{"status":"available","doknr":"OLD297697","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:0529.22L725.01.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-05-29","aktenzeichen":"22 L 725/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 2143/01 gegen die \nAnordnung \n der Antragsgegnerin vom 12. März 2001 - BK 5a-01/004 - wird angeordnet.\n\n Die Kosten des Verfahrens tragen Antragsgegnerin und Beigeladene je zur \n Hälfte.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.782,30 EUR (25.000,- DM) fest\n gesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 2143/01 gegen die Anordnung \nder Antragsgegnerin vom 12. März 2001 - BK 5a-01/004 - anzuordnen,\n\n4\n\nhat Erfolg.\n\n5\n\nNach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 44 PostG, § 80 Abs. 2 TKG haben Klagen \ngegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post \nkeine aufschiebende Wirkung. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die \naufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise anordnen, wenn das \nSuspensiv-interesse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse der \nAntragsgegnerin überwiegt. Da die angefochtene Anordnung als \nprivatrechtsgestaltender Verwaltungsakt sowohl gegenüber der Antragstellerin als \nauch gegenüber der Beigeladenen ergangen ist, um zwischen diesen beiden einen \nInteressenausgleich herbeizuführen, muss bei der Interessenabwägung auch das \nInteresse der Beigeladenen am Vollzug der Anordnung Berücksichtigung finden. Ob \ndies in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 80 a VwGO zu erfolgen \nhat, kann an dieser Stelle offenbleiben. Abzuwägen sind jedenfalls die konkreten \nInteressen der Prozessbeteiligten unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen \nGrundentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sowie der \ninhaltlichen Erfolgsaussichten der Klage nach summarischer Prüfung.\n\n6\n\nVorliegend geht der Abwägungsprozess trotz gesetzlichem Ausschluss der \naufschiebenden Wirkung zugunsten der Antragstellerin aus, denn ihre \nAnfechtungsklage wird voraussichtlich Erfolg haben, und unter Berücksichtigung \ndieser Prognose ist dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem \nInteresse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen an einer Vollziehung der \nangefochtenen Anordnung der Vorrang einzuräumen.\n\n7\n\nEs sprechen überwiegende Gründe dafür, dass die Anordnung der Antragsgegnerin \nvom 12. März 2001, mit der diese die Antragstellerin in Anwendung der §§ 31 Abs. 2, \n28 Abs. 1 PostG verpflichtet hat, der Beigeladenen bestimmte (Teil)Leistungen \ngesondert anzubieten, rechtswidrig ist.\n\n8\n\nRechtswidrig dürfte zunächst die in Ziffer 1. a. und c. des \nAnordnungsbeschlusses ausgesprochene Verpflichtung der Antragstellerin sein, in \nden Briefzentren Abgang (BZA) und Eingang (BZE) eingelieferte Briefsendungen \n\"durch Einlegen in Postfächer oder Hausbriefkästen nach den Qualitätsstandards der \nAntragsgegnerin, insbesondere spätestens am ersten Werktag nach der Annahme \n(E+1), zuzustellen\". Durch die Formulierung \"insbesondere spätestens...\" ordnet die \nAntragsgegnerin der Sache nach an, eingelieferte Briefe nicht später als einen \nWerktag nach der Annahme zuzustellen. Eine solche Verpflichtung ist von der \nErmächtigungsgrundlage der §§ 31 Abs. 2, 28 Abs. 1 PostG nicht gedeckt. \n\n9\n\nNach § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG hat ein marktbeherrschender Lizenznehmer \nlediglich Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen gesondert anzubieten. \nDagegen kann von dem verpflichteten Lizenznehmer nicht verlangt werden, \ngegenüber einem Nachfrager von Teilleistungen eine Leistung anzubieten, die über \ndas hinausgeht, was er im Rahmen des von ihm angebotenen Gesamtpakets an \nBeförderungsleistungen auch sonst anbietet. Eben dies verlangt aber die \nAntragsgegnerin von der Antragstellerin. Denn die geforderte E+1-Zustellung von \nBriefen bietet die Antragstellerin im Rahmen des Universaldienstes auch sonst nicht \nan. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB's) besteht keine \nvertragliche Verpflichtung zu einer E+1-Zustellung. Auch nach § 2 Nr. 3 der Postuni-\nversaldienstleistungsverordnung (PUDLV) müssen im Rahmen des Universal-\ndienstes von den an einem Werktag eingelieferten inländischen Briefsendungen im \nJahresdurchschnitt lediglich 80% an dem ersten und 95% an dem zweiten auf den \nEinlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden. Angesichts des eindeutigen \nWortlauts des § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG kann in diesem Zusammenhang auch der \nGesichtspunkt, dass die Erbringung einer Teilleistung normalerweise weniger Zeit \nbeansprucht als die Erbringung der Gesamtleistung und deshalb eine Verkürzung \nder Zustellungsfrist gerechtfertigt sein könnte, keine Rolle spielen.\n\n10\n\nAus dem gleichen Gesichtspunkt ergibt sich die Rechtswidrigkeit von Ziffer 1. b. \nder Anordnung vom 12. März 2001. Die AGB's der Antragstellerin beinhalten keine \nVerpflichtung, Infopost E+4 zuzustellen. Laut ihrer Leistungsbeschreibung für \nInfopost verfolgt die Antragstellerin zwar das Qualitätsziel, diese E+4 zuzustellen, \ndas sie nach eigenen Angaben auch bei über 95 % der Sendungen erreicht. Eine \nvertragliche Verpflichtung auf Einhaltung einer bestimmten Lieferfrist übernimmt sie \naber ausdrücklich nicht. Soweit Infopostsendungen unter die PUDLV fallen sollten, \nergibt sich auch daraus nicht die Verpflichtung, ausnahmslos E+4 zuzustellen, da \ngemäß § 2 Nr. 3 PUDLV für 5% der inländischen Briefsendungen im \nJahresdurchschnitt keinerlei Zustellungsfristen eingehalten werden müssen.\n\n11\n\nDesweiteren spricht viel dafür, dass die Anordnung vom 12. März 2001 \nrechtswidrig ist, weil sie einen unzulässigen Eingriff in die der Antragstellerin bis zum \n31. Dezember 2007 zustehende gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 PostG \ndarstellt. \n\n12\n\nDie Anordnung der Bedingungen eines Vertrages über die Erbringung von \nTeilleistungen gemäß § 31 Abs. 2 PostG kann nur dann rechtmäßig sein, wenn die \nvom Nachfrager der Teilleistungen erbrachten Eigenleistungen in Übereinstimmung \nmit der Rechtsordnung stehen. Greifen die Eigenleistungen eines Nachfragers von \nTeilleistungen rechtswidrig in den der DPAG befristet vorbehaltenen Exklusivbereich \nein oder sind sie aus einem sonstigen Grund rechtswidrig, so stellt die staatliche \nSanktionierung dieser Eigenleistungen durch Verpflichtung der DPAG, \nentsprechende Teilleistungen zur Verfügung zu stellen, ebenfalls einen \nRechtsverstoß dar. Eine derartige Anordnung ist rechtswidrig.\n\n13\n\nVorliegend ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass \ndie geplanten Eigenleistungen der Beigeladenen und damit die Anordnung \nkorrespondierender Teilleistungen durch die Antragsgegnerin die gesetzlich \ngeschützte Exklusivlizenz der Antragstellerin verletzen. Entsprechend den Plänen \nder Beigeladenen hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin verpflichtet, in \nbestimmter Weise eingelieferte Briefsendungen, u.a. Infopost, entgegenzunehmen \nund zuzustellen. Dabei hat die Antragsgegnerin antragsgemäß keinerlei \nGewichtsuntergrenzen festgesetzt. Aufgrund der in § 51 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. \n1 PostG festgelegten Gewichtsgrenzen von 200 g für Briefe und 50 g für Infopost \nwäre die Anordnung demzufolge nur dann rechtmäßig, wenn die beabsichtigte \nEigenleistung der Beigeladenen nicht als gewerbsmäßige Beförderung i.S.v. § 51 \nAbs. 1 Satz 1 PostG anzusehen wäre. Davon kann indes - jedenfalls zum \ngegenwärtigen Zeitpunkt - nicht ausgegangen werden.\n\n14\n\nWelchem der von den Beteiligten diskutierten Gewerbebegriffe im Postrecht der \nVorzug zu geben ist, ob also entsprechend der für andere Rechtsgebiete \nergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung auf die Gewinnerzielungsabsicht \neines Unternehmens abzustellen ist,\n\n15\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 24. Februar 1956 - I \nC 245.54 -, NJW 1956, 1004 (\"Mitfahrerzentrale\"); vom 2. September 1963 - I \nC 20.63 -, NJW 1963, 2286 (\"GEMA\"); vom 2. Februar 1982 - 1 C 20/78 -, \nMDR 1982, 781; vom 26. Januar 1993 - 1 C 25/91 -, NVwZ 1993, 775; \nBundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 2. Juli 1985 - X ZR 77/84 -, NJW 1985, \n3063 (\"Deutsche Bundesbahn\"); vom 30. August 1994 - 4 StR 45/94 -, NStZ \n1995, 38; ebenso Herdegen in Beck'scher PostG-Kommentar, § 4 Rn.64 \nff,\n\n16\n\noder ob es auf die Entgeltlichkeit der Beförderungsleistung ankommt, wie die \nAntragstellerin meint,\n\n17\n\nzum Begriff BVerwG, Urteil vom 15. April 1983 - 7 C 36/80 -, NJW 1983, \n2401; vgl. hierzu auch Begründung des Regierungsentwurfs zu § 5 Abs. 1 \nPostG, BT-Drucksache 13/7774, S.20\n\n18\n\nkann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Unter Heranziehung beider \nGewerbebegriffe ist aufgrund der Besonderheiten des Falles von einer gewerblichen \nTätigkeit auszugehen. \n\n19\n\nHält man die Gewinnerzielungsabsicht für entscheidend, so ist zwar anerkannt, \ndass eine Tätigkeit, die - wie bei den früheren Konsumvereinen - lediglich \nKostenminderung bei den Mitgliedern/Gesellschaftern des Unternehmens bezweckt, \nnicht als Gewerbebetrieb gelten kann,\n\n20\n\nBVerwG, Urteile vom 24. Februar 1956 und vom 2. September 1963, \na.a.O.\n\n21\n\nDie Kammer ist jedoch nicht der Auffassung, dass die Beigeladene mit einer \nderartigen Nachfragergemeinschaft, zu denen im übrigen auch die im Verfahren \nangesprochene Kreissparkassenorganisation zählen dürfte, zu vergleichen ist. \n\n22\n\nZum gegenwärtigen Zeitpunkt verbietet sich dies schon deshalb, weil die \nBeigeladene nach ihrem neuen Gesellschaftsvertrag vom 3. September 2001 bislang \nnur einen einzigen Gesellschafter hat, aus dessen Sicht gerade nicht der Aspekt der \nKostenminderung, sondern der der Gewinnerzielung im Vordergrund steht. Dass der \nderzeitige Alleingesellschafter mit seiner Geschäftsidee letztlich ein \nErwerbseinkommen und damit einen Gewinn erzielen möchte, wird von der \nBeigeladenen nicht ernsthaft bestritten. Dies ergibt sich im übrigen auch aus dem \nersten Antragsverfahren bei der Beschlusskammer 5 der Antragsgegnerin, in dessen \nVerlauf eine Gewinnerzielungsabsicht der Beigeladenen ohne weiteres eingeräumt \nwurde, aus der Tatsache, dass der Alleingesellschafter 500.000,- EURO als \nStammeinlage in die Beigeladene investiert hat und aufgrund des Umstandes, dass \ner auch (Mit)Geschäftsführer der Beigeladenen ist und als solcher ein entsprechen-\ndes Gehalt zu erwarten hat. \n\n23\n\nAber auch nach einer evtl. Aufnahme weiterer Gesellschafter - die laut \nGesellschaftvertrag \"nach Beginn der Geschäftstätigkeit\" der Beigeladenen erfolgen \nsoll, ohne dass ein konkreter Zeitrahmen genannt wird - bleibt die Gewinnerzielung \naus Sicht des derzeitigen Alleingesellschafters maßgeblicher Zweck seines \ngeschäftlichen Engagements. Dass andere Gesellschafter mit ihrem Eintritt in die \nGesellschaft möglicherweise ausschließlich eine Minderung ihrer Portokosten \nanstreben werden, ändert daran nichts. Folglich wird sich auch nach der Aufnahme \nweiterer Gesellschafter nicht feststellen lassen, dass der Zweck der \nGeschäftstätigkeit der Beigeladenen - wie bei den Konsumvereinen oder der Kreis-\nsparkassenorganisation - ausschließlich darauf gerichtet ist, Kosten bei ihren \nGesellschaftern zu vermindern. Dies gilt zumindest solange, wie der derzeitige \nAlleingesellschafter Gesellschafter der Beigeladenen bleibt.\n\n24\n\nDem lässt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht § 2 Nr. 3 des \nGesellschaftsvertrages vom 3. September 2001 entgegenhalten. Dort ist zwar \nfestgelegt, dass die Gesellschaft Gewinne nicht erwirtschaften wird. Auch ist für die \nFrage der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft mit eigener \njuristischer Persönlichkeit prinzipiell die Gewinnerzielungsabsicht der Gesellschaft \nselber maßgeblich. Vorliegend spricht jedoch vieles dafür, in Anlehnung an die \nGrundsätze über Strohmann-Verhältnisse ausnahmsweise auf die in der Person des \nAlleingesellschafters gegebene Gewinnerzielungsabsicht abzustellen. \n\n25\n\nNach der Rechtsprechung des BVerwG ist ein Strohmann-Verhältnis dann \nanzunehmen, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, dass ein \nGewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine \nnatürliche (\"Strohmann\") oder juristische (\"Strohgesellschaft\") Person vorschiebt, die \nohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden \nam Wirtschaftsleben teilnimmt,\n\n26\n\nBVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 20/78 -, MDR 1982, 781 \nm.w.N..\n\n27\n\nIm Falle einer GmbH reicht es hierfür nicht allein aus, dass die Gesellschaft von \neiner natürlichen Person wirtschaftlich beherrscht wird und diese das Geschehen in \nder Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann. Denn die Einmann-GmbH ist \nrechtlich anerkannt,\n\n28\n\nvgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Mai \n1985 - 6 S 2926/84 -, GewArch 1985, 382.\n\n29\n\nErforderlich ist vielmehr die Feststellung eines Umgehungstatbestandes, dass \nalso die (Stroh)Gesellschaft primär dazu dienen soll, einem geschäftsführenden \nGesellschafter oder anderen Hintermann den Betrieb eines Gewerbes außerhalb des \ngewerberechtlichen Ordnungsrahmens zu ermöglichen, und dass daher der \nHintermann als eigentlicher Gewerbetreibender angesehen werden muss, um der \nIntention des Gesetzes gerecht zu werden,\n\n30\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, aaO; VGH Baden-Württemberg, \nBeschluss vom 23. Mai 1985, aaO; Oberverwaltungsgericht für das Land \nSchleswig-Holstein, Beschluss vom 28. Januar 1992 - 3 M 2/92 -, GewArch \n1992, 232.\n\n31\n\nWenn diese Grundsätze auch durchweg zu Vorschriften der Gewerbeordnung \n(GewO) entwickelt worden sind, so erscheint es doch sinnvoll, sie gleichfalls im \nRahmen des Postgesetzes anzuwenden. Denn ebenso wie im Gewerberecht etwa \ndie §§ 30, 35 GewO dienen auch die postrechtlichen Vorschriften des § 51 Abs. 1 \nPostG und insbesondere der §§ 5, 6 PostG, wo es ebenfalls u.a. auf die \nGewerbsmäßigkeit der Beförderung ankommt, ordnungsrechtlichen Zwecken auf \ndem Gebiet des Wirtschaftsverwaltungsrechts.\n\n32\n\nSind die Grundsätze über Strohmann-Verhältnisse aber im Postrecht anwendbar, \nso spricht viel dafür, im vorliegenden Fall ein solches Verhältnis zu bejahen und \ndemgemäß nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht der Beigeladenen, sondern ihres \nderzeitigen Alleingesellschafters abzustellen. Der gesamte Verlauf dieses und des \nersten Antragsverfahrens - zunächst Lizenzbeantragung und Inanspruchnahme von \nTeilleistungen als Konkurrent der Antragstellerin im Jahre 2000; nach aus Sicht der \nBeigeladenen unbefriedigenden Vertragsverhandlungen mit der Antragstellerin \nEntwicklung des \"Eigenpost\"konzepts, Änderung des Unternehmensgegenstandes \nund -ziels durch Gesellschafterbeschlüsse vom 23. und 26. Februar 2001, \nLizenzrückgabe und schließlich vollständige Neufassung des Gesellschaftsvertrages \nim September 2001 - deutet maßgeblich darauf hin, dass es dem Alleingesellschafter \nbei der Ausgestaltung des neuen Gesellschaftsvertrages vom 3. September 2001 in \nerster Linie darauf ankam, eine rechtliche Konstruktion zu finden, die eine \nInanspruchnahme von Teilleistungen der Antragstellerin zu den für Endkunden \ngeltenden Vertragsbedingungen und darüber hinaus eine Briefbeförderung ohne \nBeachtung der Gewichtsgrenzen des § 51 Abs. 1 PostG und ohne Erfordernis einer \nLizenz nach § 5 PostG ermöglichen sollte. Die Kammer ist der Auffassung, dass \neine gesellschaftliche Konstruktion wie die vorliegende mit hoher Wahrscheinlichkeit \nals unzulässige Umgehung sowohl der gesetzlichen Exklusivlizenz als auch des \nLizenzerfordernisses als solches einzustufen ist. Dies gilt zumindest dann, wenn es \nwie hier in erster Linie um die Verwirklichung einer \"Geschäftsidee\" eines auch \nbislang Gewerbetreibenden geht, und nicht um ein Kostensparkonzept, zu dem sich \nGewerbetreibende anderer Branchen aus eigener Initiative zusammenschließen. \nDenn es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber es Konkurrenten der \nAntragstellerin ermöglichen wollte, aufgrund gesellschaftsrechtlicher Konstruktionen, \netwa durch Aufnahme potentieller Kunden als Mitgesellschafter und formalen Aus-\nschluss der Gewinnerzielungsabsicht bei der Gesellschaft selber, im der \nAntragstellerin reservierten Exklusivbereich tätig zu werden und sich darüber hinaus \njeglicher Regulierung durch die Antragsgegnerin zu entziehen. \n\n33\n\nDie vom BVerwG geforderte genaue Analyse der Innenbeziehungen ist vor \nAufnahme der weiteren Gesellschafter naturgemäß nur eingeschränkt möglich. \nDerzeit lässt sich feststellen, dass es der gegenwärtige Alleingesellschafter im \nInnenverhältnis völlig in der Hand hat, wann er weitere Gesellschafter in die \nBeigeladene aufnimmt, wer dies letztlich sein wird und vor allem, mit welcher \nStammeinlage und damit welchem Geschäftsanteil ein neuer Gesellschafter \naufgenommen werden wird. Da von der Anzahl der Geschäftsanteile gemäß § 11 Nr. \n3 des Gesellschaftsvertrages die Anzahl der Stimmen in der Gesellschaf-\nterversammlung abhängen wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der \ngegenwärtige Alleingesellschafter auch nach der Aufnahme weiterer Gesellschafter \nder eigentliche Machtausübende bleiben wird. Eine solche Konstellation erscheint \ndurchaus wahrscheinlich, bedenkt man das Interesse des Alleingesellschafters, die \nUmsetzung seiner Geschäftsidee auch weiterhin zu kontrollieren. Dass dies \nschwerlich mit dem Konzept der reinen Nachfragergemeinschaft vereinbar wäre, \nbedarf keiner weiteren Erläuterung.\n\n34\n\nHält man die Entgeltlichkeit der Beförderungsleistung für das maßgebliche \nKriterium, nach der sich die Gewerbsmäßigkeit richtet, so führt dies zu keinem \nanderen Ergebnis. Eine Beförderungsleistung ist entgeltlich, wenn für die \nBeförderung - von wem und an wen und in welcher Form auch immer - eine \nGegenleistung erbracht wird,\n\n35\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 1983 - 7 C 36/80 - aaO.\n\n36\n\nDavon ausgehend, dass gegenwärtig lediglich eine Einmann-GmbH existiert, die \ninteressierten Gewerbetreibenden eine Postbeförderung anbietet, wenn diese als \nGesellschafter in die GmbH eintreten und sich entsprechend wirtschaftlich \nengagieren, ist derzeit eine Entgeltlichkeit des Beförderungsangebots ohne weiteres \nzu bejahen. Aber auch nach erfolgter Aufnahme durch die Beigeladene ist in der \nBeförderung der Gesellschafterpost gegen Erstattung der der Beigeladenen \nentstandenen Kosten eine entgeltliche Beförderung zu sehen, wenn man wegen der \nsonst drohenden Umgehung der Vorschriften des Postgesetzes den Durchgriff auf \nden derzeitigen Alleingesellschafter auch dann noch zuläßt. Dass die Kammer dies \nfür geboten hält, wurde bereits ausgeführt.\n\n37\n\nDarüber hinaus spricht viel dafür, die angefochtene Anordnung der \nAntragsgegnerin vom 12. März 2001 auch deshalb für rechtswidrig zu halten, weil sie \ngegen § 5 Abs. 1 PostG verstößt. Geht man davon aus, dass die Beigeladene ihren \ngeplanten Eigenanteil an der Beförderungsleistung \"gewerbsmäßig für andere\" \nerbringen wird, so benötigt sie hierfür eine Lizenz. Die ihr erteilte Lizenz hat sie \njedoch im Februar 2001 zurückgegeben. Dass vorliegend von einer \n\"gewerbsmäßigen Beförderung\" auszugehen ist, wurde bereits dargelegt. Aber auch \ndas zusätzliche Merkmal \"für andere\" dürfte erfüllt sein, denn aus Sicht des \nderzeitigen Alleingesellschafters, auf den abzustellen ist, handelt es sich bei den \nkünftigen Mitgesellschaftern um \"andere\" i.S.d. Vorschrift.\n\n38\n\nZusammenfassend ist anzumerken, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit \nder angefochtenen Anordnung weniger entscheidend sein dürfte, ob der Begriff der \nGewerbsmäßigkeit im Postrecht generell auf die Gewinnerzielungsabsicht oder die \nEntgeltlichkeit abstellt, als vielmehr die Frage, ob die hier einschlägige spezielle \ngesellschaftsrechtliche Konstruktion eine Umgehung der Ordnungsvorschriften des \nPostrechts darstellt. Die Kammer neigt - wie dargestellt - zu einer Bejahung dieser \nFrage.\n\n39\n\nOb schließlich auch ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 PostG vorliegt, kann \nim Ergebnis offenbleiben. Denn bereits die festgestellten Rechtsverstöße \nrechtfertigen es, der Klage überwiegende Erfolgsaussichten einzuräumen.\n\n40\n\nBei der durchzuführenden Abwägung der gegenläufigen Interessen war zu \nberücksichtigen, dass der rechtswidrige Eingriff in die Exklusivlizenz, der nach \nAuffassung der Kammer mit einer Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen \nverbunden wäre, nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Würde die \naufschiebende Wirkung der Klage 22 K 2143/01 nicht angeordnet, hätte die Klage \naber Erfolg, so wäre die Beigeladene zeitweilig ohne erforderliche Lizenz in der \nBriefbeförderung und darüberhinaus sogar im allein der Antragstellerin \nvorbehaltenen Exklusivbereich tätig gewesen, ohne das daran noch etwas geändert \nwerden könnte. Einen solchen rechtswidrigen Zustand hält die Kammer für nicht \nhinnehmbar, zumal sich aus solch einer - mit Billigung des Gerichts durchgeführten - \nTätigkeit eine erhebliche Vorbildwirkung für andere Konkurrenten der Antragstellerin \nergeben könnte. Das damit verbundene Risiko für die Antragstellerin ist weniger \ndarin zu sehen, dass sie der Beigeladenen oder anderen Briefbeförderern vorü-\nbergehend einen Teilleistungszugang für Endkunden einräumen müsste, als \nvielmehr in der Beeinträchtigung ihres exklusiven Rechts nach § 51 Abs. 1 PostG, \nBriefe und Kataloge unter 200 Gramm und Infopost bis 50 Gramm befördern zu \ndürfen. Angesichts des hier anzusiedelnden wirtschaftlichen Potentials, das in der \nGeschäftsidee der Beigeladenen steckt, kann der Antragstellerin auch eine \nvorübergehende Hinnahme einer wahrscheinlich rechtswidrigen Briefbeförderung im \nExklusivbereich nicht zugemutet werden. Dies gilt im übrigen auch, wenn nur die zu \nerwartende Geschäftstätigkeit der Beigeladenen in den Blick genommen wird. Denn \ndie Beigeladene hat ausdrücklich angekündigt, vorerst 5 Gesellschafter haben zu \nwollen. Je nach wirtschaftlicher Stärke und Briefaufkommen weiterer \nBeitrittskandidaten kann eine wirtschaftlich durchaus spürbare Beeinträchtigung der \nAntragstellerin jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. \n\n41\n\nDemgegenüber hat das Interesse der Beigeladenen an einer Aufnahme des \ngeplanten Geschäftsbetriebs zurückzustehen. Da sie bislang nur einen \nGesellschafter hat, kann im vorliegenden Verfahren neben ihrem eigenen Interesse \nohnehin allenfalls das Interesse des Alleingesellschafters eine Rolle spielen. \nDagegen können die wirtschaftlichen Interessen noch aufzunehmender \nGesellschafter, die keinerlei Rechtsanspruch auf Aufnahme durch die Beigeladene \nhaben und denen auch keine verbindliche Zeitperspektive für ihre Aufnahme \neingeräumt ist, mangels Beteiligung am vorliegenden gerichtlichen Verfahren keine \nRolle spielen. Auch das Interesse der Beigeladenen kann vor Aufnahme weiterer \nGesellschafter nicht durch deren individuelle Gesellschafterinteressen (Stichwort \nKosteneinsparung) geprägt sein. Weiterhin ist zu bedenken, dass ein Interesse an \neiner gewerbsmäßigen Beförderung von Briefen bis 1000 Gramm im vorliegenden \nVerfahren gerade nicht geschützt ist, weil die hierfür erforderliche Lizenz nach § 5 \nPostG fehlt. Gleiches gilt für den von der Exklusivlizenz umfassten Bereich, in dem \ndie Gewerbe- und Berufsfreiheit entsprechend eingeschränkt ist. Dies hat zur Folge, \ndass auf Seiten der Beigeladenen überwiegend nur ihr gegenwärtiges Interesse und \nevtl. das ihres Alleingesellschafters an einer Inanspruchnahme von Teilleistungen \nzwecks eigener Kostenersparnis bei der Briefbeförderung in die Interessenabwägung \neinfließen kann, nicht aber ihr gewerbliches Interesse an einer Aufnahme der \nbeabsichtigten Tätigkeit. Nur unter dem Aspekt der eigenen Kostenersparnis könnten \nauch die von der Beigeladenen oder ihrem Alleingesellschafter getätigten \nInvestitionen - sei es für Räume, Personal oder anderes - oder die von der \nBeigeladenen geltend gemachte Planungssicherheit in die Interessenabwägung ein-\nfließen. Investitionen wie Planungen der Beigeladenen sind jedoch gerade nicht \nzwecks Kostenersparnis bei einer Einmann-GmbH getätigt worden, sondern im \nHinblick auf die beabsichtigte Aufnahme weiterer Gesellschafter. Demnach können \ndiese Aufwendungen bei der Einschätzung der im vorliegenden Verfahren relevanten \nInteressen der Beigeladenen keine Rolle spielen. Das Interesse der Beigeladenen in \nder gegenwärtig bestehenden Form einer Einmann-GmbH an einer sofortigen \nInanspruchnahme von Teilleistungen zwecks Ersparung von Portokosten schätzt die \nKammer als gering ein, zumal nicht dargelegt ist, dass die Beigeladene bei ihrem \nderzeitigen Mitgliederbestand und Postaufkommen überhaupt in der Lage ist, die von \nder Antragsgegnerin angeordneten Vertragsbedingungen (etwa \nMindesteinlieferungsmengen) zu erfüllen. Gegenüber dem oben dargelegten \nInteresse der Antragsgegnerin hat es zurückzustehen.\n\n42\n\nDer Umstand, dass die Beigeladene bereits vor Aufnahme weiterer \nGesellschafter in ihrer Eigenschaft als Einmann-GmbH den Schutz ihrer Investitionen \nund Planungen verlangt, stellt im übrigen ein weiteres deutliches Indiz dafür dar, \ndass sie bzw. ihr Alleingesellschafter - jedenfalls zum gegenwärtigen \nentscheidungserheblichen Zeitpunkt - in erster Linie ein gewerbsmäßiges Interesse \nan einer Geschäftsaufnahme hat. Ein solches aber ist gegenüber dem aufgezeigten \nInteresse der Antragstellerin an einer Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen \nAnordnung nicht schützenswert.\n\n43\n\nAuch das von der Antragsgegnerin geltend gemachte öffentliche Interesse an \neiner weiteren Wettbewerbsförderung und Marktöffnung im Bereich des Postwesens \nrechtfertigt es nicht, von der Aussetzung der Vollziehung abzusehen. Angesichts der \naufgezeigten Risiken für die Exklusivlizenz der Antragstellerin und der Gefahr, \nzumindest vorübergehend vollendete, nicht wieder rückgängig zu machende \nTatsachen zu schaffen, muss das Vollziehungsinteresse vielmehr auch insofern \nzurückstehen, zumal Folge der Aussetzung der Vollziehung lediglich eine \nVerschiebung der beabsichtigten Maßnahme zur Förderung des Wettbewerbs bis \nzur Entscheidung in der Hauptsache ist. \n\n44\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Da die \nBeigeladene Antragsabweisung beantragt hat, ist sie an den Verfahrenskosten zur \nHälfte zu beteiligen. \n\n45\n\nDie Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs., 13 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 GKG. \nUnter Anlehnung an die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in Postlizenz-\nStreitverfahren, wonach der Streitwert anhand des Gewinns festzumachen ist, der \nder DPAG infolge der Tätigkeit eines Konkurrenten entgeht, hat die Kammer \nvorliegend einen Streitwert von 50.000,- DM angenommen und hiervon die Hälfte in \nAnsatz gebracht, da es sich um ein Eilverfahren handelt. Dabei ist sie entsprechend \nden vom OVG NW entwickelten Kriterien davon ausgegangen, dass es sich bei der \nBeigeladenen, die eigenen Angaben zufolge bereits 6 Mitarbeiter eingestellt hat, um \nein kleines Unternehmen handelt. \n\n46\n\nVgl. etwa OVG NW, Beschluss vom 1. Februar 2001 - 13 E 898/00 -.\n\n47","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297697","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-05-29/22-l-725-01","cited_norms":[{"jurabk":"PostG 2024","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":5},{"jurabk":"PostG 2024","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":5},{"jurabk":"PostG 2024","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":5},{"jurabk":"PostG 2024","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"PostG 2024","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"PostG 2024","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80a","ref_norm":"80a","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/297697","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297697","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-05-29/22-l-725-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/297697","retrieved":"2026-07-09 03:21:00.650069+00:00"}}