{"status":"available","doknr":"OLD296815","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:0725.1K10939.99.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-07-25","aktenzeichen":"1 K 10939/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\nDie Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten um die ex-ante Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten \nfür die so genannte Expressentstörung für digitale Standard-Festverbindungen \n(SFV). Bei Letzteren handelt es sich um Standleitungen, die - anders als bei dem \nProdukt Carrier-Festverbindungen (CFV) - nicht anderen Netzbetreibern, sondern \nEndkunden überlassen werden.\nSowohl für CFV als auch für SFV bietet die Klägerin eine Standardentstörung an, die \nim Wesentlichen von montags, 07.00 h, bis freitags, 14.00 h, innerhalb von 24 \nStunden und von freitags, 14.00 h, bis montags, 07.00 h, sowie an Feiertagen \ninnerhalb von 48 Stunden erfolgt. Im Bereich der SFV gehört seit Mitte 1996 zum \nAngebot der Klägerin zusätzlich eine Expressentstörung, durch die \nÜbertragungsstörungen in kürzerer Zeit behoben werden können.\n\n3\n\nDie Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) stellte mit \nBescheid vom 05. November 1999 fest, dass Entgelte für Expressentstörung für \ndigitale SFV genehmigungspflichtig seien (Ziffer 1). Ferner forderte sie die Klägerin in \neiner \"Nebenbestimmung\" auf, die Genehmigung der genannten Entgelte \nunverzüglich zu beantragen (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, die \nGenehmigungspflicht der Entgelte für SFV gemäß § 25 Abs. 1 des \nTelekommunikationsgesetzes (TKG) sei unstreitig. Da es sich bei der \nExpressentstörung für SFV als Annexdienstleistung zur Leistung SFV um einen \nintegralen Bestandteil des Angebotes von Übertragungswegen für die Öffentlichkeit \nhandele, unterliege diese zwingend der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 \nTKG. Die Frage der Genehmigungspflichtigkeit der umstrittenen Entgelte entscheide \nsich danach, ob die Leistung SFV lizenzpflichtig sei. Die Lizenzpflichtigkeit der \nExpressentstörung für SFV sei wiederum abhängig von der Lizenzpflichtigkeit der \nLeistung SFV. Die Lizenzpflicht nach § 6 Abs. 2 Ziffer 1 lit. c TKG beziehe sich auf \nÜbertragungswege einschließlich aller Leistungen, die als Annexdienstleitungen Be-\nstandteil des Angebotes der Übertragungswege seien. Zu diesen Annexdienstleistun-\ngen zählten sämtliche Leistungen, die nur der Lizenznehmer selbst erbringen und die \nvon der Grundleistung nicht entbündelbar bzw. faktisch nicht entbündelt seien. Die \nExpressentstörung könne nur von der Klägerin vorgenommen werden, weil ihre \nDurchführung unmittelbare Eingriffe in die Netzfunktionen erfordere. Diese Leistung \nsei von keinem Dritten erbringbar und damit nicht substituierbar. Die \nExpressentstörung sei keine zusätzliche Leistung, weil es nicht möglich sei, sie ohne \ndie Leistung SFV zu beziehen und sinnvoll einzusetzen. Insbesondere die geringe \nInanspruchnahme der Expressentstörung durch Endkunden der Klägerin stehe der \nAnnahme der ex-ante Genehmigungspflichtigkeit nicht entgegen; diese sei \nunabhängig davon zu beurteilen, wie oft die betreffende Leistung tatsächlich \nnachgefragt werde. Eine seinerzeit vom ehemaligen Bundesministerium für Post und \nTelekommunikation (BMPT) vertretene, gegenteilige Rechtsauffassung zum Profi-\nExpressentstörungsdienst im Sprachtelefondienst bedinge keine abweichende \nSichtweise, da diese sich schon zum Bereich der Mietleitungen gar nicht verhalten \nhabe.\n\n4\n\nDie Klägerin kam der Aufforderung in Ziffer 2 des Bescheides vom 05. November \n1999 in der Folgezeit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nach.\n\n5\n\nSie hat am 03. Dezember 1999 Klage erhoben, zu deren Begründung sie \nvorträgt, eine Genehmigungspflicht für Entgelte für die Expressentstörung bei \ndigitalen SFV bestehe nicht, da die genannte Leistung nicht zum \"Angebot eines \nÜbertragungsweges\" im Sinne des § 25 Abs. 1 TKG gehöre. Unter den Begriff \n\"Angebot von Übertragungswegen\" seien nur die Bereitstellung der linien- und \nübertragungstechnischen Einrichtungen selbst zu subsumieren, nicht aber darüber \nhinausgehende Leistungen. § 25 Abs. 1 TKG könne auch nicht entnommen werden, \ndass Leistungen, die nicht selbst als Angebot von Übertragungswegen anzusehen \nseien, deshalb mit in die Genehmigungspflicht einzubeziehen seien, weil sie \nzwingend erforderlich für die Nutzung derselben seien. Eine solche Ausweitung der \nGenehmigungspflicht finde weder im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze noch sei sie \nvon Sinn und Zweck der Norm geboten. Auch andere zusätzliche Leistungen für \nEndkunden im Rahmen lizenzpflichtiger Leistungen unterlägen nicht der ex-ante \nRegulierung. Dies gelte beispielsweise für den Profi-Expressentstördienst im \nRahmen der Sprachtelefonie. Insoweit verweist die Klägerin auf ein Schreiben des \nBMPT vom 13. November 1997. Eine Ausweitung der ex-ante Genehmigungspflicht \nauf die bewussten Entgelte verstoße gegen das Analogieverbot. Zudem sei die \nExpressentstörung für SFV ohnehin nicht zwingend erforderlich. Es könne nicht \nangenommen werden, dass der angebotene Übertragungsweg nur mit der Leistung \nExpressentstörung zumutbar genutzt werden könne. Lediglich die Standard-\nentstörung sei zwingend erforderlich; durch die Expressentstörung werde die Ausfall-\nzeit im Falle einer Störung nur verringert. Die Standardentstörung, die die Nutzung \nder SFV erst ermögliche und bei der es sich um eine anlagenbezogene Leistung \nhandele, die der Aufrechterhaltung des Anlagenbetriebes diene, sei völlig \nausreichend, wie sich daran zeige, dass ihre, der Klägerin, Endkunden den \nExpressservice nur zu 0,8 % in Anspruch nähmen. Im Übrigen müsse die Leistung \n\"Expressentstörung\" für SFV nur abgenommen werden, wenn sie nachgefragt werde. \nDie Aufforderung, einen Genehmigungsantrag für die streitigen Entgelte zu stellen, \nsei zum einen schon mangels Bestehens einer entsprechenden \nGenehmigungspflicht rechtswidrig. Zum anderen sei die Beklagte generell nicht \nermächtigt, zur Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern.\n\n6\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n7\n\n1. Ziffer 1 des Bescheides der RegTP vom \n05. November 1999 aufzuheben und \nfestzustellen, dass Entgelte für \nExpressentstörung von digitalen SFV nicht \ngenehmigungspflichtig sind,\n\n8\n\n2. festzustellen, dass Ziffer 2 des \nvorgenannten Bescheides rechtswidrig \nwar.\n\n9\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n10\n\n die Klage abzuweisen.\n\n11\n\nSie bezieht sich zunächst auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides. Für die \nrechtliche Einordnung der in Rede stehenden Leistung komme es nur darauf an, ob \nsie die Begriffsbestimmung des § 3 Ziffer 22 TKG erfülle, was bei der beschleunigten \nBeseitigung von Störfällen von SFV der Fall sei. Die Expressentstörung sei eine von \nzwei Möglichkeiten der Entstörung des Übertragungsweges, die notwendig sei, um \neine Übertragung technisch zu ermöglichen. Sie sei technisch zwingend erforderlich, \num die Übertragung von Signalen zu gewährleisten.\nIm Übrigen verweist sie auf ihren Vortrag im Verfahren 1 K 5720/99.\n\n12\n\nWegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der \nGerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 5720/99 und 1 K 16/01 - und der von der \nBeklagten jeweils vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.\n\n13\n\nEntscheidungsgründe:\n\n14\n\nDie Klage ist unbegründet.\n\n15\n\nDer angefochtene Bescheid vom 05. November 1999 ist (Ziffer 1) bzw. war (Ziffer \n2) rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Sätze 1 \nund 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da der angefochtene Bescheid der \nRegTP zu Recht von der Genehmigungsbedürftigkeit der in Rede stehenden \nEntgelte ausgeht, hat auch der negative Feststellungsantrag keinen Erfolg.\n\n16\n\nZunächst war die RegTP befugt, in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides einen \nfeststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, Entgelte für die Expressentstörung bei \ndigitalen SFV seien nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungsbedürftig, zu erlassen,\n\n17\n\nvgl. hierzu die Ausführungen des Gerichts etwa \nim Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - sowie \ndiejenigen des OVG NRW etwa im Beschluss vom \n27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.\n\n18\n\nDes Weiteren unterfallen die durch die Klägerin erhobenen Entgelte für \nExpressentstörung bei digitalen SFV auch der ex-ante Genehmigungspflicht des § 25 \nAbs. 1 TKG.\n\n19\n\nNach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von \nÜbertragungswegen im Rahmen der Lizenzklasse 3, sofern der Lizenznehmer auf \ndem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB \nverfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit vorliegend \nallein zweifelhafte Frage, ob die streitgegenständliche Entstörungsleistung ein \n\"Angebot von Übertragungswegen\" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen. \n\n20\n\nDies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei der \numstrittenen Leistung um eine Annexdienstleistung zum Angebot von \nÜbertragungswegen handele,\n\n21\n\nvgl. hierzu: Urteile des Gerichts vom 25. Mai \n2000 - 1 K 11610/97 - und vom 10. Mai 2001 - 1 K \n958/98 -.\n\n22\n\nVielmehr kommt es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Leistung \nnur darauf an, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Ziffern 22 \nund 17 TKG erfüllt bzw. sich unter den Begriff \"Angebot von Übertragungswegen\" im \nSinne des § 25 Abs. 1 TKG subsumieren lässt. Dies ist nach Überzeugung des \nGerichts der Fall.\n\n23\n\nUnter das Angebot von Übertragungswegen im Sinne der §§ 25 Abs. 1, 3 Ziffer \n22 TKG fällt zunächst das Angebot von Mietleitungen bzw. Festverbindungen,\n\n24\n\nvgl. nur: Trute/Spoerr/Bosch, \nTelekommunikationsgesetz mit FTEG, § 25 Rdn. \n24.\n\n25\n\nGehört damit das Angebot von digitalen SFV zum Begriff des Angebots von \nÜbertragungswegen, gilt dies auch für die vorliegend umstrittene Leistung der \nExpressentstörung der digitalen SFV. Dies ergibt sich aus Folgendem:\n\n26\n\nDass das Angebot eines Übertragungsweges für einen Kunden nur dann \nwirtschaftlich sinnvoll ist, wenn die Telekommunikationsanlage auch in der Lage ist, \nSignale zu senden, zu übertragen, zu vermitteln, zu empfangen, zu steuern oder zu \nkontrollieren (vgl. § 3 Ziffern 22 und 17 TKG), mithin auch funktioniert, liegt auf der \nHand. Entsprechend besteht auch unter den Beteiligten Übereinstimmung darüber, \ndass eine (Standard-) Entstörung für die Funktionsfähigkeit und Nutzung der \nTelekommunikationsanlage notwendig ist. Damit lässt sich das Angebot einer - \nirgendwie gearteten - Entstörungsleistung für die Mietleitung zwanglos der \nBasisleistung \"Angebot eines Übertragungswegs\" zuordnen. Nichts anderes gilt für \nden Expressentstördienst für digitale SFV, der sich von der Standardentstörung - \nunstreitig - nicht durch eine Änderung der Arbeitsabläufe bei der technischen \nAusführung unterscheidet, sondern im Wesentlichen durch eine Verkürzung der \nEntstörzeit, eine durchgängige Servicebereitschaft, Erstattung von Zwi-\nschenmeldungen sowie dadurch, dass dem Kunden bei Überschreitung der zuge-\nsagten Entstörfrist von 8 Stunden ein bestimmter Geldbetrag gutgeschrieben wird. \nBezüglich der technisch geprägten Arbeitsschritte sind dieselben Arbeitsabläufe \ngegeben wie bei der Standardentstörung.\nVor diesem Hintergrund vermag das Gericht nicht zu erkennen, wie eine technisch \nidentische Leistung allein aufgrund der Tatsache, dass sie zügiger, nämlich als \nExpressleistung, erbracht wird, als von der Basisleistung abgrenzbare Zusatzleistung \nqualifiziert werden könnte. Technisch dient die Express- ebenso wie die Standardent-\nstörung der Aufrechterhaltung des Anlagenbetriebes, ohne die eine zumutbare \nNutzung nicht möglich wäre, wenn auch vorliegend - anders als bei \nExpressentstörung für CFV - dem Endkunden neben der technischen Leistung mehr \narrondierende administrative Leistungen geboten werden.\n\n27\n\nDie Umstände, dass die Expressentstörung möglicherweise nur zu einem \ngeringen Prozentsatz in Anspruch genommen wird und dass der BMPT für den \nBereich der Sprachtelefonie im November 1997 eine abweichende Rechtsauffassung \nvertreten hat, sind demgegenüber unerheblich.\n\n28\n\nDer gegen die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides erfolgte Aufforderung, \neinen Genehmigungsantrag zu stellen, gerichtete Fortsetzungsfeststellungantrag zu \n2. hat hiernach ebenso wenig Erfolg. \n\n29\n\nEr ist zwar zulässig; insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine \nFortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vor:\nDie Aufforderung an die Klägerin, einen Entgeltantrag zu stellen, ist als \neigenständiger Verwaltungsakt anzusehen, der sich durch die erfolgte Beantragung \nder entsprechenden Genehmigung durch die Klägerin erledigt hat.\n\n30\n\nIm Hinblick auf die ständige Verwaltungspraxis der RegTP, Ziffer 2 des \nangefochtenen Bescheides entsprechende Aufforderungen zu erlassen, steht der \nKlägerin unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr auch das erforderliche \nFortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite,\n\n31\n\nvgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen \ndes Gerichts im Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 K \n2688/99 -.\n\n32\n\nDie somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings unbegründet, \ndenn die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides enthaltene Aufforderung zur \nStellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages, ist rechtmäßig gewesen,\n\n33\n\nvgl. insoweit die Ausführungen des Gerichts im \nzitierten Urteil vom 23. Mai 2002;\n\n34\n\ninsbesondere durfte die Aufforderung auch in Form einer Auflage ergehen, § 36 \nAbs. 2 Ziffer 4, Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).\n\n35\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n36\n\nDie Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 \nNr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.\n\n37","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296815","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-07-25/1-k-10939-99","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/296815","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296815","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-07-25/1-k-10939-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/296815","retrieved":"2026-07-09 03:19:41.144752+00:00"}}