{"status":"available","doknr":"NRWE-ovgs/vg_koeln/j2002/1_K_5694_98urteil20020221","ecli":"ECLI:DE:VGK:2002:0221.1K5694.98.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":"1. Kammer","decided":"2002-02-21","aktenzeichen":"1 K 5694/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurück-\ngenommen hat.\n\nDer Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und \nPost vom 15.06.1998 wird aufgehoben, soweit damit die Genehmigung \nvon Entgelten für Preselection abgelehnt wird. Insoweit wird die Beklagte \nverpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-\nrichts erneut zu bescheiden.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Vierteln und die \nBeklagte zu einem Viertel.\n\nDie Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizu-\ntreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\nDie Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.\n\nT a t b e s t a n d\n\nDie Klägerin stellt gemäß gesetzlicher Verpflichtung in dem von ihr betriebenen \nTelekommunikationsnetz sicher, dass jeder Nutzer die Möglichkeit hat, den Verbin-\ndungsnetzbetreiber u.a. durch dauerhafte Voreinstellung frei auszuwählen (Preselec-\ntion).\n\nUnter dem 07.04.1998 beantragte die Klägerin \"vorsorglich und ohne Anerken-\nnung einer Rechtspflicht\", die von ihren wechselwilligen Nutzern verlangten Entgelte \nfür Pre-\nselection in folgender Höhe (jeweils einschließlich Mehrwertsteuer) zu genehmigen: \n49,-- DM vom 07.04.1998 bis 31.12.1998, \n35,-- DM vom 01.01.1999 bis 31.12.1999 und \n20,-- DM ab 01.01.2000.\nDie Klägerin errechnet in den von ihr vorgelegten Unterlagen Kosten in Höhe von \n81,97 DM. Diesen Betrag ermittelt sie \"prozessbasiert\" für das Bezugsjahr 1998. Sie \nunterteilt dabei den Preselectionvorgang in die Schritte Auftragsbearbeitung, Leis-\ntungserbringung und Rechnungslegung. Die darauf jeweils entfallenden Plankosten \nsowie die Positionen \"Aufwand für KONTES-ANDI\" wirft sie zunächst für die Seg-\nmente Privatkunden (PK) und Geschäftskunden (GK) getrennt aus, gewichtet sodann \ndie Summe entsprechend der Anzahl der darauf jeweils entfallenden analogen und \ndigitalen Anschlüsse und addiert dazu kalkulatorische Zinsen und einen Gemeinkos-\ntenzuschlag. \n\nMit Bescheid vom 15.06.1998 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikati-\non und Post (RegTP) die Genehmigung nur teilweise, und zwar in Höhe von (jeweils \neinschließlich 16 % Mehrwertsteuer)\n27,-- DM bis zum 31.12.1998,\n20,-- DM vom 01.01.1999 bis 31.12.1999,\n10,-- DM vom 01.01.2000 bis 31.12.2000.\nIm Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausge-\nführt: Gemäß § 24 Abs. 1 TKG hätten sich die Preselection-Entgelte, deren Geneh-\nmigungspflichtigkeit sich aus § 25 Abs. 1 TKG ergebe, grundsätzlich an den Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Die von der Klägerin vorgeleg-\nten Kostenunterlagen ließen aber nicht darauf schließen, dass sich die beantragten \nEntgelte an diesem Maßstab orientierten oder dass es der Klägerin bisher nachweis-\nlich unmöglich gewesen sei, den Prozess zur Bereitstellung von Preselection effizien-\nter zu gestalten. Somit müssten gemäß § 3 Abs. 3 TEntgV Preise und Kosten solcher \nUnternehmen als Vergleich herangezogen werden, die entsprechende Leistungen \nauf vergleichbaren Märkten, wie in den USA, Kanada, Neuseeland und Australien \nanböten. Dort seien Entgelte zwischen ca. 3,- DM und ca. 10,- DM üblich. Der Kläge-\nrin müsse es möglich sein, ab dem 01.01.2000 den Preselection-Prozess so effizient \nzu gestalten, dass auch sie die Leistung zu vergleichbaren Preisen anbieten könne. \nDieses Ziel solle schrittweise, beginnend im Jahre 1998, erreicht werden. Unter Be-\nrücksichtigung der noch erforderlichen Automatisierungs- und Rationalisierungs-\nschritte sei bis Ende 1998 ein Entgelt von 27,- DM und im Jahre 1999 ein Entgelt von \n20,- DM genehmigungsfähig. \n\nDie Klägerin hat am 15.07.1998 Klage erhoben. Sie ist hauptsächllich der Auffas-\nsung, die Leistung Preselection falle nicht unter den Begriff des Sprachtelefondiens-\ntes. Somit sei das entsprechende Entgelt auch nicht nach § 25 Abs. 1 TKG geneh-\nmigungspflichtig. Hilfsweise macht sie geltend, sie habe Anspruch auf Entgeltge-\nnehmigung in der beantragten Höhe und - hinsichtlich der ersten Stufe - rückwirkend \nfür die Zeit ab der Antragstellung. Die RegTP gehe zu Unrecht davon aus, dass sie \ndie im Genehmigungsantrag geltend gemachten, im Wege einer Prozesskostenrech-\nnung ermittelten Kosten nicht nachgewiesen habe. Außerdem gehe die Behörde von \neinem falschen Kostenansatz aus. Zwar konkretisiere § 3 Abs. 2 TEntgV den für die \nEntgeltbemessung maßgeblichen Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereit-\nstellung. Doch sei bei der Anwendung dieses Maßstabes von dem historisch ge-\nwachsenen Netz auszugehen, da andernfalls eine nicht vorhandene Kostenstruktur \nzugrunde gelegt und sie - die Klägerin - zu konkurrentennützigen Investitionen ver-\npflichtet werde. Dies widerspreche aber der Funktion der Entgeltregulierung als blo-\nßer Missbrauchskontrolle. Der Begriff der Effizienz beinhalte nur ein Korrekturkriteri-\num. Damit solle ein marktbeherrschendes Unternehmen lediglich daran gehindert \nwerden, zu Lasten des Wettbewerbs und der Kunden ineffiziente Strukturen aufrecht \nzu erhalten, aber nicht für bestehende Strukturen bestraft werden. Jenseits der Be-\nrücksichtigung möglicher Effizienzverbesserungen im Rahmen der bestehenden Kos-\ntenstrukturen, könne von ihr - der Klägerin - auch aus Gründen der Verhältnismäßig-\nkeit nicht verlangt werden, aktiv in die Förderung von Wettbewerbern zu investieren \nund diese somit zu subventionieren. Ferner sei die durchgeführte Vergleichsmarktbe-\ntrachtung rechtsfehlerhaft. § 3 Abs. 3 TEntgV lasse eine derartige Vorgehensweise \nohnehin nur ergänzend zu, so dass eine Entgeltgenehmigung nicht - wie geschehen \n- allein auf eine Vergleichsmarktbetrachtung gestützt werden dürfe. Abgesehen da-\nvon habe die RegTP falsche Maßstäbe für die Frage der Vergleichbarkeit der heran-\ngezogenen Märkte angelegt. Dabei sei die kartellrechtliche Rechtsprechung zu be-\nrücksichtigen, wonach nur frei am Markt gebildete, nicht jedoch staatlich regulierte \nPreise zum Vergleich herangezogen werden könnten. Letzteres sei aber in den USA, \nKanada, Australien und Neuseeland der Fall. Schließlich seien die Marktsituation und \ndie Kostenstruktur in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland nicht mit denje-\nnigen in Deutschland vergleichbar. Selbst wenn man jedoch von einer grundsätzli-\nchen Vergleichbarkeit ausgehe, müssten die Unterschiede zum deutschen Markt mit \nweiteren Preiszuschlägen und durch eine zu ihren - der Klägerin - Gunsten großzügi-\ngere, die möglichen Fortschritte realistischer darstellende Staffelung berücksichtigt \nwerden. Schließlich habe sie Anspruch auf rückwirkende Entgeltgenehmigung zum \n07.04.1998, dem Datum der Antragstellung. Dies folge aus dem Sinn und Zweck der \nVorschriften über die Entgeltgenehmigung. \n\nMit Schriftsatz vom 13.07.2001 hat die Klägerin ihr Genehmigungsbegehren auf \ndie Zeit bis zum 31.12.2000 beschränkt. \n\nDie Klägerin beantragt nunmehr,\n\n1) den Bescheid der RegTP vom 15.06.1998 aufzuheben und festzu-\n stellen, dass die im Antrag vom 7.4.1998 bezeichneten Entgelte für \n Preselection nicht der Genehmigungspflicht unterliegen,\n\n2) hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides \n der RegTP vom 15.06.1998 zu verpflichten, für die Zeit vom 07.0.4.1998 \n bis 31.12.2000 die Entgelte für Preselection in der unter dem 07.04.1998 \n beantragten Höhe zu genehmigen.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\ndie Klage abzuweisen.\n\nSie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der \nBegründung des angegriffenen Bescheides entgegen.\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-\nrichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\nSoweit die Klage zunächst auch auf Entgeltgenehmigung für die Zeit nach dem \n31.12.2000 gerichtet war, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, \nda die Klägerin insoweit ihre Klage - sinngemäß - zurückgenommen hat.\n\nDer noch anhängige Teil der Klage hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.\n\n1. Der Hauptantrag ist unbegründet. \n\nDie Kammer hat bereits mit Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 1725/98 - entschieden, \ndass Entgelte für die Inanspruchnahme der Leistung Preselection \ngenehmigungspflichtig sind, und zur Begründung ausgeführt:\n\n\"Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von \nSprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG, sofern der \nLizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende \nStellung nach \n§ 22 GWB (a.F.) verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. \nDie insoweit allein zweifelhafte Frage, ob das Angebot von Preselection \n\"Sprachtele-fondienst\" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen. \n\nDies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei \nPreselection um eine Annexdienstleistung zum Sprachtelefondienst handele, \n\nso aber: Schuster/Stürmer in Beck`scher \nTKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 3 a und 3 b \nzu § 25 \n\nDagegen spricht bereits der Umstand, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 2 TKG \nund \n§ 1 Nr. 2 TUDLV nicht einmal das Kriterium des \"unmittelbaren Zusammen-\nhangs\" mit dem Sprachtelefondienst ausreicht, um Leistungen, die dieser Art \nder Telekommunikation dienen oder ihr förderlich sind, allein deshalb dem \nRechtsbegriff des Sprachtelefondienstes zuzuordnen. Abgesehen davon \nverbietet es sich wegen der klaren gesetzlichen Formulierungen und der an \ndas Erfordernis einer ex-ante-Entgeltregulierung geknüpften harten \nKonsequenzen für die Erhebung ungenehmigter Entgelte (vgl. §§ 29 und 96 \nAbs. 1 Nr. 6 TKG), die Leistung Preselection schon wegen ihres engen \nZusammenhangs mit dem Sprachtelefondienst als Annexdienstleistung dem \nAnwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG zu unterstellen. Denn der \nGesetzgeber hat die ex-ante-Entgeltregulierung nur ausnahmsweise für den \nehemaligen Monopolbereich (Sprachtelefondienst und \nÜbertragungswegeangebot) für gerechtfertig gehalten, weil er in diesem Be-\nreich auf absehbare Zeit wirksame Wettbewerbsstrukturen nicht erwarte-\nte,\n\n VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2000, - 1 K 11610/97 -.\n\nUnter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in \nRede stehenden Telekommunikationsdienstleistung nur darauf ankommen, ob \nsie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllt. \nDanach ist \"Sprachtelefondienst\" im Sinne des TKG \"die gewerbliche \nBereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der \nVermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten \ndes öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch \neinem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit \neinem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann\". \n\nDie Leistung Preselection lässt sich - was hier allein umstritten ist - als \nBereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie \nist nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen \nEinrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen \nKunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt \nsich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den \nBeteiligten inhaltlich übereinstimmend in dem Verfahren 1 K 958/98 gegeben \nwurde. Danach wird die Leistung Preselection durch \nUmprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden \nzuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. Auf diese \nWeise wird im Vermittlungsrechner sichergestellt, dass die jeweilige \n(Ferngesprächs-)Verbindung von der für den betreffenden Kunden zu-\nständigen Teilnehmervermittlungsstelle im Netz der Klägerin zu dem nächsten \nÜbergabepunkt geführt wird, an dem das Netz der Klägerin mit dem Netz des \nvom Kunden ausgewählten Verbindungsnetzbetreibers zusammengeschaltet \nist. Von dort verläuft die Verbindung dann weiter im Netz dieses \nVerbindungsnetzbetreibers bis zum Netzabschlusspunkt, an dem das \nEndgerät des vom Kunden angewählten Gesprächspartners angeschlossen \nist. Es geht somit um eine Leitwegänderung, die sich ebenso wie sonstige \nvermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen \nVerbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lässt.\n\nDem kann nicht entgegenhalten werden, dass es sich nur um eine \neinmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung \nerschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, \nwie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für \nVermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem \nSprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpft sich die \ndauerhafte Voreinstellung auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber nicht \nin einer einmaligen Dateiänderung. Vielmehr wirkt sich diese bei jeder davon \nerfassten Verbindung aus. Dass es sich \"nur\" um \nProgrammierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von \nsonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV-\ngestützten Vermittlungsstellen. Das zeigt sich insbesondere auch daran, dass \nmit der dauerhaften Voreinstellung eine der beiden Varianten gewählt wird, die \ndas Gesetz in § 43 Abs. 6 TKG den Nutzern zur Sicherstellung der freien \nAuswahl des Verbindungsnetzbetreibers gleichrangig bereitstellt. Wenn aber \ndie dort ausdrücklich geregelte andere Variante der freien Wahl \"im Einzelfall \ndes Verbindungsaufbaus\" (sog. call-by-call) der Vermittlung zuzurechnen ist, \nso ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum dies bei der dauerhaften \nVoreinstellung anders zu qualifizieren sein sollte.\n\nAuch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht \neingewendet werden, dass es sich bei Preselection nur um eine Teilleistung \nhandele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich \nohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, \ndie bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. \nDies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die \nEntgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der \"auf die \neinzelne Dienstleistung\" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt \nvoraus, dass die \"einzelne\" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG \ngenehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn \nder Umstand der bloßen Teilleistung (innerhalb des Angebots von \nSprachtelefondienst) nicht entgegensteht.\n\nSchließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den \nBegriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren \nEndpunkten \n\nvgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., \nRn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Tele-\nkommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , \nRn. 27 zu § 3 TKG.\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des \nTelefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F.), auch \nnoch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des \nVermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst wenn \nman dies bejahte, wäre die dann zu fordernde Auswahlmöglichkeit gegeben. \nEs ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistung \nPreselection abzustellen. Vielmehr ist auch im vorliegenden Zusammenhang \nder Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und \nseinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der \nLeitwegänderung infolge von Preselection abläuft. Der Kunde der Klägerin ist \nnicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten Netz-\nabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehre-\nren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege \ninnerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten \nNetzes des anderen Verbindungsnetzbetreibers die Sprachverbindung letztlich \nabläuft, ist für die Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren \nGesprächspartnern unerheblich. \n\nDass die in § 43 Abs. 6 TKG ausdrücklich geregelte Leistung Preselection \nvom TKG-Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistung, \nsondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistung angesehen wird, lässt \nsich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte \nDatum des 01. Januar 1998, zu dem die für die Verpflichtung aus § 43 Abs. 6 \nSatz 1 TKG erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur \nVerfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG \nnormierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols\".\n\nDie Klägerin hat im vorliegenden Verfahren nichts vorgetragen, was Anlass zu \neiner abweichenden Betrachtungsweise gäbe.\n\n2. Der Hilfsantrag ist teilweise begründet.\n\nDer ablehnende Teil des Bescheides der RegTP vom 15.06.1998 ist rechtswidrig \nund verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für die Frage, ob die \nKlägerin für den Zeitraum vom 07.04.1998 bis 31.12.2000 ganz oder teilweise einen \nAnspruch auf weiter gehende Entgeltgenehmigung gemäß ihrem Antrag vom \n07.04.1998 hat, an der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 \nSatz 2 VwGO insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten ist.\n\n2.1 Das Telekommunikationsgesetz normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Vor-\naussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG \nnur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift \nsowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 14 und 12 GG) \ndes Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, \njedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, \nwenn keine Versagungsgründe vorliegen. \n\nNach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung \nzu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach \nMaßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 \nNr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen \nRechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht \nein Entgelt \"mit diesem Gesetz\" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich \nabweichend von \n§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung \norientiert. \n\n2.2 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Orientierung an den Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung nicht nur eine bloße gesetzgeberische \nZielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine \nselbständige regulatorische Bedeutung zukomme. Ebenso wenig lässt sich \neinwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine \nPrüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. \nermögliche, \n\nso aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, \n1. Aufl. 2001, S. 310, 311.\n\nGegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 \nAbs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu \nentsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. \nDas bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser \nVoraussetzungen - hier möglicherweise die der Orientierung an den Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 \nAbs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann \nnicht entscheidungserheblich.\n\nDarauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche \nGenehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit \ndem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort \n\nBT-Drs. 13/3609, S.42 \n\nheißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt \nder Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung - \njeden- falls - dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im \nAusgangspunkt negativ verläuft.\n\nBestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der \nEinzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung sogar ausschließlich, genannt wird.\n\nFerner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG den Maßstab für die \nEntgeltbeurteilung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht \nausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine \nGenehmigung \"nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31\", also einschließlich der \nVoraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht. \n\nGegen die hier vertretene Auffassung \n\nebenso ohne weiteres: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in \nTrute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 24 Rn. \n62 \n\nspricht auch nicht die Vorschrift des § 30 Abs. 4 TKG über die ex post-\nRegulierung. Zwar ist darin nur eine Entgeltprüfung anhand des Maßstabes des § 24 \nAbs. 2 TKG vorgesehen. Doch beruht dies auf den Besonderheiten einer \nnachträglichen Regulierung, die sich - ebenso wie die Preismissbrauchskontrolle \nnach § 19 Abs. 4 GWB - wesentlich von der hier einschlägigen ex ante-Regulierung \nnach § 25 Abs. 1 TKG unterscheidet. \n\nZusätzlich ist bei der Auslegung zu beachten, dass das \nTelekommunikationsgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus \nArt. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur \nLiberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient\n\nso die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .\n\nMithin ist u.a. bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des \nErlasses des Telekommunikationsgesetzes den Mitgliedstaaten in Bezug auf den \nKostenmaßstab vorgab. Schon in Anhang 2, Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG des \nRates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für \nTelekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG \nNr.L 192 S. 1, hieß es, dass Tarife \"grundsätzlich an den Kosten orientiert\" sein \nmüssen. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler \nBedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen \nBereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des \nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998, ABl. EG Nr.L 101 S. \n24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes \nebenfalls festgeschrieben, dass sie \"dem Grundsatz der Kostenorientierung nach \nAnhang II der Richtlinie 90/387/EWG\" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem \nGrundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, \nd.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht \nkeinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend \nauszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbe-\ngründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung \ngemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.\n\nSchließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der \ntelekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die ex-ante-Entgeltregulierung nicht \nauf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er \nin § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, \"ob und \ninwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren\". Er hat damit den \nMaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. TKG als eigenständige \nGenehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt. \n\nWie sich die Absätze 1 und 2 des § 24 TKG ansonsten zueinander verhalten, \ninsbesondere welche nicht schon von Absatz 1 erfassten Fälle in Absatz 2 geregelt \nsind, braucht aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht beantwortet zu \nwerden, da die RegTP - wie noch darzustellen sein wird - eine ordnungsgemäße \nPrüfung anhand des Maßstabes des Absatzes 1 hier nicht durchgeführt hat.\n\n2.3 Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit \nsich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte \nan den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maß-\nstab konkretisierende \n\nso auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, \nKommentar, \n§ 27 Anhang Rn. 22\n\nVorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die \nKosten der effizienten Leistungsbereitstellung \"aus den langfristigen zusätzlichen \nKosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für \nleistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen \nVerzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die \nLeistungsbereitstellung notwendig sind\". \n\nWie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP von \nden vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden \nKostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat, \nwelche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob \ndiese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind \n\nähnlich: Manssen, a.a.O. § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Schütz/Müller, MMR \n1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 1. \n\nZusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen \ninsbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 \nTEntgV durchführen. \nAnschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob \nnachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV \nübersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind, \ngleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung \nbesteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung \nnachweist.\n\nDie Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen. \nInsbesondere bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass darin nicht \nnur Verfahrensfragen normiert sind, sondern wesentliche materielle \nKostenregelungen getroffen werden. Die Ermächtigung in § 27 Abs. 4 Satz 1 TKG, \n\"die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten näher zu regeln\", beschränkt sich \nnämlich nicht auf Verfahrensfragen. Vielmehr umfasst der Begriff der \nGenehmigungsarten auch die Frage, was mit der in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - im \nUnterschied zu Nr. 2 - genannten \"Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung \nentfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung\" gemeint ist. Lässt sich \naber - wie hier - der Inhalt der Verordnungsermächtigung durch Auslegung (Wortlaut \nund Systematik) ermitteln, genügt diese auch den Bestimmtheitsanforderungen des \nArt. 80 Abs. 1 Satz 2 GG \n\nvgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.05.1997, NJW 1998, 669 (670) und \nvom 01.08.1987, NVwZ 1988, 345 (346).\n\n2.4 Die Ablehnung eines höheren Entgelts wird im angegriffenen Bescheid \nzunächst auf eine Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gestützt. \nInsoweit kommt die RegTP zu dem Zwischenergebnis, diese Unterlagen ließen nicht \ndarauf schließen, dass sich das beantragte Entgelt an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung orientiere oder es der Klägerin bisher nachweislich unmöglich \ngewesen sei, den Prozess der Bereitstellung von Preselection effizienter zu \nrealisieren. Sodann stellt die RegTP maßgeblich auf einen von ihr vorgenommenen \nPreis- und Kostenvergleich mit den Preselectionentgelten in den USA, Kanada, \nNeuseeland und Australien ab. Dabei wird zunächst eine Preisspanne zwischen ca. \n3,- DM und ca. 10,- DM ermittelt, woraus ein genehmigungsfähiges Entgelt von 10,- \nDM abgeleitet wird.\n\nDiese Vorgehensweise entspricht nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 bis 3 \nTEntgV.\n\n2.4.1 Die RegTP hat eine ordnungsgemäße Prüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV \nnicht vollständig vorgenommen. \n\nWie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche Prüfung \ntatsächlich durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die RegTP alle etwaigen \nBeanstandungen benennen und begründen muss und dass sie auch die \nKonsequenzen der Beanstandungen zu beziffern hat. Dies ergibt sich nicht nur aus \ndem Begriff \"prüfen\", sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar bleibt, \nob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. \nDenn diese setzt voraus, dass Kosten nachgewiesen sind, welche die Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen.\n\nDie von der Klägerin errechneten Gesamtkosten (81,97 DM pro umgestellten An-\nschluss) werden nahezu ausschließlich durch die Stundensätze bestimmt. Die von \nder Klägerin zuletzt für das Auftragsmanagement geltend gemachten Stundensätze \nvon 145,50 DM für Geschäftskunden und 135,98 DM für Privatkunden hat die RegTP \naber nicht abschließend geprüft, sondern nur vorläufig bewertet (Bescheid S.13). \nDass dies auf die späte Vorlage der Neuberechnung (vorher: 155,61 DM/158,21 DM) \nzurückzuführen ist, ändert nichts daran, dass eine bis zu Ende durchgeführte \nPrüfung und ein daraus sich ergebendes zahlenmäßiges Ergebnis fehlen. \n\nSoweit im Bescheid aufgrund einer \"derzeitigen Bewertung\" wohl auch für den \nStundensatz im Betriebsbereich in Höhe von 118,37 DM gerügt wird, die Nachweise \nfür die in Ansatz gebrachten Kosten fehlten und die vorgenommene Aufteilung der \nGesamtkosten in Einzel- und Gemeinkosten sei nicht nachvollziehbar, hat die RegTP \naus diesem Mangel keine Konsequenzen gezogen. Denn wenn die RegTP diese \nRüge ernst nähme, blieben von den Stundensätzen kaum noch \nberücksichtigungsfähige Teile übrig. Die Kostenprüfung ist somit in Bezug auf die \nStundensätze allenfalls ansatzweise erfolgt.\n\nAllerdings trägt die Beklagte nunmehr im Klageverfahren vor, die Klägerin habe \nfür die Berechnung der Stundensätze des Auftragsmanagements fälschlicherweise \neinen \"top-down\"-Ansatz gewählt. Dabei würden die Gesamtkosten des \nVertriebsbereichs durch die geplante Anzahl der Mitarbeiter geteilt, ohne dass eine \nDifferenzierung nach Vergütungs- bzw. Besoldungsgruppen stattfinde. Aus dieser \nfalschen Kalkulationsmethode resultiere ein durchschnittlicher Stundensatz, der \nVorleistungskosten anderer Bereiche beinhalte und darüber hinaus vorhandene \nIneffizienzen festschreibe. Was den Betriebsbereich angehe, sei die \nStundensatzermittlung zwar \"bottom-up\" erfolgt. Doch enthalte auch dieser \nStundensatz Gemeinkosten und werde wie beim Auftragsmanagement auf \nVollkostenbasis errechnet. Dieser Ansatz sei jedoch nicht sachgerecht. Vielmehr sei \nes notwendig gewesen, von den Personaleinzelkosten (Personalgrund- und \nPersonalnebenkosten) auszugehen. Eine korrekte Kalkulation hätte zu erheblich \nverminderten Prozessstundensätzen geführt. \n\nDiese Erwägungen sind aber für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht \nvon Bedeutung, so dass offen bleiben kann, ob sie sachlich zutreffen. Maßgeblich ist \nnämlich nicht, was die Beklagte erstmals im Klageverfahren vorträgt, sondern allein \ndas, was im angegriffenen Bescheid ausgeführt wird. Denn nach § 73 Abs. 1 TKG \nentscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlusskammern, und gemäß § 79 \nAbs. 1 Satz 1 TKG ist die Entscheidung der Beschlusskammer zu begründen. Dies \nbedeutet, dass auch nur die Begründung, die die Beschlusskammer für ihre \nEntscheidung gibt, erheblich sein kann. Abgesehen davon ließe sich ein \nNachschieben von Gründen auch nicht mit der Natur des formalisierten und \nfristgebundenen (vgl. § 28 Abs. 2 TKG) Genehmigungsverfahrens vereinbaren. \nEbenso wie im Rechtsstreit gegen die Regulierungsentscheidung nur die vom \nMarktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise \nBerücksichtigung finden dürfen \n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,\n\nkönnen andererseits für die Überprüfung dieser Entscheidung auch nur die im \nverfahrensabschließenden Bescheid genannten Gründe herangezogen werden.\n\nDie Zeitansätze der Klägerin für alle Prozessschritte (64 Minuten je \nEinzelanschluss und 75 Minuten je Basisanschluss) werden im angegriffenen \nBescheid zwar stark gekürzt. Ausgehend von Vorortbeobachtungen vom 27.02. und \n27.03.1998 \"schätzt\" die Beschlusskammer den durchschnittlichen Zeitaufwand auf \nmaximal 12,5 Minuten für einen Einzelanschluss und maximal 14,5 für einen \nBasisanschluss. Doch wird in der Bescheidbegründung nirgendwo ausgeführt, dass \nund in welchem Umfange aus dieser Schätzung die Nichtanerkennung einzelner \nKostenpositionen aus der Gesamtaufstellung (BA I/21) folgt. \n\nSoweit die RegTP auf das von der Klägerin vorgelegte REFA-Gutachten eingeht, \nlässt sich auch daraus nichts Endgültiges und Verbindliches entnehmen. Wie im \nBescheid allerdings zutreffend festgestellt wird, betrifft dieses Gutachten nur den \nProzessschritt 1.1 und ermittelt auf selbst nicht für ausreichend gehaltener \nStichprobenbasis einen Mittelwert von 5,53 Minuten. Welche Konsequenzen daraus \naber für das Gesamtzeitgerüst zu ziehen sind, bleibt im Dunkeln.\n\nSoweit der Bescheid das sog. KPMG-Gutachten behandelt, ist nicht ersichtlich, \nwas dies mit welchen konkreten Konsequenzen für die Kostenprüfung bedeutet. \nWenn dieses Gutachten zu dem Ergebnis kommt, es sei der Klägerin innerhalb der \nnächsten zwei bis drei Jahre möglich, den derzeitigen manuellen Anteil im Ist-\nProzess durch Einführung elektronischer Schnittstellen und Datenübertragung zu \nautomatisieren und damit wesentlich kürzere Bearbeitungszeiten und deutliche \nKostensenkungen zu erreichen, so ist zwar denkbar, dass dieses \nInnovationspotential im Rahmen der Notwendigkeitsprüfung nach § 3 Abs. 2 TEntgV \nzu berücksichtigen sein könnte. Doch geht es im vorliegenden Zusammenhang noch \nnicht um die Frage der Notwendigkeit der Kosten, sondern darum, ob die von der \nKlägerin geltend gemachten Kosten nachgewiesen sind. § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. \n2 TEntgV verlangt die Darlegung der Kosten für die fünf zurückliegenden Jahre, für \ndas Antragsjahr und für die darauf folgenden vier Jahre. Zwar passt die Regelung für \ndie fünf zurückliegenden Jahre hier nicht, da die Leistung Preselection erst seit dem \n01.01.1998 angeboten wird. Doch zeigt die Regelung über den sonstigen \nNachweiszeitraum (Antragsjahr plus vier Jahre), dass nur die von der Klägerin \ngeplanten tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind\n\nso auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Spoerr, a.a.O., \n§ 24 Rn. 36 und 37,\n\nnicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab \nmaßgeblichen - effizienten, d.h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten \nnach \n§ 3 Abs. 2 TEntgV. Wenn im angegriffenen Bescheid gerügt wird, die \nKostennachweise ließen nicht darauf schließen, dass sich die beantragten Entgelte \nam Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten oder es \nder Klägerin bisher nachweislich unmöglich gewesen sei, den Prozess der \nBereitstellung von Preselection effizienter zu gestalten, verkennt die RegTP den \nUmfang der Vorlagepflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV und die \nBedeutung ihrer eigenen behördlichen Prüfungspflicht nach § 3 Abs. 1 TEntgV. Nicht \ndas beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit der geltend gemachten \nKosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach § 2 TEntgV \nnachzuweisen, sondern die RegTP hat zu prüfen, ob und inwieweit sich diese Kosten \nan dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV orientieren.\n\nSoweit die RegTP darauf hinweist, dass die Klägerin für vergleichbare \nDienstleistungen im Bereich des Sprachtelefondienstes, die ebenfalls eine \nAuftragsbearbeitung und einen technischen Schaltvorgang im Netz beinhalten, \nweitaus niedrigere oder gar keine Entgelte verlange \n\n(Einrichtung oder Änderung einer festen Anschlusssperre von Standard-\nISDN- und Euro-ISDN-Telefonanschlüssen: 13,04 DM;\nerstmalige Bereitstellung einer detaillierten Rechnung mit Einzelverbindungs-\nnachweis: 16,52 DM;\nAktivierung/Deaktivierung/Änderung der Anrufweiterschaltung im Bereich der \nEuro-ISDN-Anschlüsse: 6,52 DM;\nbei Euro-ISDN-Anschlüssen die fallweise oder ständige Unterdrückung der \nRufnummer des Anschlusses bei abgehenden Telefonverbindungen oder die \nständige Unterdrückung der Übermittlung der Rufnummer bei ankommenden \nGesprächen: unentgeltlich),\n\nwerden ebenfalls keine konkreten Konsequenzen für die Beantwortung der Frage \ngezogen, ob und inwieweit dies zu einer Nichtanerkennung der vorliegend geltend \ngemachten Kosten führt. Außerdem ist nicht überprüft worden, ob diese Entgelte \nihrerseits an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind.\n\n2.4.2 Statt die vorgelegten Kostenunterlagen entsprechend § 3 Abs. 1 und 2 \nTEntgV konsequent durchzuprüfen, stützt sich die RegTP maßgeblich auf eine Art \nVergleichsmarktbetrachtung. Doch steht dieses Vorgehen nicht mit § 3 Abs. 3 \nTEntgV in Einklang. \n\nSoweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich \nangesprochen wird, soll diese \"im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1\", und zwar \n\"zusätzlich\" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von \nAnhaltspunkten und Hilfsdaten\n\nvgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 22;\nSpoerr, a.a.O., § 24 Rn. 32\n\nzur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es \nhandelt sich nach dieser Vorschrift somit um einen lediglich ergänzenden \nPrüfungsschritt\n\nso auch: Manssen, § 27 Anhang Rn. 32 ,\n\nder - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur \nvon Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise \nwettbewerbsnah beurteilen zu können. Wird aber - wie hier - die Prüfung der \nvorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren \nWeise durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht \nzusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann \nabweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar. \n\nDagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des \nTKG-Gesetzentwurfs \n\nBT-Drs. 13/3609 S. 42/43: \"Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser \nPrüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das \nden Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von \nvergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb \nzugelassen ist - heranziehen\".\n\nwerde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als \ngleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der \nallein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - Ent-\nwurfsbegründung ab.\n\nIm Übrigen kann auch nicht davon die Rede sein, dass die Leistung Preselection \nin den USA, Kanada, Australien und Neuseeland entsprechend der ausdrücklichen \nAnforderung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV \"im Wettbewerb\" angeboten wird. Das \nsetzte schon nach dem Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals voraus, dass die \nLeistung ohne staatliche Preisregulierung und frei am Markt unter wirksamen \nKonkurrenzbedingungen erbracht wird. Auch dem Zweck der Regulierung, die \nEntgelte der Klägerin als Marktbeherrscherin auf dem - derzeit noch - hypothetischen \n(Als-Ob-) Niveau eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. § 2 \nAbs. 2 Nr. 2 TKG) zu genehmigen, kann nur entsprochen werden, wenn man als \nVergleichsmaßstab Märkte mit bereits funktionierendem Wettbewerb heranzieht \n\nähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 - \n(Entscheidungsabdruck S.9).\n\nDenn nur ein sich auf derartigen Märkten frei herausbildendes Preis- und \nKostenniveau kann für die Feststellung eines wettbewerbsanalogen Entgelts von \nhinreichender Aussagekraft sein.\n\nDiese Sichtweise entspricht zudem der Vergleichsmarktvorschrift des § 19 Abs. 4 \nNr. 2 GWB. Deren Auslegung\n\nvgl. z.B.: BGH, Beschluss vom 12.02.1980, BGHZ 76, 142 (151). \n\nist entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Zusammenhang \nverwertbar. Zwar trifft es zu, dass die ex ante-Preisregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG \ndie Bedingungen eines funktionsfähigen Wettbewerbs erst herstellen soll und \ndeshalb vom Zweck her nicht vergleichbar ist mit der bloßen Missbrauchskontrolle \nnach dem Kartellrecht. Doch ändert dies nichts daran, dass als Bezugspunkt für eine \nVergleichsbetrachtung in beiden Normbereichen nur ein Markt mit aus sich heraus \nfunktionierendem Wettbewerb in Betracht kommen kann. Diesem Zusammenhang \nzwischen dem TKG und dem GWB ist im Hinblick auf § 82 S.5 TKG bei der \nAuslegung Rechnung zu tragen.\n\nDie Klägerin hat vorgetragen, dass die Preise auf dem Telekommunikationsmarkt \nin den USA, Kanada, Australien und Neuseeland staatlich festgesetzt werden. Die \nBeklagte hat dies im angegriffenen Bescheid sinngemäß und in der mündlichen \nVerhandlung ausdrücklich bestätigt. Somit fehlt es an einer wesentlichen \nVoraussetzung des § 3 Abs. 3 S. 1 TEntgV, um das Preisniveau in diesen Länder \nvergleichsweise heranziehen zu können.\n\n2.4.3 Der von der RegTP durchgeführte Vergleich mit den Preselection-Entgelten in \nden USA, Kanada, Australien und Neuseeland kann auch nicht etwa als \neigenständiger Prüfungsmaßstab (als eine Art Vergleichsbetrachtung sui generis) \nherangezogen werden. \n\nZwar zeigt die Verwendung des Wortes \"insbesondere\" in § 3 Abs. 3 Satz 1 \nTEntgV, dass nicht allein die dort näher geregelte Vergleichsmarktbetrachtung \nzulässig ist. Doch stehen dem durchgeführten Vergleich mit regulierten Märkten \nebenfalls die oben dargelegten Hindernisse entgegen, wonach eine Kostenprüfung \nnach § 3 Abs. 3 TEntgV nur zusätzlich im Rahmen des Absatz 1 erfolgen kann. \nZudem fördert ein derartiger Vergleich schwerlich einen dem Zweck der \nEntgeltregulierung entsprechenden Erkenntnisgewinn. Denn er orientiert sich an der \nRegulierungspraxis in den Vergleichsländern, ohne zu hinterfragen, ob diese Praxis \nihrerseits aus dem Kosten- und Preisniveau auf Märkten mit wirklich bestehendem \nWettbewerb abgeleitet ist. Ferner machte es wenig Sinn, in § 3 Abs. 3 TEntgV ein \nbestimmtes Vergleichsmarktverfahren zu regeln, und diese Regelung in derselben \nVorschrift durch Zulassung einer davon abweichenden Vergleichsmethode zu \nunterlaufen.\n\nSoweit schließlich die EU-Kommission in der dritten Begründungserwägung ihrer \nEmpfehlung vom 20.3.2000, ABL. Nr.L 83 S. 30, den nationalen \nRegulierungsbehörden die Orientierung an der \"besten gegenwärtigen Praxis\" \nvorschlägt, bezieht sich dies nur auf den Vergleich mit anderen EU-Mitgliedstaaten \nund zudem nur auf Zusammenschaltungsentgelte. Es kann somit dahingestellt \nbleiben, ob ein derartiger Vergleichsansatz ohne entsprechende Änderung des § 3 \nAbs. 3 TEntgVO nach deutschem Recht zulässig wäre.\n\n2.5 Die Frage der rückwirkenden Erteilung der Entgeltgenehmigung haben die Kam-\nmer und das OVG NRW\n\nvgl.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 10404/98 -; OVG NRW, \nBeschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,\n\nin Bezug auf Wettbewerberentgelte bereits bejaht. Die Gründe sind den \nBeteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden, zumal zur \nRückwirkung im angegriffenen Bescheid keinerlei Ausführungen enthalten sind.\n\nFür Endkundenentgelte kann nichts anderes gelten. Soweit die Beklagte im \nKlageverfahren auf die Regelung des § 29 Abs. 1 und 2 TKV verweist, wonach die \nÄnderung von Entgelten marktbeherrschender Anbieter von Sprachtelefondienst \nfrühestens einen Monat nach ihrer Veröffentlichung in Kraft treten und wonach bei \ngenehmigungspflichtigen Entgelten diese Veröffentlichung nicht vor Erteilung der \nGenehmigung erfolgen darf, zwingt dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Denn \ndiese Vorschrift gilt nur für den hier nicht gegebenen Fall der \"Änderung\" von \nEntgelten. Dass der Begriff der Änderung wörtlich zu verstehen ist und somit nicht \netwa auf den hier vorliegenden Fall der erstmaligen Entgeltgenehmigung ausgedehnt \nwerden kann, ergibt sich ferner aus dem Text der Ermächtigungsvorschrift des § 41 \nAbs. 3 Nr. 6 TKG. Darin ist nämlich von den \"bei Angebotsänderungen\" \neinzuhaltenden Verfahren und Fristen die Rede.\n\n2.6 Zwar ist die von der RegTP getroffenen Ablehnungsentscheidung aus den \ndargelegten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch \nfehlt es andererseits im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäß durchgeführte \nKostenprüfung an der nötigen Spruchreife, um dem Verpflichtungsbegehren der \nKlägerin ganz oder teilweise stattgeben zu können. \n\nDies gilt auch insoweit als eine rückwirkende Genehmigung ab Antragstellung \n(07.04.1998) und zumindest in Höhe des von der RegTP bewilligten Betrages (27,- \nDM) im Streit ist. Denn die oben dargestellten Rechtswidrigkeitsgründe schlagen \nauch auf den nicht angefochtenen Genehmigungsteil durch. \n\nUnter diesen Umständen ist die Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur \nNeubescheidung nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu verpflichten. Zwar ist \nes grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife selbst herzustellen. Doch gilt \neine Ausnahme u.a. dann, wenn es um Entscheidungen geht, die hochkomplexe \nAbwägungen durch eine mit besonderen Fachkenntnissen ausgestattete Behörde \nerfordern\n\nvgl. Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113 \nRn. 39; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., § 113 \nRn. 198 und 199.\n\nDies ist vorliegend der Fall, da eine ordnungsgemäße, u.a. schwierige \nregulatorische Fragen aufwerfende Kostenprüfung nach § 3 TEntgV noch nicht \ndurchgeführt wurde und dafür die RegTP als besondere, wissenschaftlich \nunterstützte Fachbehörde (vgl. \n§ 70 TKG) aufgerufen ist. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Spruchreife \nauch deshalb fehlt, weil der RegTP im Rahmen der Entgeltregulierung - etwa - \nBeurteilungsspielräume eingeräumt sind.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO. Die Entschei-\ndung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 \nZPO.\n\nDie Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 \nNr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-02-21/1-k-5694-98","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":13},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":11},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":8},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 87f","ref_norm":"87f","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"FinAusglG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2002-02-21/1-k-5694-98","retrieved":"2026-10-25 20:22:05.530297+00:00"},"card":{"id":"vg-koeln/2002-02-21/1-k-5694-98","court":"VG Köln","court_id":"vg-koeln","court_as_stated":"Verwaltungsgericht Köln","panel":"1. 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