{"status":"available","doknr":"NRWE-ovgs/vg_gelsenkirchen/j2010/12_K_2072_06urteil20100629","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2010:0629.12K2072.06.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":"12. Kammer","decided":"2010-06-29","aktenzeichen":"12 K 2072/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Eine vorrangig am Vorliegen einer bestimmen Wartezeit orientierte Auswahlentscheidung ist auch bei den von der Deutschen Telekom AG beurlaubten und einem Tochterunternehmen angestellten Beamten rechtswidrig.","text_plain":"Tenor\n\nEs wird festgestellt, dass die Ablehnung der Beförderung zum 1. März 2006 im Bescheid vom 20. April 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. Juni 2006 rechtswidrig war.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nTatbestand:\n\nDer am 0. Oktober 0000 geborene Kläger stand im Dienst der Beklagten und war bei der E. U. AG\nbeschäftigt. Der Kläger, der zuvor Beamter des gehobenen fernmeldetechnischen Dienstes gewesen war, wurde nach der\nZulassung zum Verwendungsaufstieg in den höheren nichttechnischen Dienst im Dezember 1993 mit Wirkung vom 1. Juni\n1994 zum Rat (A13) und mit Wirkung vom 1. Februar 1996 zum Oberrat (A 14) befördert.\n\nMit Ablauf des 31. Oktober 2008 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt. \n\nSeit dem 1. Juli 1994 war der Kläger zur Aufnahme einer Tätigkeit als Angestellter bei der U. -Tochter\n00System beurlaubt. Seit dem 1. September 2001 war er bei fortwährender Beurlaubung als Angestellter bei der Systems\nO. GmbH, Entwicklungszentrum Rhein-Ruhr als Leiter eines Entwicklungsbereiches tätig.\n\nEine Teilnahme des Klägers am seinerzeit praktizierten Verfahren zur Erweiterung der Ämterreichweite für\nVerwendungsaufsteiger nach A 15 wurde im August 2002 abgelehnt. \n\nMit Schreiben vom 22. Dezember 2005 beantragte der Kläger, in den Kreis der zu befördernden Beamten aufgenommen\nzu werden. Nachdem die E. U. AG, Niederlassung Personalbetreuung für zu Töchtern beurlaubte\nMitarbeiter (0000)mit Schreiben vom 30. Januar 2006 eine ablehnende Mitteilung gemacht und der Kläger mit\nSchreiben vom 22. Februar 2006 um einen anfechtbaren Bescheid gebeten hatte, erließ die 0000 den Bescheid\nvom 20. April 2006. Hierin wurde ausgeführt, grundsätzlich wäre eine Beförderung nach A 15 erst nach einer\nerfolgreichen Vorstellung vor dem Bundespersonalausschuss und dessen entsprechende Entscheidung möglich gewesen.\nDiese Voraussetzungen seien beim Kläger nicht gegeben. Erst durch die Änderung der Laufbahnverordnung (0000LV)\nzum 10. Mai 2003 sei ab diesem Zeitpunkt das Verfahren zur Befähigungserweiterung entfallen. Da für\nVerwendungsaufsteiger eine Beförderung ohne Befähigungserweiterung bis zum 9. Mai 2003 nicht möglich gewesen sei,\nkönne die Wartezeit in diesen Fällen nicht nach der Zeit seit der letzten Beförderung berechnet werden. Stattdessen\nsei für die Berechnung der individuellen Mindestwartezeit der beurlaubten Beamten ohne Befähigungserweiterung der\n10. Mai 2003 zu wählen. Diese Regelung diene dem Schutz vor Benachteiligung der Beamten, die das Erweiterungsverfahren\nvor dem Bundespersonalausschuss erfolgreich durchgeführt hätten. \n\nDer Kläger habe bei den Beförderungen zum 1. März 2006 nicht berücksichtigt werden können, da er die Wartezeit\nnicht erfüllt habe. Die Wartezeiten hätten in den letzten Jahren 100 bis 120 Monate betragen. \n\nHiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 15. Mai 2006 Widerspruch ein. Er trug unter Hinweis auf sein\nSchreiben vom 22. Februar 2006 vor, es bleibe unklar, wie der Beförderungszeitpunkt für ihn als beurlaubter\nBeamter ermittelt werde und inwieweit das Leistungsprinzip Berücksichtigung finde. \n\nDer Vorstand der E. U. AG wies den Widerspruch durch Bescheid vom 16. Juni 2006 zurück; er\nwertete das Schreiben des Klägers vom 22. Februar 2006 als Antrag auf Berücksichtigung bei der Beförderungsaktion 2006.\n\nZur Begründung führte er aus, das Verfahren zur Beförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten Beamten\nsei in einer Anweisung vom 6. August 1997 und entsprechenden Ergänzungsanweisungen geregelt. Voraussetzung für eine\nBeförderung sei - wie auch bei aktiven Beamten -, dass eine höherwertige Tätigkeit verrichtet werde. \n\nDie von den Beamten bei der Tochtergesellschaft ausgeübte Tätigkeit müsse nach Art und Schwierigkeit mindestens\nden Anforderungen des Beförderungsdienstpostens der aktiven Beamten entsprechen. \n\nBevor die Beförderungsvoraussetzungen geprüft würden, müsse der Beamte eine für das Beförderungsamt vorgegebene\nMindestwartezeit abgeleistet haben. Da bei den Tochterunternehmen die Zahl der höherwertigen Arbeitsplätze nicht\nan Stellenplanvorgaben gekoppelt sei, sei über das Regulativ einer vorgegebenen durchschnittlichen Wartezeit die Zahl\nder verfügbaren Beförderungsplanstellen angepasst worden. Diese Wartezeit werde jährlich neu berechnet. Reguliert\ndurch die Wartezeit hätten Beförderungsplanstellen für Beamte mit einem allgemeinen Dienstalter (gemeint: die Zeit\nseit der letzten Beförderung) 1. Juli 1997 und älter zur Verfügung gestanden. Dieser Personenkreis sei in die\nVorbereitung der Beförderungsmaßnahme zum 1. März 2006 einbezogen worden. Das allgemeine Dienstalter des Klägers sei\njedoch fiktiv der 10. Mai 2003. Er sei daher nicht in die weitere Prüfung der Beförderungsvoraussetzungen für die\nMaßnahme 1.März 2006 einbezogen worden. \n\nMit Inkrafttreten der Änderungsverordnung zur 0000LV am 10. Mai 2003 sei gemäß § 16 000LV (n.F.) das Verfahren\nzur Befähigungsnachweisung für Verwendungsaufsteiger nach Entscheidung durch einen Ausschuss entfallen. \n\nZur Vermeidung von Ungleichbehandlungen von Beamten ohne Befähigungserweiterung gegenüber Beamten, die eine\nerfolgreiche Vorstellung vor dem Bundespersonalausschuss absolviert und damit die Erweiterung der Ämterreichweite\nfür eine Beförderung nach A 15 erhalten hätten, sei fiktiv als allgemeines Dienstalter der Zeitpunkt der Umsetzung\nder Änderung der 000LV gewählt worden. Dies sei der 10. Mai 2003. \n\nDie Ableistung einer Mindestwartezeit sei bei den beurlaubten Beamten unabdingbar, um das Fortkommen der\nbeurlaubten Beamten der regelmäßigen Laufbahnentwicklung der aktiven Beamten anzupassen. \n\nDas Leistungsprinzip werde dadurch nicht in Frage gestellt, da die Wartezeit bei beurlaubten Beamten nur ein\nzusätzliches Kriterium sei. \n\nAm 13. Juli 2006 hat der Kläger Klage erhoben. \n\nDer Kläger trägt vor, die ablehnende Entscheidung seines Beförderungsgesuchs verstoße gegen das in Art. 143 b\nAbs. 3 GG und § 5 Abs. 1 Postpersonalrechtsgesetz (000PersRG) enthaltene Benachteiligungsverbot. Wenn sich auch\ndie laufenden Bezüge bei einer Beförderung nicht änderten, habe die Besoldungsgruppe maßgebliche Auswirkungen für\ndie Versorgungsbezüge. Er dürfe nicht schlechter gestellt werden, als ein Bundesbeamter, der weiter im aktiven\nBeamtenverhältnis geblieben sei. \n\nEr habe eine Führungsposition inne, in der ihm über 70 Arbeitnehmer unterstellt seien. Ihm seien Mitarbeiter\nunterstellt, die der Besoldungsgruppe A 15 BBesO angehörten. \n\nInfolge der ausgeübten Tätigkeiten und der von ihm getragenen Verantwortung dürfe außer Frage stehen, dass er eine\nhöherwertige Tätigkeit ausübe. \n\nDies folge auch aus der von der Beklagten vorgenommenen Zuordnung der Besoldungsgruppen zu den entsprechenden\nVergütungsgruppen. Nach dieser an den Tätigkeitsmerkmalen gemessenen Zuordnung sei die höchste Tarifgruppe T 10\nbereits der Besoldung nach A14/A15 gleichgestellt. Er werde aber bei dem Tochterunternehmen seit Jahren in der\nhöchsten außertariflichen Stufe (AT 4) bezahlt, d.h. er liege vier Vergütungsstufen über dem Tarifvertrag, bei\ndem die höchste Tarifstufe bereits mit A 14/A15 bewertet sei. Die Führungsposition zeige die Höhe seiner Vergütung;\nsein Jahreseinkommen betrage 115.000,00 Euro brutto, d.h. 9.500,00 Euro monatlich. \n\nEr erfülle auch die (Eignungs-) Voraussetzungen für eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO.\nBereits bei der Teilnahme am Erweiterungsverfahren im Jahre 2002 habe kein Zweifel daran bestanden, dass er die\nVoraussetzungen erfüllt habe. Obwohl er die damalige Tätigkeit erst ein Jahr ausgeübt \n\nhabe, habe er in der Beurteilung vom 22. Mai 2002 die zweithöchste Stufe (\"übertrifft die Anforderungen in\nvielen Hinsichten\") erreicht. \n\nSeine Eignung im Jahre 2006 folge auch daraus, dass er zum 1. Juni 2007 hätte befördert werden sollen. Zwischen\n2006 und 2007 habe sich aber bei seiner Tätigkeit nichts verändert. Er sei im Juni 2007 nur deshalb nicht befördert\nworden, weil zu diesem Zeitpunkt die zweijährige Wartefrist bis zur Zurruhesetzung nicht mehr habe eingehalten\nwerden können. \n\nDie Beförderungsentscheidung dürfe zunächst nur auf die Qualifikation abstellen. Die Beklagte habe ihre\nEntscheidung darauf gestützt, dass die geltende Mindestwartezeit nicht erfüllt sei. Eine Bestenauslese sei überhaupt\nnicht durchgeführt worden. Die Wartezeit könne jedoch nur bei gleich geeigneten Beamten als Hilfskriterium Bedeutung\nerlangen. \n\nDass die Beförderung in unzulässiger Weise nur nach der Wartezeit erfolge, ergebe sich auch aus den Hinweisen\nfür die Vorgesetzten zum Ausfüllen des Vordrucks \"Beförderungsmeldung\". Danach werde dieser gebeten, lediglich durch\nAnkreuzen die Eignung festzustellen. Eine zusätzliche Begründung würde die Beförderungsaussichten nicht erhöhen, da\ndie Beförderungen nach der Wartezeit und der Zahl der zugewiesenen Planstellen erfolgten. \n\nEs sei auch nicht zutreffend, wenn die Beklagte vortrage, dass Beurteilungen bei den Tochterunternehmen nicht\ndurchgeführt werden könnten. Im Übrigen widerspreche sich die Beklagte auch, weil sie anderseits in anderem Zusammenhang\nselbst beurteilende Äußerungen der jeweiligen Vorgesetzten voraussetze. Er, der Kläger, habe auch selbst derartige\nBeurteilungen erstellen müssen. \n\nSelbst wenn jedoch eine Wartezeit in der von der Beklagten angenommenen Länge als Entscheidungsgrundlage\nrechtmäßig wäre, wären die Voraussetzungen dafür bei ihm gegeben, da dann auf den Zeitpunkt der letzten Beförderung\nam 1. Februar 1996 und nicht auf den 10. Mai 2003 abzustellen sei. Die Berechnung der Wartefrist ab dem Datum des\nInkrafttretens der Änderungsverordnung zur 000LV am 10. Mai 2003 sei rechtswidrig. \n\nDer Gesetzgeber (richtig: Verordnungsgeber) habe nicht geregelt, wie Altfälle zu behandeln seien. Er habe die\nAbschaffung einer Beschränkung regeln wollen, ohne allerdings den Beamten, denen man die Teilnahme am\nErweiterungsverfahren versagt habe, entsprechend zu benachteiligen. Wenn vom 10. Mai 2003 für den Beginn der Wartezeit\nausgegangen werde, werde mittelbar weiterhin am Erfordernis der Teilnahme am Erweiterungsverfahren festgehalten. Das\nsei jedoch gerade nicht gewollt gewesen.\n\nZudem bedeute der Beginn der Wartefrist am 10. Mai 2003, dass die Beamten in seiner Altersgruppe nie mehr bis\nzum Eintritt in den Ruhestand befördert werden könnten. Er werde deshalb ohne sachlichen Grund gegenüber aktiven\nBeamten schlechter gestellt. \n\nDer Kläger, der ursprünglich begehrt hatte, seinen Antrag auf Beförderung neu zu bescheiden, beantragt nunmehr,\n\nfestzustellen, dass die Ablehnung der Beförderung zum 1. März 2006 im Bescheid vom 20. April 2006 in der Fassung\ndes Widerspruchsbescheides vom 16. Juni 2006 rechtswidrig war.\n\nHierzu trägt der Kläger vor, durch die Versetzung in den Ruhestand habe sich der Rechtsstreit in der Hauptsache\nerledigt. Es bestehe für eine Fortsetzungsfeststellungsklage ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da er beabsichtige,\neine Schadensersatzklage zu erheben. \n\nDie Beklagte beantragt, \n\ndie Klage abzuweisen. \n\nDie Beklagte trägt vor, Voraussetzung für eine Beförderung sei zunächst, dass der beurlaubte Beamte einen\nhöherwertigen Arbeitsposten bekleide. Diesem Kriterium komme bei beurlaubten Beamten eine besondere Bedeutung zu.\nAuf eine Beurteilung könne bei diesen Beamten als tragendes Kriterium nicht abgestellt werden. Eine Beurteilung\nder Vorgesetzten komme aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Deshalb werde auf die Übertragung\neines solchen höherwertigen Arbeitspostens zurückgegriffen. Die Übertragung eines solchen höherwertigen Arbeitspostens\nsei entweder das Ergebnis einer Ausschreibung bei der Tochter durch Bestenauslese oder - bei einer Verlagerung der\nAufgaben im Wege des Betriebsübergangs von der E. U. AG zu einer Tochter - einer Ausschreibung bei\nder Mutter. \n\nAn anderer Stelle des Vortrags der Beklagten heißt es, den Arbeitgebern werde eine Liste der Beschäftigten übersandt,\ndie nach den Beförderungsvoraussetzungen (u.a. die Erfüllung der Mindestwartezeit) in die Beförderungsbetrachtung\neinzubeziehen seien. Diesem Anschreiben sei ein Vordruck \"Tätigkeitsbeschreibung\" sowie ein Vordruck\n\"Beförderungsvorschlag\" beigefügt. Letzterer beinhalte Aussagen dazu, ob der jeweilige Beamte ohne Einschränkungen\nfür eine Beförderung geeignet sei. \n\nFür die so ermittelten Beschäftigten würden den Betreuungsstellen der E. U. AG die\nBeförderungsvorschläge nebst ausgefüllter Tätigkeitsbeschreibung zugeleitet. Nunmehr sei durch die dortigen Bewerter\nzu prüfen, ob die während der Beurlaubung ausgeübte Tätigkeit bei der Tochtergesellschaft mindestens den Anforderungen\neines Beförderungsdienstpostens bei der E. U. AG entspreche. \n\nWeiterhin müsse der beurlaubte Beamte eine für das Beförderungsamt vorgegebene durchschnittliche Wartezeit abgeleistet\nhaben, die sich grundsätzlich an der durchschnittlichen Wartezeit der Beförderung der der aktiven Beamten orientiere. \n\nBeim Kläger sei bei der Berechnung der Mindestwartezeit zu berücksichtigen, dass nach Inkrafttreten der Änderung\nder 0000LV zum 10. Mai 2003 das bis dahin vorgeschriebene Verfahren zur Befähigungserweiterung nach Entscheidung\ndurch einen Ausschuss entfallen sei. Nach diesem Zeitpunkt habe die Wartezeit nicht mehr nach dem allgemeinen\nDienstalter (Zeit nach der letzten Beförderung) berechnet werden können. Deshalb sei fiktiv als allgemeines\nDienstalter der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung der 0000LV am 10. Mai 2003 gewählt worden. Dies diene\ndem Schutz der Beamten, die sich zuvor dem Erweiterungsverfahren vor dem Bundespersonalausschuss gestellt hätten. \n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge\nder Beklagten Bezug genommen. \n\nEntscheidungsgründe:\n\nDer in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, mit dem der schriftsätzlich angekündigte Feststellungsantrag\nmodifiziert worden ist, wird nur als Klarstellung im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung\nund nicht als teilweise Rücknahme des Klagebegehrens gewertet. \n\nDie Klage ist zulässig. \n\nStatthafte Klageart ist die Fortsetzungsfeststellungsklage, die im Falle der Erledigung des ursprünglichen\n Verpflichtungsbegehrens entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Anwendung gelangt.\n\nFür den Feststellungsantrag entfällt nicht deshalb das Feststellungsinteresse, weil bereits für den vor der\nZurruhesetzung des Klägers gestellten Antrag auf Neubescheidung das allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht vorgelegen\nhätte. Zwar hätte der Kläger nach der zum Zeitpunkt der angestrebten Beförderung (1. März 2006) noch geltenden Regelung\ndes § 5 Abs. 3 Satz 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) von vornherein keine erhöhten Versorgungsbezüge erhalten können.\nDenn die Zeit bis zur Zurruhesetzung betrug seinerzeit bereits weniger als drei Jahre. Nach dem Beschluss des\nBundesverfassungsgerichts vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 -, BVerfGE 117, 372; ist allerdings nur eine Wartefrist\nvon maximal zwei Jahren noch verfassungsgemäß. Die zweijährige Wartefrist hätte der Kläger bei einer Beförderung\nzum 1. März 2006 aber im Zurruhesetzungszeitpunkt (Ende Oktober 2008) erfüllt gehabt, so dass insoweit ein\nRechtsschutzinteresse für die Klage besteht.\n\nAuch im Übrigen ist ein Feststellungsinteresse gegeben. \n\nDer Kläger hat vorgetragen, er beabsichtige, eine Schadensersatzklage zu erheben. In einem solchen Fall ist ein\nFeststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher anschließender Schadensersatzprozess ernsthaft beabsichtigt ist\nund nicht offensichtlich aussichtslos ist.\n\nVgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 1 A 183/07 - m.w.N. und Beschluss vom 30. Oktober 2009\n- 6 A 3996/06 -.\n\nDiese Voraussetzungen liegen hier vor. Insbesondere ist ein Schadensersatzprozess nicht offensichtlich aussichtslos,\nauch nicht unter Berücksichtigung des ebenfalls im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB. Danach\ntritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe\nunmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund nicht\nin Anspruch genommen hat. Hierzu gehört in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen auch die Inanspruchnahme von\nvorläufigem Rechtsschutz. \n\nFür den Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB bedarf es aber einer schuldhaften Unterlassung\neines solchen Rechtsbehelfes. Dies setzt voraus, dass der Dienstherr dem Beamten die für eine Rechtsschutzentscheidung\nerforderlichen Informationen zukommen lässt. Der Beamte darf nicht Gefahr laufen, einen Rechtsbehelf auf ungesicherter\ntatsächlicher oder rechtlicher Basis zu ergreifen.\n\nBVerwG, Urteil vom 1. April 2004 -2 C 26/03 -\nNVwZ 2004, 1257, juris.\n\nDer Kläger hat zwar im Vorfeld der Beförderungsentscheidungen im März 2006 keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen\nAnordnung gemäß § 123 VwGO zur Verhinderung der Beförderung von Konkurrenten gestellt. Es erscheint aber fraglich, ob\ndiese Unterlassung als schuldhaft gewertet werden kann, da sich der Vorgang der Beförderung durch die E1.\nU. AG bei den beurlaubten Beamten von einer \"normalen\" Beförderungskonkurrenz unterscheidet. Der Kläger hatte\nsoweit ersichtlich keine näheren Informationen über das konkurrierende Bewerberfeld. Ob ihm gleichwohl in der konkreten\nSituation die Inanspruchnahme von vorläufigem Rechtsschutz zumutbar gewesen wäre, bedarf im vorliegenden Verfahren\nkeiner Entscheidung. Auf Grund der diesbezüglich bestehenden Zweifel ist die beabsichtigte Schadensersatzklage\njedenfalls nicht offensichtlich aussichtslos. \n\nDie Klage ist auch begründet. \n\nDie Ablehnung der Beförderung zum 1. März 2006 durch den Bescheid vom 20. April 2006 in der Fassung des\nWiderspruchsbescheides vom 16. Juni 2006 war rechtswidrig (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung). \n\nBei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen\nstehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,\nBefähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten. \n\nDer sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der\nVerfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien\nGebrauch macht. \n\nDiesen Maßstäben wird die in den genannten Bescheiden erfolgte Ablehnung der Beförderung des Klägers zum 1. März 2006\nnicht gerecht. \n\nDie Praxis der Beförderung der bei der E. U. beurlaubten Beamten ist - folgt man der Darstellung\nder Beklagten - auf Grund der bestehenden Ungereimtheiten und Widersprüche nur eingeschränkt nachvollziehbar. Werden\ndie Darstellungen der Beklagten und des Klägers sowie das tatsächliche Vorgehen im vorliegenden Fall zusammen gewürdigt,\nstellt sich das Beförderungsverfahren zum hier maßgeblichen Zeitpunkt (1. März 2006) wie folgt dar:\n\nEs wurde vorweg die Erfüllung einer bestimmten Wartezeit gefordert, was sich dem den Kläger betreffenden Bescheid\nvom 20. April 2006 und insbesondere auch dem Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2006 eindeutig entnehmen lässt. Da der\nKläger nach Auffassung der Beklagten die Wartezeit nicht erfüllte, wurden keine weiteren Auswahlkriterien geprüft. \n\nNur für die Beamten, die die Wartezeit erfüllten bzw. kurz vor deren Erfüllung standen, wurde dann eine sogenannte\n\"Beförderungsmeldung\" des zuständigen Vorgesetzten beim Arbeitgeber eingeholt. Dieser Vorgesetzte sollte durch Ankreuzen\ndes zutreffenden Feldes angeben, ob der Beamte für eine Beförderung geeignet war oder nicht. Anschließend erfolgte\nnoch eine Prüfung bei der zuständigen Stelle der E. U. anhand der vom Arbeitgeber vorgelegten\nTätigkeitsbeschrei-bung, ob die dortige Tätigkeit den Anforderungen eines Beförderungsdienstpostens bei der U.\nentsprach (Wertigkeitsprüfung).\n\nDiese Vorgehensweise der E. U. AG genügt dem Leistungs- und Eignungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG\nnicht. Das gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass ein Leistungs- und Eignungsvergleich bei beurlaubten Beamten,\ndie bei einer privaten Tochtergesellschaft tätig sind, auf besondere Schwierigkeiten stößt. Diese nicht zu verkennenden\nSchwierigkeiten mögen es rechtfertigen, die Anforderungen an einen Bewerbervergleich nicht allzu hoch anzusetzen. Das\nrechtfertigt jedoch nicht, die Auswahl der zu befördernden Beamten in erster Linie nach einer Wartezeit vorzunehmen.\nEine vorrangige Auswahl nach einer bestimmten Warte- bzw. Standzeit ist unzulässig, weil es sich dabei nicht um ein\nleistungsbezogenes Kriterium handelt.\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004\n- 2 C 23.03 -, BVerwGE 122,147, juris; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2006 - 1 A 1732/04 -, juris, Rdnrn. 39-43, zu einem\nFall eines ebenfalls von der E. U. beurlaubten Beamten.\n\nDas Dienst- bzw. Beförderungsdienstalter kann allenfalls als Hilfskriterium in Betracht kommen, wenn ein\nLeistungsvergleich zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. \n\nSoweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid auf § 8 0000LV hingewiesen hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung.\nIn jener Vorschrift wird auf § 4 Abs. 3 Satz 3 des 0000PersRG Bezug genommen, in dem es heißt, eine Beurlaubung stehe\neiner Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Es kann offen bleiben, wie diese\ngesetzliche Norm im Einzelnen zu verstehen ist. Möglicherweise handelt es sich nur um eine Klarstellung, dass auch\nbeurlaubte und in einem Arbeitsverhältnis befindliche Beamte befördert werden können, wofür die Gesetzesformulierung\nspricht, dass die Beurlaubung einer Beförderung nicht \"entgegensteht\". Denkbar ist auch ein Verständnis dieser\nVorschrift als ein \"Programmsatz\", der verdeutlichen soll, dass die beurlaubten Beamten hinsichtlich des Aufstiegs\nin Beförderungsämter nicht gegenüber nicht beurlaubten Beamten benachteiligt werden sollen, wofür der Hinweis auf\ndie regelmäßige Laufbahnentwicklung sprechen könnte. Jedenfalls kann diese Norm nicht so verstanden werden, dass\neine Beförderung in erster Linie davon abhängig gemacht werden kann, dass eine bestimmte Wartezeit erfüllt ist. \n\nEs besteht im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten auch Anlass darauf hinzuweisen, dass die Beurlaubung von Beamten\nes nicht grundsätzlich ausschließt, ihre Leistungen zu bewerten und einen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber\nvorzunehmen, wenn dies auch durch ihre Tätigkeit bei einem privaten Unternehmen erschwert wird. Es entspricht ständiger\nRechtsprechung, dass bei Umständen, die einen Leistungs- und Eignungsvergleich erschweren, wie etwa bei dem Vergleich\nzwischen einem Beamten und einem Angestellten oder bei einem Vergleich zwischen einem der Behörde angehörenden und\neinem externen Bewerber, der Vergleich zwischen den Bewerbern gleichwohl erfolgen muss. Von daher stellt sich die\nvorliegende Konstellation anders dar als bei der Beförderung von Personalratsmitgliedern, die bei gänzlicher\nFreistellung für die Zeit der Wahrnehmung von Personalratstätigkeit nicht beurteilt werden können und dürfen. Deren\nBeförderung ist nur auf Grund einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bezogen auf den \"normalen\" Beamten möglich, die\nsich an einer durchschnittlichen Wartezeit aller vergleichbaren Beamten orientieren muss. \n\nIm Übrigen geht es im vorliegenden Fall nicht einmal um einen Vergleich der beurlaubten Beamten zu nicht beurlaubten\nBeamten, sondern allein um die Rangfolge der beurlaubten Beamten untereinander. Hierfür ist erst recht eine\nNotwendigkeit, Beförderungen von der Erfüllung einer bestimmten Wartezeit abhängig zu machen, nicht erkennbar. \n\nSelbst wenn aber gleichwohl einmal nur unterstellt wird, es könne als vorrangige Voraussetzung für eine Beförderung\nauf eine bestimmte Wartezeit abgestellt werden, ist die Wartezeit im vorliegenden Fall jedenfalls in einer rechtlich\nnicht haltbaren Weise ermittelt worden. \n\nIn der Vergangenheit war nach der Praxis der E. U. AG bis zu der am 10. Mai 2003 in Kraft getretenen\nÄnderung der PostLV der Verwendungsbereich für Verwendungsaufsteiger beschränkt, und zwar für Verwendungsaufsteiger im\nhöheren Dienst bis zur Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO setzte\nseinerzeit voraus, dass ein sogenanntes Erweiterungsverfahren erfolgreich absolviert worden war. Dieses frühere von\nder E. U. AG bis zum 10. Mai 2003 praktizierte Erweiterungsverfahren beruhte jedoch nicht auf einer\nnormativen Vorgabe. Insbesondere war das Erweiterungsverfahren auch nicht in der bis dahin geltenden 0000LV geregelt.\nInsoweit geht auch die Darstellung im Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2006 fehl, das Erweiterungsverfahren sei gemäß\n§ 16 0000LV n.F. entfallen (Seite 4 f. a.a.O.). Diese Übergangsvorschrift regelt nämlich nur hinsichtlich der Zulassung\nzum Aufstieg die Weitergeltung der früheren 0000LV in bestimmten Fällen, macht aber gerade keine normativen Vorgaben\nzur Vorgehensweise bei Beförderungen. Zutreffend ist allein, dass der Verwendungsaufstieg als solcher (§ 13 0000LV in\nder bis zum 10. Mai 2003 geltenden Fassung) durch den Praxisaufstieg (§ 11 0000LV n.F.) ersetzt worden ist. So wie die\nvon der E. U. AG früher vorgenommene Beschränkung der Verwendungsbreite allein auf ihrer entsprechenden\nPraxis beruhte, enthält auch die zum 10. Mai 2003 geänderte 0000LV keine Regelung, wie bei Beförderungen der beurlaubten\nBeamten zu verfahren ist. Soweit in den von der Beklagten vorgelegten Dienstrechts-Infos (vgl. etwa Dienstrechts-Info Nr.\n5 \" Urlaub unter Wegfall der Besoldung\" vom 21. Juli 2003, Seite 2) ein gegenteiliger Eindruck erweckt wird, die Wartezeit\nfür Beamte ohne erfolgreiches Erweiterungsverfahren beginne nach Inkrafttreten der Änderung der 0000LV am 10. Mai 2003\nerst ab diesem Zeitpunkt, hat diese Verfahrensweise jedenfalls keine normative Grundlage. \n\nFür die nunmehrige Berechnung der Wartezeit gibt es auch keine Rechtfertigung aus sonstigen Gründen. Soweit die\nBeklagte sowohl im Vorverfahren als auch im Klageverfahren wiederholt vorgetragen hat, diese Vorgehensweise diene dem\nSchutz vor Benachteiligung der Beamten, die sich bereits dem früheren Erweiterungsverfahren gestellt hätten, vermag das\nnicht zu überzeugen. Denn selbst wenn das frühere Erweiterungsverfahren gerade durch die Änderung der 0000LV im Mai 2003\nabgeschafft worden wäre, was - wie bereits ausgeführt - so nicht zutrifft, wäre kein Grund dafür ersichtlich, an dem\nfrüheren Erweiterungsverfahren mittelbar doch weiter festzuhalten, indem diejenigen Beamten bevorzugt befördert werden,\ndie das frühere Erweiterungsverfahren erfolgreich durchlaufen haben. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich,\nweshalb es insoweit \"Bestandsschutz\" für diese Beamten geben sollte. Zudem bedeutet eine solche Vorgehensweise nicht\nnur eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung jener Beamten, sondern insbesondere eine unverhältnismäßige Benachteiligung\nder Beamten, die - die wie der Kläger - am alten Erweiterungsverfahren bisher nicht haben teilnehmen können. So bliebe\nbeim Kläger eine Wartezeit von ca. 10 Jahren seit der Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO gänzlich\nunberücksichtigt. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass bei Beginn der Wartefrist erst ab dem 10. Mai 2003\nund einer im Bescheid vom 20. April 2006 mitgeteilten Wartefrist von 100 bis 120 Monaten Beamte seiner Altersgruppe\nnie mehr bis zum Eintritt den Ruhestand befördert werden könnten. \n\nIm Übrigen ist anzumerken, dass der Vortrag der Beklagten auch in vielfacher Hinsicht widersprüchlich bzw.\ninkonsequent ist:\n\nSo ist etwa der Vortrag der Beklagten, das Leistungsprinzip werde nicht in Frage gestellt, da die Wartezeit nur ein\n\"zusätzliches\" Kriterium sei bzw. \"weiterhin\" müsse eine Mindestwartezeit abgeleistet worden sein, zumindest irreführend,\nweil dieser Vortrag nahelegt, die Wartezeit werde gewissermaßen nur sekundär bzw. am Rande berücksichtigt. Diese\nDarstellung widerspricht eklatant dem Inhalt der angefochtenen Bescheide, aus denen sich eindeutig ergibt, dass\nder Kläger wegen der Nichterfüllung der Wartezeit von vornherein aus dem Beförderungsverfahren herausgenommen wurde.\n\nZudem ist auch zu fragen, auf welche Weise die Beachtung des Leistungsprinzips sichergestellt wird. Bezeichnenderweise\nenthalten die angefochtenen Bescheide dazu denn auch keine Ausführungen. Der Vortrag der Beklagten im Klageverfahren,\ndie Übertragung eines höherwertigen Arbeitspostens sei das Ergebnis einer Ausschreibung bei der Tochter durch\nBestenauslese oder - im Falle einer Aufgabenverlagerung von der U. zu einer Tochter - durch Ausschreibung\nbei der Mutter, ist schlechthin nicht nachvollziehbar. Es ist nicht erkennbar, dass ein solches Auswahlverfahren\nbei beurlaubten Beamten stattfindet. Möglicherweise orientiert sich dieser Vortrag der Beklagten im vorliegenden\nVerfahren an der Richtlinie zur Beförderung der aktiven (nicht beurlaubten) Beamten bei der E. U.\nAG, für die diese Richtlinie aber gerade keine Anwendung findet. \n\nÜberdies ist der Vortrag der Beklagten, gegebenenfalls werde eine Bestenauslese bei dem privaten Tochterunternehmen\nvorgenommen, auch nicht mit dem an anderer Stelle gemachten Vortrag zu vereinbaren, der Vorgesetzte des Beamten in dem\nTochterunternehmens könne keine dienstrechtlichen Beurteilungen vornehmen, da die Beurteilungskriterien nicht den\ndienstrechtlichen Ansprüchen entsprächen und zudem der Vorgesetzte nicht in die dienstliche Hierarchie integriert sei. \n\nWeiterhin macht die Beklagte auch hinsichtlich der Möglichkeit der Vorgesetzten, eine Eignungsbeurteilung abzugeben,\nwidersprüchliche Angaben. Einerseits wird gesagt, dazu seien die Vorgesetzten nicht in der Lage. Anderseits wird von\ndem Vorgesetzten auf dem \"Beförderungsvorschlag\" gleichwohl die Wertung verlangt, ob der Beamte für eine Beförderung\ngeeignet sei. Dass die Vorgesetzten immer schon Eignungsurteile abzugeben hatten, zeigt auch die Praxis des früheren\nErweiterungsverfahrens. Der vom Kläger vorgelegte Vorgang anlässlich seines Antrags auf Teilnahme am Erweiterungsverfahren\nim Jahre 2002 belegt, dass sein damaliger Vorgesetzter eine Beurteilung abgegeben hat. Von daher ist der Vortrag des\nKlägers, er selbst habe als Vorgesetzter Beurteilungen über seine Mitarbeiter erstellt, plausibel. \n\nJedenfalls inkonsequent ist es auch - da nach dem sonstigen Vortrag der Beklagten gänzlich unerklärlich -, dass der\nKläger etwa ein Jahr nach der hier in Rede stehenden Beförderungsaktion im März 2006 im Jahre 2007 befördert werden\nsollte, obwohl ihm nur ein Jahr zuvor noch eine Wartezeit von etwa neun bis zehn Jahren entgegengehalten worden war.\nHierzu hat die Beklagte auch keine Erklärung gegeben. Dies könnte dafür sprechen, dass die Beklagte selbst von ihrem\n- vom Gericht als rechtswidrig beanstandete Auswahlverfahren - von Fall zu Fall in nicht nachvollziehbarer Weise\nabweicht. \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2010-06-29/12-k-2072-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 143b","ref_norm":"143b","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2010-06-29/12-k-2072-06","retrieved":"2026-10-28 15:57:31.909428+00:00"},"card":{"id":"vg-gelsenkirchen/2010-06-29/12-k-2072-06","court":"VG Gelsenkirchen","court_id":"vg-gelsenkirchen","court_as_stated":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","panel":"12. 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