhängig ist (so etwa bei Erheben begründeter \nEinwendungen gegen die Rechnung unterbleibt, so dass eine Sperre gerade nicht \nals Druckmittel in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zum Tragen kommt, wie es \nder Klägerin jedoch vorschwebt). Infolgedessen besteht auch kein Widerspruch zu \nden vorstehenden Ausführungen der Kammer. Eine darüber hinausgehende \nerfolgreiche Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes setzte nach den obigen \nAusführungen eine weitere spezialgesetzliche Grundlage voraus, die jedoch für das \nBegehren der Klägerin nicht existiert. Eine solche ist insbesondere nicht in der \n\"Spezifikation Administrative und betriebliche Abläufe zwischen Netzbetreibern im \nZusammenhang mit Diensterufnummern\" des AKNN zu sehen; im übrigen stellt die \nvon der Klägerin daraus zitierte Ziffer 2.6 lediglich auf die vertragliche Terminsituation \nund nicht auf sonstige Streitfälle aus den Vertragsbeziehungen ab.\n\n54\n\nIm Hinblick darauf konnte die Beklagte im vorliegenden Fall daher die Portierung \ngemäß § 43 Abs. 5 und 7 TKG anordnen und war daran auch nicht aufgrund eines \netwa zugunsten der Klägerin bestehenden Zurückbehaltungsrechtes an der \nMitwirkung bei der Portierungsleistung gehindert.\n2:) Die entsprechende Entscheidung der Beklagten war auch nicht \nermessensfehlerhaft.\nDie Beklagte hat bei dem in § 43 Abs. 7 eingeräumten Ermessen zum Erlass von \nAnordnungen zur Durchsetzung der Portierungspflicht nach § 43 Abs. 5 TKG weder \ndie gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten noch von \nihrem Ermessen in einer dem Zweck des Ermessens nicht ensprechenden Weise \nGebrauch gemacht.\n\n55\n\nNachdem die Beigeladene zu 1) als Nutzerin von Telefonnummern einen \nPortierungswunsch zu einem anderen Diensteanbieter geäußert hatte, die Klägerin \ndiesem Wunsch jedoch nicht entsprechen wollte, konnte die Beklagte - wie zuvor \nausgeführt - zur Sicherstellung des allein maßgeblichen Portierungswunsches des \nNutzers die getroffene Anordnung auf der Grundlage des § 43 Abs. 7 TKG \n(einschließlich der Androhung eines Zwangsgeldes) erlassen. Sie überschritt damit \nnicht die gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens, da ein \nZurückbehaltungsrecht der Klägerin an der Portierungsleistung nicht bestand.\n\n56\n\nSonstige Ermessensfehler sind nicht erkennbar.\n\n57\n\nZum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung bestand kein \nhinreichender Anlass für die Beklagte zu der Annahme, dass die Beigeladene zu 1) \nsich gegenüber der Klägerin in strafbarer Weise verhalten hätte und dies auch \ngegenüber der Beigeladenen zu 2) fortsetzen wollte. Selbst wenn dieser \nGesichtspunkt im Rahmen der Portierung überhaupt zu berücksichtigen wäre - wofür \nAnhaltspunkte noch zu ermitteln wären -, lägen jedenfalls seine Voraussetzungen \nnicht vor. Dies gilt um so mehr, als zum damaligen Zeitpunkt auch die Beigeladene \nzu 2) sich bei der Beklagten vehement dafür einsetzte, der Beigeladenen zu 1) die \nPortierung zu ihr - der Beigeladenen zu 2) - zu ermöglichen. Weitergehende Aspekte \ndes Standes der vertraglichen Beziehungen zwischen dem wechselwilligen Nutzer \nund dem Netzbetreiber sind von der Beklagten nicht einzubeziehen, da dies \nausschließlich der vertraglichen Sphäre zwischen den Beteiligten unterfällt, die der \nNachprüfung und Bewertung seitens der Beklagten bei der Vollziehung der \ngesetzlichen angeordneten Portierungspflicht nicht obliegt. Hier kann der \nNetzbetreiber bereits im Vorfeld der Trennung von seinem Vertragspartner die schon \nerwähnten Möglichkeiten des § 19 TKV nutzen oder auch später die dafür \nvorgesehene Hilfe der Zivilgerichte bei der Sicherung und Durchsetzung seiner \nForderungen in Anspruch nehmen. Ebenso wie eine Sperre nach § 19 TKV bei \nErheben begründeter Einwendungen gegen eine Rechnung unterbleibt (§ 19 Abs. 4 \nTKV), ist es nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde, durch Würdigung \nzivilrechtlicher Streitfragen unter den Beteiligten (wie sie im Zeitpunkt der Anordnung \nbestanden) eine Vorentscheidung über den Ausgang dieser Streitigkeiten zu treffen, \nindem etwa die Portierung entgegen dem gesetzlichen Auftrag nicht ermöglicht \nwürde. Gerade eine solche Verfahrensweise der S würde vielmehr die Grenzen des \nihr eingeräumten Ermessens überschreiten, da eine Verweigerung der \nPortierungsanordnung aus einem solchen Blickwinkel gesetzlich nicht vorgesehen \nist.\n\n58\n\nVielmehr kann die S keinen Teilnehmer des liberalisierten \nTelefonmarktes davor schützen, im Rahmen seiner Vertragsbeziehungen \nwirtschaftlichen Schaden zu erleiden. Dies ist auch nicht ihre Aufgabe, wie § 2 Abs. 2 \nTKG zeigt. Vielmehr muss hier zunächst jeder Marktteilnehmer durch die Fassung \nder vertraglichen Bestimmungen einschließlich ausreichender Sicherheitsleistungen \nversuchen, sein Risiko zu begrenzen; ferner kann er ggf. von Schutzbestimmungen \nwie § 19 TKV Gebrauch machen. Jenseits dessen besteht für die S \nweder die Möglichkeit noch die Pflicht, die beantragte Anordnung zur Durchsetzung \nder gesetzlich vorgesehenen Portierungspflicht aus zivilrechtlichen Gründen zu \nunterlassen oder mit Auflagen zu versehen. Sie war sich der von der Klägerin \nvorgetragenen Problematik bewusst, hat aber zum maßgeblichen Zeitpunkt deshalb \nzu Recht keine Veranlassung gesehen, anders zu entscheiden. Das Ergebnis ihrer \nAbwägung ist daher nicht zu beanstanden.\n\n59\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu \nerklären, da sie keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt \nhaben.\n\n60","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296224","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-09-13/11-k-7221-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/296224","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296224","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-09-13/11-k-7221-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/296224","retrieved":"2026-07-09 03:18:46.641663+00:00"}}