{"status":"available","doknr":"OLD238247","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2009:0818.6K3595.06.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2009-08-18","aktenzeichen":"6 K 3595/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. \nNovember 2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. \nvom 14. November 2006 verpflichtet, gegen den Betrieb der Diskothek C. auf \ndem Grundstück X. Straße 110 in H. (G1) bauaufsichtlich durch \nNutzungsuntersagung einzuschreiten.\n\nDer Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und 2. tragen die Kosten des \nVerfahrens zu je einem Drittel, mit Ausnahme ihrer eigenen außergerichtlichen \nKosten, die sie selbst tragen. \n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und die \nBeigeladenen dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe \ndes beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der \nVollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger ist Eigentümer der mit Wohnhäusern bebauten Grundstücke \nC1. Straße 37 und X. Straße 106/108 in H. -C2. (G2 und G3). \nIm Haus C1. Straße 37, das er 1996 erwarb, nutzt er, mit einer \nUnterbrechung von 1985 bis Ende 1996, schon seit langem eine Wohnung \nselbst.\n\n3\n\nDer Beigeladene zu 2. betreibt auf dem Grundstück X. Straße 110 (G1) \ndie Diskothek „C. „. Dieses Grundstück grenzt an die Grundstücke der \nWohnhäuser des Klägers unmittelbar an und steht im Eigentum der \nBeigeladenen zu 1. Das Erdgeschoss des darauf stehenden, mehrgeschossigen \nHauptgebäudes wurde ursprünglich als Schankwirtschaft genutzt. Zu dieser \nGaststätte gehörte ein eingeschossiger Anbau, der aufgrund einer 1958 vom \nBeklagten erteilten Baugenehmigung zu einem Kino umfunktioniert wurde. Die \nNutzung dieses Anbaus für öffentliche Tanzveranstaltungen begann mit der unter \ndem 31. Januar 1964 vom Beklagten erteilten Genehmigung zur Umwandlung \ndes Kinosaals in einen „Tanzsaal mit Ausschank\". Die Adressantin dieser \nGenehmigung führte nach einem Zeitungsartikel aus der WAZ vom 03. Februar \n2005 in den Jahren 1963 - 1991 in dem Saal die Diskothek „G. -M. „ und \ndaneben, in dem Hauptgebäude, eine Schankwirtschaft. Nach dem \nZeitungsartikel fasste die Diskothek bis zu 1000 Gäste. Aufgrund einer \nBaugenehmigung vom 25. Februar 1975 wurden die Toilettenanlagen der \nDiskothek erweitert. In den zugehörigen Plänen ist in dem eingeschossigen \nAnbau eine Diskothek als „Bestand\" verzeichnet. Nach einem Großbrand erhielt \ndie Betreiberin der Diskothek mit Bauschein vom 18. Februar 1987 die \nGenehmigung, die Dacheindeckung des Saalbaus neu zu errichten. \nNachbarliche Einwände gegen die Wiederherstellung der Diskothek wurden nicht \nerhoben. Nach 1991 wurde der Diskothekenbetrieb - ab 1994 unter der \nBezeichnung „H1. -Club\" - fortgeführt. Daran anschließend übernahm ein \nGastwirt, der ebenso wie der Beigeladene zu 2. aus dem ehemaligen \nJugoslawien stammt, Schankwirtschaft und Saal. Im November 1995 eröffnete \ndieser Gastwirt dort die Diskothek „C. „. Das „C. „ wird fast ausschließlich \nvon Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien besucht, die aus einem sehr \ngroßen Einzugsbereich kommen. Die Öffnung beschränkt sich auf das \nWochenende und Feiertage. Dabei bleibt die Diskothek jeweils von Samstag \nAbend bzw. dem Vorabend eines Feiertags bis in die frühen Morgenstunden des \nSonn- bzw. Feiertags geöffnet. Dem Betreiber war in der Vergangenheit dazu \neine Verkürzung der gaststättenrechtlichen Sperrzeit bewilligt worden. U.a. \naufgrund des großen Einzugsbereichs des „C. „ ist es üblich, dass ein großer \nTeil der Gäste erst nach Mitternacht eintrifft. Der Diskothek standen die östlich an \ndas Grundstück X. Straße 110 angrenzenden Grundstücke G4 und G5 als \nParkplätze zur Verfügung, an denen der Erstbetreiber des „C. „ das Eigentum \nerwarb.\n\n4\n\nIn den Jahren nach der Eröffnung des „C. „ kam es wiederholt zu \nNachbarbeschwerden wegen Geruchs- und Lärmbelästigungen. Im Frühjahr \n1999 führte der Erstbetreiber freiwillig bauliche Maßnahmen zur Verminderung \nder Schallemissionen seines Diskothekenbetriebs durch.\n\n5\n\nAm 23. August 2000 wandte sich der Kläger im Rahmen der Aktion „Grünes \nTelefon\" fernmündlich mit einer Beschwerde über Lärmbelästigungen durch die \nDiskothek an die Bezirksregierung N. , die den Beklagten um Bericht bat. Der \nBeklagte nahm daraufhin in der Nacht vom 04. auf den 05. November 2000 eine \nSchallmessung vor dem geöffneten, hofseitigen Fenster im 1. Obergeschoss des \nHauses X. Straße 108 vor. Dabei stellte er fest, dass der Betrieb der \nDiskothek nach 23.00 Uhr begonnen und unvermindert bis zum Ende der \nMessungen um 6.00 Uhr angedauert habe. Als lauteste Nachtstunde ergab sich \nder Zeitraum zwischen 3.00 und 4.00 Uhr, für den 56,2 dB(A) ermittelt wurden. \nWegen der Einzelheiten wird auf die Blätter 1030 und 1031 der Beiakte Heft 2 \nverwiesen.\n\n6\n\nEnde November 2000 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht \nGelsenkirchen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem \nZiel, den Beklagten zu vorläufigen gaststättenrechtlichen Maßnahmen gegen den \nErstbetreiber der Diskothek wegen der bei der Bezirksregierung angezeigten \nLärmimissionen zu veranlassen. Diesen Antrag ( 9 L 2545/00 ) nahm der Kläger \nspäter in einem gerichtlichen Erörterungstermin zurück. In einer Besprechung am \n15. Dezember 2000, an der u.a. Vertreter des Bauordnungsamts und der \nErstbetreiber der Diskothek teilnahmen, wurde die Beauftragung des RW-TÜV \nmit einem Schallmessbericht auf Kosten des Betreibers verabredet. Der \nBetreiber gab in dieser Besprechung an, er habe die Beschallungsanlage \ninzwischen gedrosselt und einen Mitarbeiter zur Regelung des Parkverkehrs \neingesetzt.\n\n7\n\nDer RW-TÜV nahm die in Aussicht genommene schalltechnische Beurteilung \nvor und erstellte darüber einen Bericht vom 09. Februar 2001. Die Beurteilung \nbezieht sich auf Immissionspunkte an den hofseitigen Fensterfronten der Häuser \nX. Straße 108 und - u.a. - C1. Straße 37 und berücksichtigt die durch \nMessung ermittelten Komponenten der unmittelbar durch den Betrieb der \nDiskothek (Musikanlage und Betriebsgeräusche der raumlufttechnischen \nAnlagen) verursachten Schallimmissionen und die weitere, rechnerisch ermittelte \nKomponente der Immissionen durch den Gästeparkplatz. Dabei ergaben sich \nBeurteilungspegel von 59,4 dB(A) - Immissionspunkt X. Straße 108 - und \n53,2 dB(A) - Immissionspunkt C1. Straße 37 -. Der RW-TÜV schlug zur \nVerbesserung der Situation verschiedene Schallschutzmaßnamen, u.a. die \nErrichtung einer Lärmschutzwand an der Südseite des G5 (Parkplatz), vor. \nGemäß den Empfehlungen des RW-TÜV ertüchtigte der Erstbetreiber West- und \nOsttor des Saals durch hochschalldämmende, randdichte Tore und versah \nAbluftschächte mit automatisch öffnenden Abdeckhauben. Nach Durchführung \ndieser Schallschutzmaßnahmen nahm der RW-TÜV am 06. Dezember 2001 eine \nerneute Immissionsmessung an den beiden genannten Immissionspunkten vor. \nDabei ergaben sich Werte von 49,1 dB(A) - Immissionspunkt X. Straße 108 - \nund 45,6 dB(A) - Immissionspunkt C1. Straße 37 -. In seinem schriftlichen \nBericht über diese Immissionsmessungen vom 11. Januar 2002 legte der RW-\nTÜV dar, dass die genannten Beurteilungspegel ohne Berücksichtigung der \nEmissionen des Parkplatzes ermittelt worden seien, und machte Vorschläge für \nweitere Schallschutzmaßnahmen. Auf Grundlage dieser Empfehlungen wurden \nim Sommer 2002 ein neues Ständergerüst für den Verflüssiger-Ventilator \nerrichtet und die bereits 1992 auf dem Dach des Saalanbaus errichtete \nAbluftanlage mit einer Schalldämmung versehen. Hinsichtlich der zuletzt \ngenannten baulichen Maßnahme rügte der Kläger gegenüber dem Beklagten \neinen Verstoß gegen Abstandflächenvorschriften zu seinen Lasten. Nach einer \nweiteren behördlichen Besprechung mit Beschwerdeführern aus der \nNachbarschaft am 18. Dezember 2002 teilte der Beklagte den \nProzessbevollmächtigten des Klägers unter dem 18. März 2003 mit, die nach \nDurchführung der vom RW-RÜV empfohlenen Lärmminderungsmaßnahmen \nvereinbarte Kontrolle des Sanierungserfolgs durch eine weitere \nSchallpegelmessung habe wegen der Weigerung des Klägers nicht durchgeführt \nwerden können; es bleibe dem Kläger unbenommen, eine Schallpegelmessung \nin eigener Regie durchführen zu lassen; die Frage des Abstandflächenverstoßes \nwerde noch geprüft. Nachdem der Beklagte im Weiteren in der Sache nichts \nveranlasst hatte, wandte sich der Kläger am 15. Juli 2003 mit einer \nFachaufsichtsbeschwerde an die Bezirksregierung N. .\n\n8\n\nMit Bescheid vom 14. Oktober 2003 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen \nzu 2. die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Diskothek. Seither führt \nder Beigeladene an Stelle des Erstbetreibers das „C. „. Die Genehmigung \nenthält die Auflagen, sicher zu stellen, dass bei der Ausübung des Gewerbes die \nvom Gesamtbetrieb einschließlich des an- und abfahrenden \nKraftfahrzeugverkehrs verursachte Lärmeinwirkung auf die Nachbarschaft den \nImmissionsrichtwert (außen) nach der Gebietseinstufung des \nBetriebsgrundstücks von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht \nüberschreitet und nach 22.00 Uhr die Fenster (mit Ausnahme der Fenster der \nDamentoilette) und aus dem Betrieb führende Türen einschließlich der \nNotausgangstüren geschlossen gehalten werden.\n\n9\n\nAm 21. Juni 2004 beantragte der Kläger erneut einstweiligen Rechtsschutz \nmit dem Ziel, den Beklagten zu bauaufsichtlichem Einschreiten gegen den \nBetrieb der Diskothek zu verpflichten. Diesen Antrag (6 L 1426/04) lehnte die \nerkennende Kammer mit Beschluss vom 24. August 2004 mit der Begründung \nab, angesichts des Umstands, dass seit langer Zeit eine erhebliche Vorbelastung \nder Grundstücke des Antragstellers durch den Betrieb der Diskothek bestehe, sei \nes ihm zumutbar, die Immissionen der Diskothek bis zur Entscheidung in der \nHauptsache weiter hinzunehmen.\n\n10\n\nMit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 02. September 2004 \nwandte sich der Kläger erneut an den Beklagten mit der Bitte, die aufgeworfenen \nFragen durch Einleitung eines baurechtlichen Genehmigungsverfahrens zu \nklären und ggf. die weitere Nutzung der Diskothek zu untersagen. Der Beklagte \nwertete das Schreiben als Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten. Er führte \ndaraufhin Ermittlungen zur Nutzung des Parkplatzes östlich des \nDiskothekensaals durch, bei denen er feststellte, dass dort maximal 50 PKW, \nteils von Betriebsangehörigen, abgestellt würden.\n\n11\n\nMit Bescheid vom 23. November 2004 lehnte der Beklagte den Antrag auf \nbauaufsichtliches Einschreiten ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen \naus, die derzeitige Nutzung werde von der 1964 erteilten Baugenehmigung \ngedeckt. Der Kläger habe seinen nachbarlichen Abwehransprüche verwirkt, da er \nden Betrieb der Diskothek nicht nur langjährig geduldet, sondern anlässlich der \nim Frühjahr 1999 durchgeführten baulichen Maßnahmen zum Schallschutz sogar \nsein Einverständnis erklärt habe. Die Diskothek verursache nach den \ndurchgeführten Schallmessungen auch keine so erheblichen Immissionen an den \nGründstücken des Klägers, dass ihm deren Betrieb unzumutbar wäre. Dies gelte \nauch unter Berücksichtigung des Parkplatzes, obwohl die vom RW-TÜV \nvorgeschlagene Schallschutzwand bislang noch nicht hergestellt worden sei. Für \ndie Frage der Zumutbarkeit sei zu berücksichtigen, dass der Diskothekenbetrieb \nauf einzelne Tage beschränkt sei. \n\n12\n\nGegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten legte der Kläger am 10. \nDezember 2004 Widerspruch ein und wandte sich mit einem neuerlichen \nEilantrag an die erkennende Kammer (6 L 2747/04). Im Verlauf dieses \nEilverfahrens legte der Kläger einen in seinem Auftrag erstellten \nSchallmessbericht des Büros V. und Partner vom 18. Februar 2005 vor. \nNach einer Ortsbesichtigung am 14. März 2005 stellte der Beigeladene zu 2. \nschalltechnische Mängel an den Toilettenanlagen der Diskothek ab und erklärte, \nes sei ein verändertes Lautsprecherkonzept erstellt worden, das zu einer \nMinderung der Schallemissionen durch die Musikanlage beitrage. Unter dem 21. \nOktober 2005 erstellte das Büro V. und Partner einen weiteren \nSchallmessbericht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Blätter 71 f. der Beiakte \nHeft 4 verwiesen.\n\n13\n\nMit Beschluss vom 27. April 2005 lehnte die erkennende Kammer den Antrag \nauf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ab. Die dagegen eingelegte \nBeschwerde des Klägers wies das Oberverwaltungsgericht für das Land \nNordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 30. März 2006 (10 B 835/05) mit der \nBegründung zurück, das wirtschaftliche Interesse an einer Fortführung des \nDiskothekenbetriebes überwiege das vom Kläger geltend gemachte Interesse an \neiner Abwehr der Schallimmissionen.\n\n14\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2006 wies die \nBezirksregierung N. den Widerspruch des Klägers gegen den \nAblehnungsbescheid des Beklagten vom 23. November 2004 zurück.\n\n15\n\nDer Kläger hat am 27. November 2006 Klage erhoben. Daneben verfolgt er \nseit 2005 in einem Zivilrechtsstreit vor dem Landgericht F. (8 O 000/05) einen \nzivilrechtlichen Abwehranspruch gegen den Betrieb der Diskothek. Das \nLandgericht F. erhob über die geltend gemachten Beeinträchtigungen Beweis \ndurch Einholung eines Gutachtens, das von dem Sachverständigen Dr. O. \nunter dem 3. Februar 2009 erstellt wurde. Wegen der Einzelheiten des \nGutachtens wird auf die Blätter 91 bis 105 der Gerichtsakte verwiesen.\n\n16\n\nIm Verlauf des vorliegenden Klageverfahrens veräußerte der Beigeladene zu \n2. die in Rede stehenden Parkplatzflächen (G4 und G5) mit notariellem \nKaufvertrag vom 1. April 2009 . Die Erwerberin dieser Grundstücke, zu deren \nGunsten eine Eigentumsübertragungsvormerkung ins Grundbuch eingetragen \nwurde, sperrte diese Flächen gegen den öffentlichen Verkehr ab und verhindert \nseither deren Nutzung als Parkplatz für die Diskothek.\n\n17\n\nDer Kläger verfolgt das Klagebegehren, den Beklagten zu bauaufsichtlichem \nEinschreiten gegen den Betrieb der Diskothek zu verpflichten, weiter. Er macht \nzur Begründung im Wesentlichen geltend: Die Baugenehmigung vom 31. Januar \n1964 decke den Betrieb der Diskothek in seiner heutigen Form nicht. Dies \nergebe sich zum einen aus dem gewandelten Erscheinungsbild eines derartigen \nGaststättenbetriebes und zum anderen aus zwischenzeitlich vorgenommenen \nErweiterungen der Betriebsräume. Jedenfalls sei die Genehmigung durch \nLeerstände erloschen. Ihm stehe ein materieller Abwehranspruch unter den \nGesichtspunkten der Gebietserhaltung und des Gebots der Rücksichtnahme zu. \nSein Abwehrrecht sei nicht verwirkt, da er sich schon vor Erhebung der \nvorliegenden Klage jahrelang gegen die von der Diskothek verursachten \nLärmbelästigungen zur Wehr gesetzt habe. Zudem lägen keine Erkenntnisse \nüber das genaue Ausmaß der Lärmimmissionen aus früheren Zeiträumen vor. \nDie ersten schalltechnischen Messungen seien erst vorgenommen worden, als \nseine Beschwerden bereits vorgelegen hätten. Aus den inzwischen gewonnen \nErkenntnissen, insbesondere dem im Verfahren vor dem Landgericht eingeholten \nschalltechnischen Gutachten ergebe sich, dass der Betrieb der Diskothek den \ngeltenden Lärmgrenzwert zur Nachtzeit erheblich überschreite. Dieses Ergebnis \ndes gerichtlichen Gutachtens decke sich mit den davor erstellten \nschalltechnischen Untersuchungen. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass in der \nDiskothek häufig Live-Musik gespielt werde, die zu höheren als den sonst \nüblichen und zur Grundlage der Messungen gemachten Lärmbelastungen führe. \nDie Veräußerung und Sperrung des ehemaligen Parkplatzes beseitige sein \nAbwehrrecht nicht. Die Diskothek verfüge seitdem nicht mehr über die \nnotwendigen Stellplätze und sei dadurch erst recht baurechtswidrig geworden. \nDies folge auch daraus, dass er selbst und die übrigen Anwohner durch den bei \nder Parkplatzsuche vermehrt auftretenden Verkehr in mindestens gleichem Maße \nbelastet würden wie vorher durch den Betrieb des Parkplatzes. Ferner sei zu \nberücksichtigen, dass die Entlüftungsanlage auf dem Dach des Saales den \nerforderlichen Grenzabstand zu seinem Grundstück nicht einhalte.\n\n18\n\nDer Kläger beantragt,\n\n19\n\nden Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. November 2004 \nund des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14. \nNovember 2006 zu verpflichten, gegen den Betrieb der Diskothek C. auf \ndem Grundstück X. Straße 110 in H. (G1) bauaufsichtlich durch \nNutzungsuntersagung einzuschreiten, \n\n20\n\nhilfsweise,\n\n21\n\nim Wege einer Bauordnungsverfügung durch geeignete Maßnahmen \nsicherzustellen, dass die beim Betrieb der Diskothek auf dem Grundstück X. \nStraße 110 vom Gesamtbetrieb einschließlich des an- und abfahrenden \nKraftfahrzeugsverkehrs verursachten Lärmeinwirkungen auf den Grundstücken \nX. Straße 106/108 und C1. Straße 37 den Emissionsrichtwert von 45 \ndB(A) nach TA Lärm in der aktuellen Fassung nachts nicht überschreiten. \n\n22\n\nDer Beklagte und die Beigeladenen beantragen,\n\n23\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n24\n\nDer Beklagte nimmt auf die Begründung der angefochtenen Bescheide \nBezug. Ergänzend trägt er vor, schon das „G. -M. „ sei an Wochenenden \nebenso lange geöffnet gewesen wie heute die Diskothek des Beigeladenen zu 2. \nDaraus ergebe sich, dass die 1964 erteilte Genehmigung die heutige \nBetriebsweise decke. \n\n25\n\nDer Beigeladene zu 2. trägt im Wesentlichen vor: Das vom Landgericht in \nAuftrag gegebene Gutachten belege nicht, dass der Betrieb der Diskothek ohne \ndie Benutzung des ehemals zugehörigen Parkplatzes zu einer Überschreitung \ndes geltenden Lärmgrenzwertes führe. Der Gutachter habe darin ausdrücklich \nfestgestellt, dass der Parkplatz die maßgebliche Ursache für die festgestellten \nGrenzwertüberschreitungen sei. Zudem habe das Gutachten ergeben, dass es \nan den für die Beurteilung relevanten Einwirkungsorten auf den Grundstücken \ndes Klägers erhebliche Fremdgeräusche gebe. Vor diesem Hintergrund sei die in \ndem Gutachten gezogene Schlussfolgerung, die Diskothek trage in \nmaßgeblichem Umfang zur gemessenen Gesamtbelastung bei, nicht hinreichend \nnachvollziehbar. Das Gutachten sei auch insoweit in Frage zu stellen, als darin \nZuschläge für Ton- und Informationshaltigkeit allein auf der Grundlage der \nsubjektiven Wahrnehmung des Gutachters angesetzt worden seien. Die \nAnhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem \nLandgericht bestätige, dass sich dem Gutachten für die aktuelle \nImmissionssituation keine das Klagebegehren stützenden Schlussfolgerungen \nentnehmen ließen. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die früher bestehenden \nDiskothekenbetriebe, insbesondere das „G. -M. „, nicht nur am Wochenende \ngeöffnet gewesen seien, wie sein eigener Betrieb, sondern an fünf bis sechs \nWochentagen. Die Lärmbelastungen seien demzufolge insgesamt gesehen \nsogar zurückgegangen. Bei Live-Auftritten komme der Limiter zum Einsatz, so \ndass dadurch keine erhöhten Lärmeinwirkungen zu befürchten seien.\n\n26\n\nAm 18. Juni 2009 hat eine Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter \nstattgefunden. Wegen der Ergebnisse wird auf die Niederschrift vom selben Tage \nsowie die im Termin gefertigten Fotos Bezug genommen.\n\n27\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die \nGerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis \n18), ferner die beigezogenen Gerichtsakten der Verfahren 9 L 2545/00, 6 K \n5222/04, 6 L 1426/04 und 6 L 2747/04 verwiesen.\n\n28\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n29\n\nDie zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid \ndes Beklagten vom 23. November 2004 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14. November 2006 \nist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 \nVwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte dem Begehren \nseines Hauptantrags entspricht und bauaufsichtlich in der Weise einschreitet, \ndass er die Nutzung der Räume des Gaststättenbetriebs „C. „ als Diskothek \nuntersagt.\n\n30\n\nRechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf bauaufsichtliches \nEinschreiten ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach hat die \nBauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen \nMaßnahmen zu treffen, um sicher zu stellen, dass bei Errichtung, Nutzung oder \nNutzungsänderung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und \ndie aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. \nEin Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten setzt voraus, dass \nein zu seinen Lasten baurechtswidriger Zustand besteht und das dem Beklagten \neingeräumte Ermessen sowohl hinsichtlich des „Ob\" als auch der Art und Weise \ndes Einschreitens derart reduziert ist, dass allein die vom Kläger begehrte \nMaßnahme zu ergreifen ist. Das ist vorliegend der Fall.\n\n31\n\nDie tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW \nsind erfüllt. Es besteht ein baurechtswidriger Zustand, weil die Nutzung der \nBetriebsräume des „C. „ als Diskothek nicht von einer dafür erforderlichen \nbaurechtlichen Genehmigung gedeckt ist; die derzeitige Nutzung ist daher formell \nillegal.\n\n32\n\nDie Baugenehmigung vom 31. Januar 1964 für die Änderung der Nutzung \ndes Kinosaals als „Tanzsaal mit Ausschank\" entfaltet nicht die ihr von dem \nBeklagten und den Beigeladenen beigemessene Legalisierungswirkung für den \nheutigen Diskothekenbetrieb. Das ergibt sich aus mehreren, je selbständig \ntragenden Erwägungen.\n\n33\n\nZunächst scheitert die Annahme, die streitige Nutzung in ihrer heutigen Form \nentspreche der 1964 erteilten Genehmigung an der fehlenden Kenntnis vom \ngenauen Inhalt dieser Genehmigung. Der Text des in verschiedenen \nSchriftstücken mittelbar erwähnten und daher zweifelsfrei erteilten sowie mittels \nZustellung gegen Postzustellungsurkunde feststellbar bekannt gegebenen \nBauscheins zum Geschäftszeichen V 321/63 befindet sich nicht in den \numfassend angeforderten Verwaltungsvorgängen und konnte auch von den \nBeigeladenen nicht beigebracht werden. Von der Kammer angeregte \nNachforschungen durch den Beklagten blieben nach dessen Mitteilung ebenfalls \nerfolglos. Der Inhalt des Bauscheins vom 31. Januar 1964 lässt sich aus dem \nGenehmigungsantrag vom 28. Oktober 1963 und dem dazu vom Beklagten \nangelegten Vorgang (in Beiakte Heft 5) zwar teilweise erschließen. Es lässt sich \nnämlich an der eingereichten Baubeschreibung vom 20. Dezember 1963 und \ndem Betreff des zugehörigen Gebührenbescheids sowie insbesondere der grün \ngestempelten Bauzeichnung erkennen, welche Art der Nutzung angestrebt und \nsomit genehmigt wurde. Es ist aber nicht auszuschließen, dass dem Bauschein \nAuflagen zum Betrieb des „Tanzsaals\" beigefügt waren, etwa hinsichtlich der \nZahl der Gäste, der Schallimmissionen oder der Betriebszeiten. Dass dem \nBauschein überhaupt Auflagen beigefügt gewesen sein müssen, ergibt sich z. B. \naus dem Schreiben des Beklagten vom 20. November 1964 (Beiakte Heft 5). Die \nAngaben des Beklagten und der Beigeladenen, der aufgrund der Genehmigung \nvom 31. Januar 1964 aufgenommene Betrieb sei von jeher Diskothek im Sinne \ndes heutigen Begriffsverständnisses gewesen und habe immer schon, wie die \nBeigeladene zu 1. in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, sogar schon \nseit Verstreichen eines Zeitraums von einem halben Jahr nach Eröffnung, mit \nden heutigen Gegebenheiten vergleichbare Betriebszeiten gehabt, lässt bei \nWahrunterstellung nicht den hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass die \nfragliche Genehmigung dies in vollem Umfang gedeckt hat. Die demnach \nverbleibenden Zweifel am genauen Inhalt des Bauscheins gehen zu Lasten des \nBeklagten und der Beigeladenen.\n\n34\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2009 - 10 B 617/09.\n\n35\n\nSodann steht die fraglos eingetretene „zeitgeistbedingte\" Weiterentwicklung \ndes Gaststättenbetriebs einer Legalisierungswirkung der 1964 erteilten \nGenehmigung entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts endet der Bestandschutz, wenn die bislang zulässige \nNutzung aufgegeben wird. Das ist der Fall, wenn sich die Genehmigungsfrage im \nSinne des § 29 Abs. 1 BauGB neu stellt, weil die Veränderung die Qualität einer \nÄnderung oder Nutzungsänderung im Sinne dieser Vorschrift erreicht. \nEntscheidend ist dabei, ob die geänderte Nutzung aus planungsrechtlicher Sicht \nmöglicherweise anders beurteilt werden kann. Bei der Weiterentwicklung eines \nGewerbebetriebes kommt es also darauf an, ob sie mit einer Änderung oder \nNutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB verbunden ist. Eine \nIntensivierung der Nutzung reicht allerdings alleine nicht aus, um den \nVorhabenbegriff einer Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB zu \nerfüllen; vielmehr kommt es im öffentlichen Baurecht maßgeblich auf objektivere \nKriterien an.\n\n36\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2001 - 4 B 36/01 -, BRS 64 Nr. 73.\n\n37\n\nNach diesen rechtlichen Maßstäben ergibt sich im Streitfall ein Wegfall des \nBestandschutzes des genehmigten Tanzsaals durch Veränderungen der \nBetriebsweise, ohne dass dafür ein genauer Zeitpunkt ermittelt werden müsste; \ndenn der Betrieb hat sich von seiner behördlichen Beurteilung im \nGenehmigungszeitpunkt, bei der er erkennbar als in nachbarrechtsrelevanter \nWeise nicht störend angesehen worden ist, zu einer kerngebietstypischen \nVergnügungsstätte im Sinne der Baunutzungsverordnung (BauNVO) entwickelt. \nDarin liegt ein den Unsicherheiten der Beurteilung einer bloßen \nNutzungsintensivierung entzogener, nach „objektiveren\" Maßstäben im Sinne der \nzitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greifbarer Wechsel im \nSinne einer Nutzungsänderung.\n\n38\n\nTypisch für ein Kerngebiet ist eine Vergnügungsstätte und damit auch eine \nDiskothek regelmäßig dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen \ngrößeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum \nerreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll. Für diese Beurteilung ist in \nerster Linie die Größe des Betriebs maßgeblich. Bei einer Diskothek kommen als \nweitere kennzeichnende Merkmale die Raumgröße, die Größe der Tanzfläche \nund die Zahl der Besucherplätze hinzu.\n\n39\n\nVgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2000 - 4 C 23/98 -, NVwZ 2000, \n1054.\n\n40\n\nNach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der vorliegend zu \nbeurteilenden Diskothek um eine solche kerngebietstypische Vergnügungsstätte. \nDas im Vordergrund stehende Kriterium der Größe und der damit möglichen \nBesucherzahl spricht angesichts der nach den Angaben des Beigeladenen zu 2. \nim Ortstermin durchschnittlichen Zahl von 200 und maximal 450 Besuchern \neindeutig dafür. Der Einzugsbereich ist fraglos groß. Zweifel bestehen auch nicht \nhinsichtlich des angesprochenen Personenkreises, der offenbar weitgehend auf \nPersonen aus dem ehemaligen Jugoslawien beschränkt ist. Diese Beschränkung \nsteht der Annahme eines „allgemeinen Personenkreises\" aber nicht entgegen, da \nein Spartenangebot für ein Kerngebiet nicht untypisch ist.\n\n41\n\nEs ist ersichtlich, dass mit dem Bauschein aus dem Jahre 1964 keinesfalls \neine die vorgenannten tatsächlichen Merkmale einer kerngebietstypischen \nVergnügungsstätte erfüllender Betrieb genehmigt werden sollte. Das ergibt sich \nvor allem daraus, dass das im Genehmigungsverfahren angeschriebene \nStaatliche Gewerbeaufsichtsamt S. trotz der damals dort nach der \nBaustruktur sicherlich vorhandenen schutzwürdigen Wohnnutzung keine \nBedenken im Hinblick auf Lärmbelästigungen geäußert hat. Vergleicht man damit \ndie heutige Nutzung, ergibt sich ohne weiteres, dass diese aus \nplanungsrechtlicher Sicht möglicherweise anders beurteilt werden kann.\n\n42\n\nSchließlich deckt die 1964 erteilte Genehmigung die heutige Nutzung auch \ndeshalb nicht, weil zu einem späteren Zeitpunkt die ehemals selbständige \nSchankwirtschaft im Sinne einer Nutzungseinheit mit in den Diskothekenbetrieb \nhineingenommen worden ist. Für diesen Gesichtspunkt ist zunächst \nentscheidend, dass es sich in Anbetracht der nicht unbedeutenden Größe der \nehemaligen Gaststätte im Hauptgebäude um eine die baurechtliche \nGenehmigungsfrage insgesamt neu aufwerfende, nicht unerhebliche Änderung \ndes Vorhabens handelt. Zudem ist festzustellen, dass Tanzsaal und \nSchankwirtschaft bei der Erteilung der Genehmigung 1964 getrennt waren, also \nder Schluss gerechtfertigt ist, dass die Genehmigung von 1964 keine Mitnutzung \nder Schankwirtschaft für Zwecke des Betriebs der Diskothek beinhaltete. Das \nergibt sich aus den Bauvorlagen in dem Genehmigungsvorgang zum Bauschein \nvom 31. Januar 1964 sowie aus den vorgelegten gaststättenrechtlichen \nVorgängen, aus denen sich eindeutig nachvollziehen lässt, dass die \nSchankwirtschaft im Hauptgebäude (früher „Haus T. „) erst nach 1978 in \neinen Nutzungszusammenhang mit der Diskothek gebracht werden sollte. In \neiner Betriebsbeschreibung zu einem gaststättenrechtlichen Konzessionsantrag \nfür das „G. -Pub\" (Bl. 25 der Beiakte Heft 14) heißt es, die Schankwirtschaft \nsoll „mit zur Diskothek\" genommen werden. Für eine baurechtliche Genehmigung \ndieser Einbeziehung der Schankräume in den Diskothekenbetrieb ist nichts \nersichtlich.\n\n43\n\nEine Legalisierung der heute bestehenden Nutzung ist auch nicht nach 1964, \netwa aus Anlass von Umbaumaßnahmen, erfolgt. Insbesondere entfaltet die \nGenehmigung zum Wiederaufbau der Diskothek nach dem Brand in der \nSilvesternacht 1985 durch Bescheid vom 18. Februar 1987 (Beiakte Heft 6) nicht \ndiese Wirkung. Es fehlen nämlich Anhaltspunkte dafür, dass sich der \nRegelungsgehalt dieser Genehmigung auf die Frage der bauplanungsrechtlichen \nZulässigkeit der Nutzung als Diskothek erstrecken sollte. Die insoweit \nentsprechend den §§ 133, 157 BGB am Empfängerhorizont auszurichtende \nAuslegung des Inhalts dieses Bescheides ergibt eine Beschränkung auf die \nRegelung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen an die neu herzustellende \nDachkonstruktion in statischer Hinsicht und im Hinblick auf Abstandsflächen \nsowie des - nach dem Unglück im Blickpunkt stehenden - Brandschutzes. Mit \ndem Antrag auf Genehmigung des Wiederaufbaus ist dem Beklagten zwar eine \nBetriebsbeschreibung vorgelegt worden, die in Umrissen die beabsichtigte \nNutzung angibt. Ferner ergeben sich Anhaltspunkte zu Fragen der Nutzung aus \nder vorgelegten und zum Bestandteil der Genehmigung gewordenen \nBauzeichnung. Der übrige Inhalt des Genehmigungsvorgangs lässt aber \nhinreichend deutlich erkennen, dass der Beklagte die Frage der \nbauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzung als Diskothek nicht neu prüfen \nwollte und demgemäß darüber auch nicht entschieden hat. Er hat sich in dem \nGenehmigungsverfahren vielmehr erkennbar von der Auffassung leiten lassen, \ndass die Nutzung, die wieder aufgenommen werden sollte, unter den \nBestandsschutz der 1964 erteilten Genehmigung fiel. So hat er aus Anlass des \nhier in Rede stehenden Genehmigungsverfahrens - anders als noch 1964 - nicht \neinmal ansatzweise die Problematik nachbarrechtsrelevanter Lärmimmissionen \nin den Blick genommen. Auch der in diesem Zusammenhang interessierenden \nFrage erforderlicher Stellplätze ist er nicht nachgegangen. Diese Umstände sind \nfür den zur Mitwirkung verpflichteten Vorhabenträger zumindest im Kern \nerkennbar. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Bescheidadressatin die \nGenehmigung zum Wiederaufbau der Diskothek nicht als umfassende, auch \nbauplanungsrechtliche Gesichtspunkte einschließende Neuregelung der \nbaurechtlichen Zulässigkeit des Diskothekenbetriebs verstehen durfte. Der \nWortlaut des Bescheides vom 18. Februar 1987 selbst gibt einem objektiven \nErklärungsempfänger ebenfalls keinen Anhalt für ein dahingehendes \nVerständnis.\n\n44\n\nDas danach dem Beklagten eröffnete Ermessen ist sowohl hinsichtlich der \nFrage, ob er bauaufsichtlich zugunsten des Klägers tätig werden soll, als auch \nhinsichtlich der Auswahl des Mittels zur Beseitigung der Störung auf ein \nEinschreiten im Wege der Nutzungsuntersagung als einzig rechtmäßige \nHandlungsalternative verdichtet.\n\n45\n\nFür die Frage der Reduzierung des Ermessens ist zunächst von Bedeutung, \nob das Vorhaben gegen solche Normen verstößt, die den Kläger zu schützen \nbestimmt sind; denn bei einem - hier allein in Betracht zu ziehenden - Verstoß \ngegen drittschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts ist die Behörde \ngrundsätzlich gehalten, im Rahmen ihres nach Landesrecht bestehenden \nEntscheidungsermessens im Bundesrecht Geltung zu verschaffen. Dabei besteht \nim Fall eines Verstoßes gegen drittschützende Bestimmungen ein vorgeprägtes, \nim Sinne eines Eingreifens intendiertes Ermessen der Bauaufsichtsbehörde im \nRahmen ihrer Entscheidung nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Die \nBauaufsichtsbehörde bleibt aber verpflichtet, nicht zuletzt unter - von \nVerfassungs wegen zu beachtenden - Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, die \nBesonderheit des Einzelfalls zu berücksichtigen und zu prüfen, ob besondere \nUmstände vorliegen, die eine andere rechtliche Einschätzung ermöglichen oder \nerzwingen.\n\n46\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2009 - 10 A 971/08 -.\n\n47\n\nIn Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend ein hinsichtlich des \n„Ob\" des Tätigwerdens vorgeprägtes Ermessen, weil der Betrieb der Diskothek \ndurch die nachts innerhalb der Betriebsräume verursachten Geräusche und die \nmit dem An- und Abfahrtverkehr im Zusammenhang stehenden \nLärmeinwirkungen in ihrem Zusammenwirken dem Kläger gegenüber gegen das \nin § 15 Abs. 1 BauNVO verankerte planungsrechtliche Gebot der \nRücksichtnahme verstößt.\n\n48\n\nDas Gebot der Rücksichtnahme will angesichts der gegenseitigen \nVerflechtung der baulichen Situation benachbarter Grundstücke einen \nangemessenen planungsrechtlichen Ausgleich schaffen, der einerseits dem \nBauherrn ermöglicht, was von seiner Interessenlage her verständlich und \nunabweisbar ist, und andererseits dem Nachbarn erspart, was an Belästigungen \nund Nachteilen für ihn unzumutbar ist. In diesem Sinne vermittelt es \nNachbarschutz, wenn und soweit andernfalls durch die Ausführung oder \nBenutzung eines Vorhabens in schutzwürdige Belange eines Dritten \n„rücksichtslos\" eingegriffen würde. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im \nEinzelfall festzustellen, wobei dessen konkrete Umstände zu würdigen, \ninsbesondere die gegenläufigen Interessen des Bauherrn und des Nachbarn in \nAnwendung des Maßstabes der planungsrechtlichen Zumutbarkeit \ngegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann desto mehr an Rücksichtnahme \nverlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung dessen ist, \ndem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt; \numgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, desto weniger \nRücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit dem \nBauvorhaben verfolgten Interessen sind.\n\n49\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 -, BVerwGE 52, 122 \n= BRS 32 Nr. 155 und vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, UPR 1999, 68.\n\n50\n\nDabei reichen bloße Lästigkeiten für einen Verstoß gegen das \nRücksichtnahmegebot nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte \nStörung im Sinne einer Unzumutbarkeit.\n\n51\n\nUnter Beachtung dieser Maßstäbe ergibt die Würdigung der maßgeblichen \nUmstände in einer Gesamtschau, dass der Kläger durch die von der Diskothek \nverursachten Lärmeinwirkungen auf seinen Grundstücken rücksichtslos \nbeeinträchtigt wird.\n\n52\n\nDieser Bewertung legt die Kammer zugrunde, dass hinsichtlich beider \nGrundstücke des Klägers das Schutzniveau eines Mischgebiets zu wahren ist, so \ndass für die Frage der Zumutbarkeit von dem Immissionsrichtwert von nachts 45 \ndB(A) nach Ziff. 6.1 Buchst. c) TA Lärm auszugehen ist. Dabei bedarf keiner \nEntscheidung, ob die maßgebliche nähere Umgebung der Grundstücke des \nKlägers entsprechend der Annahme des Beklagten als faktisches Mischgebiet im \nSinne von § 6 BauNVO anzusehen ist oder eine untypische Struktur der \nNutzungen im Sinne einer Gemengelage vorhanden ist; denn auch bei Annahme \neiner Gemengelage spricht angesichts der in der näheren Umgebung lückenlos \nanzutreffenden schutzwürdigen Wohnnutzung nichts dafür, den \nImmissionsrichtwert nach der TA Lärm für ein Gewerbegebiet (Ziff. 6.1 Buchst. b) \nTA Lärm) zugrunde zu legen. Die vorhandenen und in den im Verlauf der \nverwaltungsbehördlichen und gerichtlichen Verfahren erstellten \nschalltechnischen Gutachten dargelegten Vorbelastungen, im Wesentlichen \nLärmeinwirkungen des Durchgangsverkehrs und Störungen durch die in der \nNähe befindliche Feuerwache, sind nach Art und Intensität nicht derart prägend, \ndass der Schutz der Wohnnutzung in der näheren Umgebung der Grundstücke \ndes Klägers von vornherein preisgegeben wäre. Dies gilt vor allem im Hinblick \nauf die Frage nächtlicher Ruhestörung, für die der Durchgangsverkehr in dem \nhier betroffenen Bereich von geringerer Bedeutung ist. Auch die in der näheren \nUmgebung vorhandene gewerbliche Nutzung prägt das Gebiet nicht in der Art, \ndass von dem Immissionsrichtwert für ein Gewerbegebiet ausgegangen werden \nkönnte oder hinreichender Anlass für die Bildung von Zwischenwerten bestünde. \nNamentlich der Metallbaubetrieb an der L.-----straße (Firma F. ), der selbst \nnicht in einem Verhältnis wechselseitiger Prägung mit den Grundstücken des \nKlägers steht und somit nicht deren näherer Umgebung, sondern dem - derzeit \nbrach liegenden - Gewerbe- bzw. Industriegebiet östlich der L.-----straße \nzugehörig ist, gibt für eine dahingehende Annahme keinen Anlass, weil es an \nAnhaltspunkten dafür fehlt, dass dieser Betrieb die Wohnnutzung auf den \nGrundstücken des Klägers durch Lärmimmissionen maßgeblich beeinträchtigt. \nIm Übrigen befindet sich die Kammer mit der Annahme eines an Ziff. 6.1 Buchst. \nc) TA Lärm orientierten Schutzniveaus in Übereinstimmung mit sämtlichen bisher \nvorgelegten Schallgutachten. Die Beteiligten sind dem nicht \nentgegengetreten.\n\n53\n\nDie von dem Betrieb des Beigeladenen zu 2. verursachten Lärmimmissionen \nauf den Grundstücken des Klägers gehen über das unter Berücksichtigung des \ndargelegten Schutzniveaus dem Kläger zumutbare Maß hinaus. Dabei kann \noffen bleiben, ob entgegen den Behauptungen der Beigeladenen in absehbarer \nZeit mit einer Wiederaufnahme der Nutzung der kürzlich veräußerten Flurstücke \n000 und 000 als Parkplatz der Diskothek zu rechnen ist; denn der Kläger muss \nden Betrieb der Diskothek weder bei Nutzung dieser Grundstücke als \nGästeparkplatz noch unter den derzeitigen Verhältnissen, das heißt als \nVergnügungsstätte ohne eigene Stellplätze, hinnehmen.\n\n54\n\nEs unterliegt nach den Feststellungen des im landgerichtlichen Verfahren \neingeholten Gutachtens vom 3. Februar 2009 keinem Zweifel, dass die Diskothek \nin der von dem Gutachter untersuchten Betriebsweise, also einschließlich der \nNutzung der benannten Flächen als Gästeparkplatz, eine qualifizierte Störung \ndes Klägers von einem diesem nicht zumutbaren Ausmaß bewirkt hat. Der nach \ndem Gesagten zugrunde zu legende Immissionsrichtwert von 45 dB(A) zur \nNachtzeit wird nach den Ausführungen des Gutachters so weit überschritten, \ndass es auf die von den Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 2. im \nProzess vor dem Landgericht geltend gemachten Fragen zur Anwendung der TA \nLärm im Einzelfall, z. B. der Frage von Zuschlägen für Ton- und \nInformationshaltigkeit, nicht ankommt. Diese Einwendungen erlangen vielmehr \nnur vor dem Hintergrund der durch den Verkauf der Parkplatzgrundstücke \ngeschaffenen neuen Prozesslage eine rechtliche Relevanz. Dies hat die \nProzessbevollmächtigte des Beigeladenen zu 2. in der mündlichen Verhandlung \nselbst eingeräumt. Es bestehen auch aus Sicht der Kammer keine Zweifel, dass \nsich unbeschadet der angesprochenen Einzelfragen zu dem Gutachten vom 3. \nFebruar 2009 auf eine im Sinne einer Unzumutbarkeit erhebliche Überschreitung \ndes Immissionsrichtwerts hinreichend sicher schließen lässt, zumal bereits \nsämtliche früheren schalltechnischen Begutachtungen ebenfalls je deutliche \nÜberschreitungen des Immissionsrichtwerts festgestellt haben. Einer weiteren \nSachaufklärung zur Frage der durch den Betrieb einschließlich des \nGästeparkplatzes verursachten Lärmimmissionen bedurfte es daher nicht.\n\n55\n\nDie Diskothek ist auch in ihrer aktuellen Betriebsweise, also ohne eigenen \nGästeparkplatz, dem Kläger unzumutbar. Auch wenn der Erfüllung der \nStellplatzpflicht nach § 51 Abs. 1 BauO NRW kein nachbarschützender \nCharakter zugesprochen werden kann,\n\n56\n\nvgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juli 1998 - 11 A 7238/95 - NVwZ-RR 1999, \n365 und vom 25. April 1994 - 7 A 442/91 -, sowie Beschluss vom 30. August \n2001 - 10 B 913/01 -,\n\n57\n\nerweist sich der Mangel an Stellplätzen gegenüber dem Kläger als \nEigentümer der vom parkenden Verkehr und vom Parksuchverkehr betroffenen \nWohngrundstücke in planungsrechtlicher Hinsicht als rücksichtslos. Nach der \nLage der vom Beigeladenen zu 2. betriebenen Diskothek wird der von ihr \nausgelöste ruhende Verkehr zwangsläufig in die angrenzenden öffentlichen \nStraßen abgedrängt, an denen - wie oben festgestellt - störempfindliche \nWohnnutzung vorhanden ist. Dadurch werden als unmittelbare Folge der \nNutzung und ihrer defizitären Regelung Störungen in die Umgebung \nhineingetragen,\n\n58\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 1999 - 10 A 1163/99 -; VG \nGelsenkirchen, Beschluss vom 06. November 2007 - 5 L 1014/07 -.\n\n59\n\nInsbesondere im Hinblick auf die Öffnungszeiten der Diskothek in den \nNachtstunden des Wochenendes sind durch die ankommenden und in noch \nstärkerem Maß durch die wegfahrenden Gäste unzumutbare \nLärmbeeinträchtigungen für die Wohngrundstücke des Klägers zu erwarten. \nGerade bei Besuchern von Diskotheken kann typischerweise bei den teilweise \nalkoholisierten Gästen von lauten Unterhaltungen ausgegangen werden, die \nbeim Verlassen und Erreichen des Kraftfahrzeugs einhergehen mit \nTürenschlagen und Anlassen des Motors. Das führt zu empfindlichen Störungen \nder Nachtruhe in den angrenzenden Wohnhäusern, ohne dass es insoweit der \ngenauen Feststellung des maßgeblichen Lärmpegels bedarf. Die in Rede \nstehenden Belästigungen, die mangels irgendeiner Ordnung des \nBesucherverkehrs entstehen, lassen sich in ihrer Vielfalt und ihrem spezifischem \nStörgehalt nicht sachgerecht allein nach den Kriterien der TA Lärm erfassen. Es \nist auch nicht ersichtlich, dass der durch den Verkauf der Parkplatzflächen der \nWohnnachbarschaft gegenüber insgesamt rücksichtslose Zustand bezogen \ngerade auf die Grundstücke des Klägers eine Verbesserung gegenüber dem \nbisherigen Zustand bewirkt hätte. Es ist zwar zuzugeben, dass der Kläger zu den \ndurch die frühere Parkplatzsituation am stärksten in Mitleidenschaft gezogenen \nNachbarn im Einwirkungsbereich der Diskothek gehört. Es lässt sich aber nicht \nsagen, dass die Verlagerung des Fahrzeugverkehrs von diesem Parkplatz in die \nangrenzenden Seitenstraßen für ihn zu einer Verbesserung geführt hat. Es muss \nnämlich berücksichtigt werden, dass der Wegfall des Parkplatzes einen \ninsgesamt vermehrten Verkehr durch Bringen und Abholen von Mitfahrern vor \ndem Parken erzeugen wird und - was sich nach der Lebenserfahrung ebenfalls \nohne Weiteres beurteilen lässt - die nächtliche Aufenthaltsdauer von Gästen im \nFreien erheblich verlängert wird, da die Gäste zu Fuß zu ihren Pkw gehen \nwerden.\n\n60\n\nEs liegen keine besonderen Umstände vor, die dem wegen der oben \ndargelegten Verletzungen des Gebots der Rücksichtnahme grundsätzlich \ngebundenen Abwehranspruch des Klägers entgegenstünden. Insbesondere hat \nder Kläger sein Abwehrrecht entgegen der Auffassung des Beklagten und der \nBeigeladenen nicht verwirkt.\n\n61\n\nVoraussetzung für eine Verwirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des \nOVG NRW und des BVerwG eine Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen \ndes Bauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich \nzustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage), \nsowie ein sich hierauf einstellendes Verhalten des Bauherrn \n(Vertrauenstatbestand). Für das Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den \nRechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv ist, bedarf es also neben dem \nZeitablauf einer kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Nachbarn einerseits \nmit demjenigen des Bauherrn andererseits. Wann eine Verwirkung in diesem \nSinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen des jeweiligen \nEinzelfalls ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust des \nNachbarn trotz fortdauernder Rechtswidrigkeit und ggf. beeinträchtigender \nWirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen \nangenommen werden.\n\n62\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -; \nOVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005 - 10 A 3664/03 -, \nBauR 2005, 1817.\n\n63\n\nIn Anwendung dieser Grundsätze lässt sich ein Verlust des Abwehrrechts \ndes Klägers gegen die beanstandete bauliche Nutzung des Grundstücks der \nBeigeladenen nicht bejahen.\n\n64\n\nEs ist zwar zu berücksichtigen, dass dem Kläger Verhaltensweisen seiner \nRechtsvorgänger, die eine Verwirkung ausgelöst haben könnten, zuzurechnen \nsind, da er hinsichtlich der gegenseitigen Rechte und Pflichten, die unter \nplanungsrechtlichen Gesichtspunkten im Nachbarschaftsverhältnis entstehen, in \ndie bodenrechtliche Situation eingetreten ist, die bei seinem Eigentumserwerb \n1996 bestand. Einer Verwirkung stünde auch nicht entgegen, dass der \nabzuwehrende Diskothekenbetrieb nach den obigen Feststellungen formell illegal \nist.\n\n65\n\nVgl. VG München, Beschluss vom 20. Januar 2009 \n- M 1 K 08.4241 -, juris.\n\n66\n\nEs fehlt aber an einem Verhalten des Klägers oder seiner Rechtsvorgänger, \ndas geeignet gewesen wäre, bei dem jeweiligen Betreiber der Diskothek ein \nVertrauen darauf zu begründen, nachbarliche Abwehrrechte würden gegen den \nBetrieb in seiner heutigen Form nicht geltend gemacht. Als Verhalten, das \ngeeignet wäre, ein dahingehendes Vertrauen zu erzeugen, kommt in erster Linie \ndie Reaktion der Rechtsvorgänger des Klägers auf den Wiederaufbau der \nDiskothek nach dem Brand Ende 1985 in Betracht. Der Rechtsvorgänger des \nKlägers im Eigentum an dem Grundstück C1. Straße 37 hat in dem \nGenehmigungsverfahren zum Wiederaufbau der Diskothek ausdrücklich sein \nEinverständnis mit der zu seinen Lasten gegen die Abstandsflächenvorschriften \nverstoßenden Dachkonstruktion erteilt. Den übrigen Nachbarn, also auch dem \nRechtsvorgänger des Klägers im Eigentum an dem Grundstück X. Straße \n106/1089 kann nicht entgangen sein, dass die Diskothek wieder aufgebaut und in \nBetrieb genommen werden sollte. Es fragt sich aber bereits, ob in der erteilten \nZustimmung zu der Gestaltung der Dachkonstruktion oder zumindest in der \nuntätigen Hinnahme des Wiederaufbaus der Diskothek ein Verzicht auf den \nRechtsvorgängern des Klägers eigentlich zustehende Rechte gesehen werden \nkann. Die Bauherrin des Wiederaufbaus als maßgeblicher Empfänger des mit der \nHinnahme zum Ausdruck gebrachten Erklärungsgehalts dürfte keinen Anlass zu \nder Annahme gehabt haben, dass die Nachbarn in dem Bewusstsein gehandelt \nhaben, die Nutzung des wieder aufgebauten Gebäudes als Diskothek verhindern \nzu können. Sämtliche Beteiligten sind nämlich offenbar von dem heute vom \nBeklagten noch vertretenen - nach dem oben Gesagten zumindest für die \naktuellen Verhältnisse rechtsirrigen - Annahme eines fortwirkenden \nBestandsschutzes der 1964 erteilten Genehmigung ausgegangen. Somit spricht \nvieles dagegen, dass der Bauherr einen Verzichtswillen der Nachbarn als \nVertrauensgrundlage für sein weiteres Verhalten annehmen durfte. Diese Frage \nbedarf aber keiner abschließenden Klärung; denn selbst wenn man unterstellt, \ndass die Bauherrin auf das Verhalten der Rechtvorgänger des Klägers Vertrauen \ngründen durfte, erstreckt sich die damit verbundene Verzichtswirkung, die \nmöglicherweise einem Anspruch auf Gebietserhaltung entgegen gehalten \nwerden könnte, nicht auf die heute vorgefundenen, dem Kläger gegenüber - wie \noben dargelegt - rücksichtslosen tatsächlichen Beeinträchtigungen durch den \nBetrieb der Diskothek.\n\n67\n\nDie Frage, wie weit die Verzichtswirkung eines vertrauensbegründenden \nVerhaltens im nachbarschaftlichen Verhältnis im Einzelfall reicht, stellt sich im \nBaurecht vor allem dort, wo es nicht um Beeinträchtigungen durch Bauwerke, \nalso fest umrissene Störquellen, sondern um Immissionen von wandelbarer \nIntensität geht. Sie ähnelt zwar im Ansatz der oben aufgeworfenen Fragestellung \nder Reichweite des Bestandsschutzes einer erteilten Genehmigung bei \nWeiterentwicklungen der Nutzung. Bei ihrer Beantwortung ist aber im Hinblick auf \nden Ausnahmecharakter eines Rechtsverzichts ein strengerer Maßstab \nanzulegen als bei der Begrenzung des Bestandsschutzes. Würde man auch hier \nden Maßstab der Nutzungsänderung nach § 29 Abs. 1 BauGB zu Grunde legen, \nder - wie oben gesagt - Intensivierungen der Nutzungen grundsätzlich toleriert, \nhätte das zur Folge, dass jedermann zur Vermeidung von Rechtsverlusten \nAbwehrrechte vorsorglich schon bei Störungen geltend machen müsste, die er \nnach seiner individuellen Duldungsschwelle eigentlich noch hinzunehmen bereit \nwäre. Es ist deshalb geboten, die Verwirkung des Rechts des Nachbarn eines - \nformell illegalen - störenden Gewerbebetriebs, ein Einschreiten der Behörde zu \nverlangen, bei Intensivierungen der Beeinträchtigungen auf den Umfang zu \nbeschränken, die einem besonnenen Grundstücksnachbarn in der \nvorgefundenen baurechtliche Situation vernünftigerweise keinen Anlaß gegeben \nhätten, sein bisheriges Verhalten dem Bauherrn gegnüber zu ändern. Die \nAnnahme von Verwirkung setzt demnach voraus, dass sich die Hinnahme von \nStörungen eines bestimmten Ausmaßes über einen relevanten Zeitraum hinweg \nsicher feststellen lässt. Die Beweislast trifft insoweit nach allgemeinen \nGrundsätzen die Behörde.\n\n68\n\nDie danach erforderliche Feststellung, dass die bei der Duldung des \nWiederaufbaus 1987 zu erwartenden Verhältnisse, also die Wiederherstellung \nder Immissionssituation vor dem Großbrand, den heutigen \nLärmbeeinträchtigungen so weitgehend entsprochen haben, dass seitdem eine \nim dargelegten Sinne allenfalls unwesentliche Intensivierung eingetreten ist, lässt \nsich nicht treffen. Dabei kann unterstellt werden, dass die Angaben des \nBeklagten unter der Beigeladenen zu den nächtlichen Öffnungszeiten des \ndamaligen „G. M. „ zutreffen. Es fehlt insoweit nämlich an gesicherten \nErkenntnissen über das konkrete Ausmaß der Schallimmissionen. Den \nvorgelegten Verwaltungsvorgängen, insbesondere auch den \ngaststättenrechtlichen Akten, ist dazu nichts Aussagekräftiges zu entnehmen. \nAndere Mittel stehen zur Aufklärung nicht zur Verfügung. Insbesondere ist \nauszuschließen, dass sich durch die Vernehmung von Zeugen die erforderlichen \ngenauen Erkenntnisse über das Maß der Schallimmissionen gewinnen ließen. In \ndiesem Zusammenhang ist auch nicht von ausschlaggebendem Gewicht, dass \nder Betrieb der Diskothek, was als richtig unterstellt werden kann, früher an fünf \noder sechs Wochentagen stattgefunden hat. Die Sichtweise des Beklagten und \nder Beigeladenen, im Hinblick darauf in einer Art Gesamtbilanz eine \nVerbesserung der Situation des Klägers zu sehen, greift zu kurz. Die früher \nmöglicherweise häufiger auftretenden Störungen können nämlich nicht in dieser \nWeise mit der Nachtruhe des Klägers an einem jeden Wochenende verrechnet \nwerden.\n\n69\n\nEs ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger oder seine \nRechtsvorgänger nach dem Wiederaufbau 1987 durch ein entsprechendes \nvertrauensbegründendes Verhalten die Voraussetzungen einer Verwirkung erfüllt \nhätten. Insoweit fehlt es bereits an greifbaren Anhaltspunkten für ein konkretes \nVerhalten im Sinne einer Vertrauensgrundlage nach den oben dargelegten \nrechtlichen Maßstäben. Zudem fehlt es für den insoweit in Betracht zu ziehenden \nZeitraum zwischen 1987 und der aktenkundig nachweisbaren erstmaligen \nBeschwerde des Klägers über den Diskothekenbetrieb gegenüber den \nzuständigen Behörden im Jahre 1996 im gleichen Sinne wie für die Verhältnisse \n1987 an einer tragfähigen Feststellung des genauen Ausmaßes der \nLärmimmissionen. \n\n70\n\nGegen die Annahme einer - nach dem Gesagten stets im Einzelfall zu \nbeurteilenden - Verwirkung spricht insgesamt auch, dass sich den vorgelegten \ngaststättenrechtlichen Verwaltungsvorgängen Hinweise darauf entnehmen \nlassen, dass es nach dem Wechsel des Betriebskonzepts Ende 1995 zu \nerheblich vermehrten Beschwerden aus dem Kreis der Nachbarn gekommen ist. \nDies bestärkt die Annahme, dass es ab diesem Zeitpunkt tatsächlich zu einer \nnicht unwesentlichen Intensivierung der Störungen gekommen ist.\n\n71\n\nEs liegen auch keine sonstigen Gesichtspunkte vor, die einer Verpflichtung \ndes Beklagten zum Einschreiten entgegen zu halten wären. In Betracht kommt \nim Rahmen der nach den oben dargelegten rechtlichen Grundsätze stets zu \nberücksichtigen Umstände des Einzelfalls insoweit grundsätzlich das Bestehen \nzivilrechtlicher Abwehransprüche.\n\n72\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1997 \n- 4 B 204/97 -, BauR 1998, 319.\n\n73\n\nWas das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel der Nutzungsuntersagung \nbetrifft, fehlt es aber schon deshalb an einer Berechtigung des Beklagten, den \nKläger auf die Inanspruchnahme zivilrechtlicher Abwehrmöglichen zu verweisen, \nweil der zivilrechtliche Abwehranspruch nicht auf eine Nutzungsuntersagung, \nsondern lediglich auf eine Beschränkung der Immissionen gerichtet ist.\n\n74\n\nDas Ermessen des Beklagten ist auch hinsichtlich der Art und Weise des \nEinschreitens im Sinne des Klageantrags auf eine Untersagung der Nutzung der \nDiskothek auf Null reduziert. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist \ninsoweit zu fragen, ob Maßnahmen unterhalb der Eingriffsschwelle einer \nNutzungsuntersagung gleich geeignet wären, die Rechte des Kläger zu wahren. \nDies ist indes zu verneinen. Als milderes Mittel käme hier nur eine Auflage zur \nBegrenzung der Schallimmissionen auf bestimmte festgesetzte Werte in \nBetracht. Einer solchen Maßnahme würde aber die Eignung deswegen fehlen, \nweil eine entsprechende Auflage zum Schallschutz auf gaststättenrechtlicher \nGrundlage seit langem besteht und bestandskräftig ist, ohne dass eine \nBeseitigung der Störung eingetreten wäre. Es wäre deswegen nicht \nermessensgerecht, den Kläger darauf zu verweisen, eine entsprechende Auflage \nauf baurechtlicher Grundlage zur Verteidigung seiner Rechte zu akzeptieren.\n\n75\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO; die \nBeigeladenen haben eigene Abweisungsanträge gestellt.\n\n76\n\nDie Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 \nVwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n77","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/238247","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-08-18/6-k-3595-06","cited_norms":[{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/238247","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/238247","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-08-18/6-k-3595-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/238247","retrieved":"2026-07-09 02:00:49.788292+00:00"}}