{"status":"available","doknr":"OLD300780","ecli":"ECLI:DE:VGK:2001:1016.15L505.01.00","court":"Verwaltungsgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-10-16","aktenzeichen":"15 L 505/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung wird ab-\ngelehnt.\n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, im Bundesamt für Sicherheit in der In-\nformationstechnik Frau Regierungsamtsrätin O. solange nicht in ein Amt der \nBesoldungsgruppe A 13 zu befördern, bis das Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen über eine Zwischenregelung aufgrund eines Antrages auf Zu-\nlassung der Beschwerde entschieden hat, der innerhalb von drei Werktagen nach \nZustellung dieses Beschlusses an den Antragsteller zu stellen ist.\n\n3. Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag des Antragstellers,\n\n3\n\ndie Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver-\npflichten, die beabsichtigte Beförderung der Frau Regierungsamtsrätin \nO. bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung über seinen Beförde-\nrungsantrag und seines Widerspruchs gegen die Auswahlmitteilung zu-\ngunsten von Frau O. vom 18.12.2000 zu unterlassen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. \n\n5\n\nEine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsord-\nnung (VwGO) i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn \nder Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) \nund durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses \nRechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht \nvor, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht \nhat.\n\n6\n\nEin Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra-\ngung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1 \nSatz 2, 23 Bundesbeamtengesetz (BBG) Beförderungen aufgrund einer Auslese der \nBewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Dieses \nGebot (Leistungsgrundsatz) dient auch den berechtigten Interessen der Beamten, \nangemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der \nDienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern eine am Leistungs-\ngrundsatz ausgerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch \neine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass \neine fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförderung führen wür-\nde,\n\n7\n\nvgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG \nNRW), Beschluss vom 05.06.1989 - 12 B 1024/89 -.\n\n8\n\nVorliegend hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher \nAnspruch zusteht.\n\n9\n\nDie Entscheidung der Antragsgegnerin, die mit dem Antragsteller konkurrierende \nRegierungsamtsrätin O. für eine Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 g \nBundesbesoldungsordnung (BBesO) vorzusehen, ist nach der im einstweiligen \nRechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und \nRechtslage nicht rechtswidrig. Es spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit \ndafür, dass der Antragsteller der genannten Konkurrentin bei der streitgegenständli-\nchen Beförderungsentscheidung vorgehen würde.\n\n10\n\nIn formeller Hinsicht lässt die Auswahlentscheidung keine Rechtsfehler erkennen; \ninsbesondere hat der zuständige Personalrat unter dem 14.12.2000 der streitigen \nMaßnahme zugestimmt.\n\n11\n\nWas die materielle Rechtslage anbetrifft, hat die Antragsgegnerin ihre Entschei-\ndung über die Beförderung von Frau Regierungsamtsrätin O. ausweislich des Be-\nsetzungsberichts vom 01.12.2000 aufgrund eines Leistungs- und Eignungsvergleichs \nder für die Besetzung der offenen Dienstposten in Betracht kommenden Beamtinnen \nund Beamten vorgenommen und hierbei die Auswahl an den Ergebnissen des Re-\ngelbeurteilungsdurchganges 2000 orientiert. Sie hat damit in rechtlich zutreffender \nWeise die Grundsätze angewandt, die der Dienstherr nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, \n23 BBG bei Beförderungen und den diesen vorausgehenden Entscheidungen über \ndie Übertragung eines Beförderungsdienstpostens anzuwenden hat, nämlich eine \nAuslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzuneh-\nmen. Eignung und Leistung eines Beamten sind wiederum gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 \nBundeslaufbahnverordnung (BLV) mittels dienstlicher Beurteilungen zu bewerten. \nAuswahlentscheidungen wie die hier vorliegende haben sodann unter rechtmäßiger \nWürdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu erfolgen. Dabei ist in diesem \nZusammenhang maßgeblich auf die letzte dienstliche Beurteilung abzustellen.\n\n12\n\nGemessen an diesen Grundsätzen ist nicht festzustellen, dass der Antragsteller \neinen Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand gegenüber der Konkurrentin Regie-\nrungsamtsrätin O. aufweist. Die Leistungen des Antragstellers wurden bei der hier \nmaßgeblichen letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2000 mit dem Gesamtur-\nteil \"6\" (entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht, wobei gelegentlich herausra-\ngende Leistungen erbracht werden) bewertet. Demgegenüber erhielt Frau O. bei \nihrer letzten Regelbeurteilung zum selben Stichtag die zweitbeste Note von 8 Punk-\nten als Gesamturteil (übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende \nLeistungen). Ein Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand des Antragstellers mit seiner \nKonkurrentin ist, legt man diese aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde, somit \nnicht gegeben.\n\n13\n\nEs ist im Rahmen des hier allein gebotenen und möglichen summarischen \nVerfahrens auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller aufgrund seiner \nEinwände gegen seine letzte Regelbeurteilung eine der Konkurrentin vergleichbare \nNote erreichen könnte.\n\n14\n\nHierbei ist von entscheidender Bedeutung, dass Gegenstand des vorliegenden \nVerfahrens nicht unmittelbar die vom Antragsteller beanstandete dienstliche \nBeurteilung zum Stichtag 01.06.2000 ist. Es geht hier vielmehr allein um die \nvorläufige Sicherung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf \nermessensfehlerfreie Auswahl bei der zu treffenden Entscheidung einer Beförderung \nin ein Amt der BesGr. A 13 g BBesO. Dem steht nicht entgegen, dass diese \nAuswahlentscheidung ihrerseits nicht unwesentlich vom Inhalt - und insbesondere \nvon der Gesamtnote - der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber für ein \nBeförderungsamt abhängt. Das ändert aber nichts daran, dass die Frage der \nRechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer \nStellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner \numfänglichen und abschließenden Prüfung unterliegt.\n\n15\n\nDie Frage, in welchem Umfang die einer Auswahlentscheidung zugrunde \nliegende Beurteilung eines Bewerbers überhaupt in einem Verfahren wie dem \nvorliegenden zu prüfen ist, wird in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts \nfür das Land Nordrhein-Westfalen allerdings uneinheitlich beantwortet,\n\n16\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00 -.\n\n17\n\nEinig ist sich die Rechtsprechung, dass es nicht mit dem zur Aufrechterhaltung \nder Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlichen Erfordernis \nzeitnaher Besetzung freier und freigewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre, \ndie Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die \nUntersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren \neiner umfänglichen und abschließenden Prüfung zu unterziehen. Aufgrund dessen \nsei es gerechtfertigt, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes \nim Grundsatz von der Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilung \nauszugehen. Ob von diesem Grundsatz aber erst dann eine Ausnahme zu machen \nist, wenn die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein \noffensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt, \n\n18\n\nvgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.02.2001 - 12 B 54/01 - und vom \n05.09.2000 - 12 B 1132/00 -,\n\n19\n\noder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen \nBeurteilung eingeleitetes Hauptverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte, \nwird jedoch vom 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-\nWestfalen in dem soeben genannten Beschluss vom 05.04.2001 offengelassen.\n\n20\n\nIn diesem Zusammenhang erlangt aber auch noch der Gesichtspunkt \nBedeutung, dass nicht jeder etwaige Fehler in der dienstlichen Beurteilung eines der \nfür eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber geeignet ist, die \nRechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Vorliegend wäre etwa nur \nein solcher Fehler der vom Antragsteller beanstandeten dienstlichen Beurteilung von \nBedeutung, bei dessen Vermeidung der Antragsteller zumindest gleich gut hätte \nbeurteilt werden müssen wie die ausgewählte Konkurrentin, \n\n21\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1998 - 12 B 2479/97 -.\n\n22\n\nDas bedeutet hier, dass der Antragsteller einen Anspruch zumindest auf das \nGesamturteil der Notenstufe \"8\" glaubhaft machen müsste. Dass sich der \nBeurteilungsspielraum des Dienstherrn auf eine solche Endnote verengt hätte, lässt \nsich jedoch vorliegend unter Würdigung des Vorbringens des Antragstellers nicht \nfeststellen.\n\n23\n\nSoweit der Antragsteller darauf verweist, die in den hier maßgeblichen \nBeurteilungsrichtlinien (BRL) vorgesehenen Richtwerteempfehlungen für die besten \nNotenstufen seien einseitig durch den Präsidenten des Bundesamtes für Sicherheit \nin der Informationstechnik ohne Beteiligung des Personalrates von ca. 50 % auf 33,3 \n% reduziert worden, so dass sich der Beurteilungsmaßstab noch weiter verschärft \nhabe, ist darauf hinzuweisen, dass dies - sollte der Vortrag so zutreffen - nicht nur \nden Antragsteller, sondern alle mit ihm konkurrierenden Beamten, mithin auch die \nausgewählte Konkurrentin Regierungsamtsrätin O. , betrifft. Eine einseitige \nBenachteiligung des Antragstellers ist mithin nicht gegeben. Es ist weder \nsubstantiiert behauptet noch erkennbar, dass der eventuell neue, strengere \nBeurteilungsmaßstab vorliegend nicht gleichmäßig auf alle konkurrierenden Beamten \nangewandt worden wäre,\n\n24\n\nvgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 09.02.2001 \n- 15 L 3098/00 -.\n\n25\n\nAuch die vom Antragsteller gerügten individuellen - angeblichen - Fehler bei der \nErstellung seiner Beurteilung zum Stichtag 01.06.2000 führen entweder nicht zu \nderen Rechtswidrigkeit oder aus ihnen ist nicht glaubhaft herzuleiten, dass der \nAntragsteller mit der Note \"8\" hätte beurteilt werden müssen.\n\n26\n\nSoweit er in diesem Zusammenhang geltend macht, die in 6.2 BRL und 6.3 \nvorgesehenen Personalführungs- bzw. Beurteilungsvorgespräche seien mit ihm nicht \ngeführt worden, könnte dies nicht zur Aufhebung seiner Beurteilung führen, denn das \nFehlen solcher durch Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen Gespräche macht \neine Beurteilung alleine deshalb nicht rechtswidrig, \n\n27\n\nvgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 14.02.1990 \n- 1 WB 181/88 -, BVerwGE 86, 240.\n\n28\n\nDie Fürsorgepflicht des Dienstherrn mag es zwar grundsätzlich gebieten, den \nBeamten vor der Beurteilung anzuhören und ihn beispielsweise auf abfallende \nLeistungen rechtzeitig hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit der Verbesserung zu \ngeben. Trotzdem führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung einer Beurteilung, weil in-\nhaltlich auch eine unter Missachtung dieser Verpflichtung erstellte dienstliche \nBeurteilung zutreffen kann oder nicht. Die Durchführung des Beurteilungsgesprächs \nbzw. mehrerer Gespräche mag geeignet sein, die Wahrscheinlichkeit einer \nzutreffenden Beurteilung zu erhöhen, sie ist aber keine notwendige Voraussetzung \nfür eine solche. Folgte man zudem der Ansicht des Antragstellers, entstünde \nanderenfalls die kaum hinnehmbare Konsequenz, dass der \"Fehler\" eines \nunterlassenen oder verspätet durchgeführten Beurteilungsgesprächs nicht geheilt \nwerden könnte mit der Folge, dass die Beurteilung, wäre sie deshalb als rechtswidrig \naufzuheben, nicht erneut erstellt werden könnte und dürfte.\n\n29\n\nAuch der Vortrag des Antragstellers, das Abstimmungsverfahren in den \nBeurteilungskonferenzen sei nicht nach dem in den Beurteilungsrichtlinien \nvorgeschriebenen Verfahren durchgeführt und der Erstbeurteiler in unzulässiger \nWeise beeinflusst worden, kann im Rahmen des vorliegenden summarischen \nVerfahrens nicht zum Erfolg führen. Denn auch wenn man dem Vortrag des \nAntragstellers insoweit folgen würde, würde dies nicht bedeuten, dass seine Leis-\ntungen mit dem für eine Beförderung notwendigen Punktwert von \"8\" hätten beurteilt \nwerden müssen. Dem steht nicht entgegen, dass der Erstbeurteiler des \nAntragstellers in seiner Stellungnahme vom 28.02.2001 ausgeführt hat, er halte bei \nKenntnis des Gesamtsachverhalts angesichts dauerhaft herausragender Gesamt-\nleistungen des Antragstellers die Vergabe der Gesamtnote \"8\" an diesen für \nangemessen. In diesem Zusammenhang ist 5.5.1 Abs. 2 Satz 3 BRL zu \nberücksichtigen, wonach der Zweitbeurteiler die abschließende Note festlegt. Aus der \nStellungnahme des Zweitbeurteilers, des Abteilungsleiters V, vom 20.03.2001 wird \naber deutlich, dass dieser an der von ihm für den Antragsteller vergebenen \nGesamtnote \"6\" festhält.\n\n30\n\nSchließlich lässt sich das Begehren des Antragstellers auch nicht daraus \nherleiten, dass ihm mit Wirkung vom 01.11.1998 eine Leistungsstufe gemäß § 27 \nAbs. 3 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) für dauerhaft herausragende Leistungen \ngewährt worden ist. Dabei kann die Kammer vorliegend dahingestellt sein lassen, ob \ndie Gewährung einer solchen Leistungsstufe generell sich auf eine zu erstellende \nBeurteilung in einer für den Beamten günstigen Weise auswirken muss. Vorliegend \nist zu Lasten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass der Beurteilungszeitraum \nfür die hier in Rede stehende Beurteilung vom 10.12.1997 bis 01.06.2000 reicht, \nwährend die Leistungsstufe nur Entwicklungen bis zum 01.11.1998 berücksichtigen \nkonnte. Somit sind im gesamten Beurteilungszeitraum von ca. 2 ½ Jahren lediglich \n11 Monate deckungsgleich. Diesen Umstand berücksichtigt auch der Zweitbeurteiler \nin seiner Stellungnahme vom 20.03.2001 wenn er ausführt, die Leistungsstufe \nbeziehe sich auf Leistungen im Jahre 1998 und in den Vorjahren, in welchen \nZeitraum die Regelbeurteilung 1997 falle, in der dem Antragsteller \nüberdurchschnittliche Leistungen bescheinigt worden seien. Eine zwingende \nAuswirkung der Leistungsstufe auf die hier in Rede stehende Beurteilung dergestalt, \ndass diese auf 8 Punkte angehoben werden müsste, ist nicht zu erkennen.\n\n31\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 Verwaltungs-\ngerichtsordnung (VwGO).\n\n32\n\nDie Entscheidung zu Ziffer 2) beruht auf einer analogen Anwendung des § 149 \nAbs. 1 Satz 2 VwGO. Zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes für den \nAntragsteller ist nach dem Ermessen der Kammer hier die Anordnung geboten. Der \nAntragsteller hat beantragt, die Beförderung der Mitkonkurrentin Regierungsamtsrätin \nO. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag zu \nunterlassen. Damit hat er sich die Absicht offengehalten, gegen einen für ihn \nnegativen Beschluss der Kammer die Zulassung der Beschwerde durch das \nzuständige Oberverwaltungsgericht zu beantragen. Da die \nVerwaltungsgerichtsordnung dieses Rechtsmittel grundsätzlich bereithält, muss dem \nAntragsteller auch die Möglichkeit gewährt werden, dieses Rechtsmittel in Anspruch \nzu nehmen, ohne dass zuvor durch eine Maßnahme der Antragsgegnerin Tatsachen \ngeschaffen würden, die die weitere Inanspruchnahme des Rechtsschutzes \nausschlössen. Solche Tatsachen würden aber bei einem Unterbleiben einer \nAnordnung analog § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO drohen, da die Antragsgegnerin \nansonsten rechtlich nicht gehindert wäre, die beabsichtigte Beförderung unverzüglich \nnach Zustellung des Beschlusses der Kammer auszusprechen. Die hierdurch \ngegebene Regelungslücke im Rechtsschutzsystem kann nur durch eine analoge \nAnwendung von § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschlossen werden.\n\n33\n\nDurchgreifende Bedenken gegen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bestehen \nnicht. Einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden Regelung hat der Antragsteller - \nzumindest konkludent - mit der Antragsschrift vom 07.03.2001 gestellt. Es ist auch \nanerkannt, dass § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO analog auch schon vor einer Anfechtung \nder erstinstanzlichen Entscheidung angewandt werden kann,\n\n34\n\nvgl. Kopp, VwGO, 11. Aufl. 1998, § 149 Rdnr. 2, \n\n35\n\nso dass keine Bedenken bestehen, die Vorschrift auch vor Einlegung eines \nAntrages auf Zulassung der Beschwerde anzuwenden. In § 146 Abs. 6 Satz 2 VwGO \nwird schließlich nur die Vorschrift des § 148 Abs. 1 VwGO über die Abhilfebefugnis \ndes Verwaltungsgerichts für nicht anwendbar erklärt, nicht aber die Vorschrift des § \n149 VwGO. Deshalb folgt die Kammer der Auffassung, wonach § 149 Abs. 1 Satz 2 \nVwGO auch in den Fällen, in denen die Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO von \neiner Zulassung abhängig ist, grundsätzlich anwendbar ist,\n\n36\n\nvgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl. 1997, § 149 Rdnr. 5.\n\n37\n\nDie Kammer folgt obiger Kommentierung auch insoweit, als eine analoge \nAnwendung der Vorschrift alle Zwischenregelungen erlaubt, die nach dem Ermessen \ndes Gerichts erforderlich sind, um einen effektiven Rechtsschutz im Einzelfall unter \nBerücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes zu gewähr-\nleisten. Für das Beamtenrecht besteht aufgrund der gefestigten Rechtsprechung die \nBesonderheit, dass einerseits nach der Beförderung des Konkurrenten eine \nAuswahlentscheidung nicht mehr angefochten werden kann, andererseits einem \nWiderspruch gegen eine Auswahlentscheidung keine aufschiebende Wirkung \nzukommt. Als Ausgleich hierfür muss dem bei der Auswahlentscheidung nicht be-\nrücksichtigten Konkurrenten aber grundsätzlich zumindest ein effektives Eilverfahren \nnach § 123 VwGO, auch über alle von der Rechtsordnung gewährleisteten \nInstanzen, zur Verfügung stehen, soweit nicht ausnahmsweise besondere Gründe \nnach dem Ermessen des Gerichts dies nicht als geboten erscheinen lassen.\n\n38\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 \nGerichtskostengesetz (GKG).\n\n39","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300780","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2001-10-16/15-l-505-01","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 149","ref_norm":"149","n":6},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":2},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/300780","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300780","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2001-10-16/15-l-505-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/300780","retrieved":"2026-07-09 03:25:51.593375+00:00"}}