{"status":"available","doknr":"OLD239347","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2009:0624.3K1256.09.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2009-06-24","aktenzeichen":"3 K 1256/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nSoweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das\nVerfahren eingestellt.\n\nDer Beklagte wird unter teilweiser Änderung der Bescheide des\nLandesamtes für Besoldung und Versorgung vom 24. August 2007, 4.\nDezember 2007 und 16. April 2008 sowie unter Aufhebung des\nWiderspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 verpflichtet, dem Kläger eine\nBeihilfe zu den Präparaten Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und\nConjunktisan in Höhe von 440,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5\nProzentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu\ngewähren.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. \n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollsteckbar.\n\nDer Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des\nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der\nVollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer am **. ******** **** geborene Kläger ist als pensionierter\nSteueroberamtsrat beihilfeberechtigt. Am 24. Januar 2007 erfolgte beim\nKläger im N. in I. eine Prostatovesikulektomie, da beim ihm ein\nProstatakarzinom festgestellt worden war.\n\n3\n\nNachdem dem Kläger bereits im Februar 2007 durch das Landesamt für\nBesoldung und Versorgung -LBV- die Gewährung einer Beihilfe zu dem\nverordneten Präparat Cialis versagt und dagegen beim erkennenden Gericht\nnachfolgend Klage -3 K 1377/07- erhoben worden war, beantragte er im\nAugust 2007 erneut die Gewährung einer Beihilfe zu dem ärztlich verordneten\nund am 2. April 2007 sowie am 8. Mai 2007 beschafften Präparat Cialis in\nHöhe von 150,00 EUR und 166,70 EUR. \n\n4\n\nMit Beihilfebescheid vom 24. August 2007 wurde die Beihilfefähigkeit\n(u.a.) dieses Medikaments unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7\nBVO NW abgelehnt. \n\n5\n\nAuf den hiergegen vom Kläger unter dem 17. September 2007\neingelegten Widerspruch teilte das LBV mit, dass der Widerspruch bis zum\nAbschluss des laufenden Klageverfahrens in gleicher Sache zurückgestellt\nwerde. \n\n6\n\nMit Bescheid des LBV vom 4. Dezember 2007 wurde der weitere Antrag\ndes Klägers auf Gewährung einer Beihilfe zu dem am 28. August 2007\nangeschafften und zuvor verordneten Präparat Caverject Impuls zum Preis\nvon 184,52 EUR unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW\nabgelehnt. \n\n7\n\nBezüglich des am 14. Dezember 2007 eingelegten Widerspruchs\ninformierte das LBV den Kläger dahingehend, dass auch dieser Widerspruch\nbis zum Abschluss des laufenden Klageverfahrens in gleicher Sache\nzurückgestellt werde. Ergänzend legte der Kläger ein ärztliches Attest des\nUrologen Dr. L. vom 23. Oktober 2007 vor, wonach das Präparat Caverject\nImpuls nach der radikalen Prostatekomie zum Schwellkörpertraining verordnet\nworden ist. \n\n8\n\nAm 1. Februar 2008, 11. Februar 2008, 7. März 2008 und 12. März 2008\nbeschaffte sich der Kläger die ärztlich verordneten Präparate Hya-Opthol,\nViagra, Vividrin und Conjunktisan zum Preise von 7,50 EUR, 60,32 EUR, 6,40\nEUR und 61,93 EUR. \n\n9\n\nAuf den entsprechenden Beihilfeantrag des Klägers lehnte der Beklagte\nmit Bescheid vom 16. April 2008 die Beihilfefähigkeit des Präparats Viagra\nunter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und die\nBeihilfefähigkeit der nichtverschreibungspflichtigen Präparate Vividrin und\nConjunktisan unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Nr. 7b BVO ab. Eine Beihilfe\nzu dem Präparat Hya-Opthal wurde mit der Begründung verweigert, es\nhandele sich um kein zugelassenes Arzneimittel sondern um ein\nMedizinprodukt, das gem. § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO nicht beihilfefähig sei. \n\n10\n\nDagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2008 und der\nBevollmächtigte des Klägers nochmals mit Schriftsatz vom 16. Mai 2008\nWiderspruch ein. Auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen. \n\n11\n\nDaraufhin teilte der Beklagte mit Schreiben vom 29. April 2008 mit, dass\nder Widerspruch hinsichtlich des Präparats Cialis bis zum Abschluss\nKlageverfahrens zurückgestellt werde. Hinsichtlich der weiteren Präparate\nwurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung im\nFinanzministerium zur Zeit die Arzneimittelregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO\nNW diskutiert werde. Insoweit würden entsprechende Widersprüche nicht\nbeschieden werden. Nach weiteren Weisungen des Finanzministeriums\nwürde unaufgefordert ein Bescheid ergehen. \n\n12\n\nMit Schreiben vom 16. Dezember 2008 fragte der Prozessbevollmächtigte\nbeim Beklagten nach, ob nunmehr eine Abhilfe des Beklagten unter\nBerücksichtigung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.\nOktober 2008 beabsichtigt sei. So habe das BVerwG die Revision gegen das\nstattgebende Urteil des OVG NW vom 24. September 2008 abgelehnt und\nausgeführt, dass es für den Ausschluss von Aufwendungen für ein ärztlich\nverschriebenes Medikament zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion an\neiner ausreichenden Ermächtigungsgrundlage in § 88 LBG NW fehle. Von\ndaher fehle es auch an einer Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss\nnicht verschreibungspflichtiger Medikamente. \n\n13\n\nDazu merkte der Beklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2009 an, dass\nsich die angeführte Entscheidung des OVG NW auf eine zwischenzeitlich\nnicht mehr gültige Regelung beziehe. Insoweit könne das Urteil auf\nSachverhalte, die nach den ab 1. Januar 2007 geltenden Vorschriften zu\nbeurteilen seien, nicht angewandt werden. \n\n14\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2009 wies der Beklagte die\nWidersprüche des Klägers gegen die Bescheide vom 24. August 2007, 4.\nDezember 2007 und 16. April 2008 als unbegründet zurück. Auf den Inhalt\ndes Bescheides wird Bezug genommen. \n\n15\n\nHiergegen hat der Kläger am 13. März 2009 die vorliegende Klage\nerhoben, zu deren Begründung er im wesentlichen vorträgt, dass der auf § 4\nAbs. 1 Nr. 7 BVO NW gestützte Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger\nMedikamente und der auf Anlage 2 Nr. 4b zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW\ngestützte Ausschluss von Arzneimittel zur Behandlung der erektilen\nDysfunktion nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Abs. 5 LBG NW\ngedeckt sei. Er verweist auf die Urteile des VG Aachen vom 3. Mai 2007 -1 K\n562/06, des VG Düsseldorf vom 25. Juni 2008 -26 K 1630/08-, des VG\nGelsenkirchen vom 14. November 2008 -3 K 254/08- und vom 18. Dezember\n2008 -3 K 1377/07-, des VG Minden vom 19. Januar 2009 -4 K 1778/07- und\nvom 2. Februar 2009 -4 K 2099/07-, des OVG NW vom 31. August 2007 -6 A\n2321/06- und auf die Beschlüsse des BVerwG vom 29. September 2008 und\nvom 2. Oktober 2008 (-2 B 128,07-, -2 B 138.07-, 2 B 140.07-, -2 B 143.07-).\n\n16\n\nMit Urteil der Kammer vom 18. Dezember 2008 ist dem Kläger im\nVerfahren 3 K 1377/07 eine Beihilfe zu dem Präparat Cialis zuerkannt\nworden. \n\n17\n\nMit weiterem Schriftsatz vom 3. Juni 2009 hat der Prozessbevollmächtigte\nergänzend Stellung genommen. Auf den Inhalt wird Bezug genommen. \n\n18\n\nDas ursprünglich Begehren des Klägers, ihm auch eine Beihilfe zu dem\nPräparat \"Hya-Opthal\" zu gewähren, hat er mit Schreiben seines\nProzessbevollmächtigten vom 22. Juni 2009 zurückgenommen. \n\n19\n\nDer Kläger beantragt schriftsätzlich,\n\n20\n\nden Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Bescheide des\nLandesamtes für Besoldung und Versorgung vom 24. August 2007, 4.\nDezember 2007, 16. April 2008 und unter Aufhebung des\nWiderspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 zu verpflichten, dem Kläger\neine Beihilfe zu den Aufwendungen für die ärztlich verordneten Präparate\nCialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und Conjunktisan in Höhe von\ninsgesamt 440,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem\njeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.\n\n21\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n22\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n23\n\nZur Begründung wird auf die Ausführungen in den angefochtenen\nBescheiden verwiesen und ergänzend ausgeführt: Gem. Art. 1 des Gesetzes\nzur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der\nBeihilfenverordnung in Gesetzesrang würden die Regelungen des § 4 Absatz\n1 Nummer 7 und der Anlage 2 der Beihilfenverordnung in der Fassung des\nArtikel I Nummer 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb und Nummer 14 der 21.\nVerordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006\nmit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft gelten. Das Gesetz sei am\n27. Februar 2009 im Gesetz- und Verordnungsblatt NW veröffentlicht und\ngemäß Art. 2 des Gesetzes am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten.\nMit Verkündung des Gesetzes sei der Argumentation des Klägers, der\nAusschluss der Aufwendungen für verschreibungspflichtige und nicht\nverschreibungspflichtige Medikamente von der Beihilfefähigkeit in § 4 Abs. 1\nNummer 7 und Anlage 2 BVO verstoße gegen höherrangiges Recht und ein\ndurch § 88 LBG NW gewährter Beihilfeanspruch könne durch eine\nRechtsverordnung nicht wieder genommen werden, die Grundlage entzogen.\nMit der neuen, rückwirkenden gesetzlichen Regelung des Ausschlusses nicht\nverschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit in Art. 1 des\nGesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 BVO NW in\nGesetzesrang habe der Gesetzgeber den von den Verwaltungsgerichten\nbeanstandeten formellen Fehler, die Überschreitung des Rahmens der\nErmächtigungsgrundlage, beseitigt. Die gesetzliche Regelung verstoße nach\nder Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss vom 15. Oktober 2008 -2 B\n50.08-) auch nicht gegen das Rückwirkungsverbot.\n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf\ndie Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug\ngenommen.\n\n25\n\nEntscheidungsgründe:\n\n26\n\nSoweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren\neingestellt, § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-.\n\n27\n\nIm Übrigen ist die zulässige Verpflichtungsklage begründet. Der Kläger\nhat einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Kosten der ärztlich\nverordneten Präparate Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und\nConjunktisan in Höhe von insgesamt 440,90 EUR.\n\n28\n\nDie Bescheide des Beklagten vom 24. August 2007, 4. Dezember 2007\nund 16. April 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar\n2009 sind insoweit rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten,\n§ 113 Abs. 5 VwGO. \n\n29\n\nGrundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die\nGewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen\n(Beihilfenverordnung -BVO NW-) vom 27. März 1975 (GV.NW S. 332) in der\nhier anzuwendenden Fassung der 21. Verordnung zur Änderung der\nBeihilfenverordnung vom 22. November 2006 (GV.NW. S. 596) und der 22.\nVerordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 6. Dezember 2007 -\nGV.NW S. 657. Diese Fassungen galten im Zeitpunkt des Entstehens der\nAufwendungen, der beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche\nBeurteilung maßgeblich ist. \n\n30\n\nVgl. dazu OVG NW, Urteile vom 25. Mai 1994 -6 A 1153/91- und vom 8.\nDezember 2000 -12 A 2266/99-. \n\n31\n\nGemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind\ndie notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang unter anderem\nfür schriftlich verordnete und beschaffte Arzneimittel zur Wiedererlangung der\nGesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder\nAusgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Welche\nMaßnahmen notwendig sind, ergibt sich in der Regel aus dem, was der\nbehandelnde Arzt verordnet.\n\n32\n\nDem Kläger sind die streitgegenständlichen Präparate ärztlich verordnet\nworden und sie dienen unzweifelhaft allesamt der Behandlung von\nErkrankungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NW. Die geltend\ngemachten Aufwendungen sind dem Grunde nach auch notwendig und der\nHöhe nach angemessen. Insbesondere stellt auch die erektile Dysfunktion\nnach einer Prostatovesikulektomie grundsätzlich eine behandlungsbedürftige\nErkrankung dar. \n\n33\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteile vom 30. Oktober 2003\n- 2 C 26.2 -, NJW 2004, 1339 und vom 28. Mai 2008 -2 C 24/07-, NVwZ 2008,\n1378.\n\n34\n\nMit der zum 1. Januar 2007 inkraftgetreten 21. Änderungsverordnung vom\n22. November 2006 hat der Verordnungsgeber \"auf Grund des § 88 des\nLandesbeamtengesetzes\" in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 a) BVO NW aber\nAufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel von der\nBeihilfefähigkeit ausgeschlossen, die auch nach den Richtlinien des\nBundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von\nArzneimittel in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien -\nAMR-), mithin nach § 34 Abs. 1 Sätze 1 und 8 SGB V, von der Verordnung in\nder gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind.\n\n35\n\nIn Anlage 2 zu dieser Ziffer sind insbesondere Aufwendungen für\nArzneimittel zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion von der\nBeihilfefähigkeit ausgenommen. \n\n36\n\nZugleich hat der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe\nb) BVO NW geregelt, dass auch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ab\ndem 18. Lebens-jahr nicht (mehr) beihilfefähig sind, wobei dem\nFinanzministerium abweichend von Satz 2 in begründeten Ausnahmefällen\nsowie allgemein in Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften zur\nBeihilfenverordnung zugebilligt worden ist zu bestimmen, zu welchen\nArzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als\nTherapiestandard gelten oder die sich in der klinischen Erprobung befinden,\ngleichwohl Beihilfen gewährt werden können.\n\n37\n\nUnter Zugrundelegung dieser Regelungen hat der Beklagte die\nBeihilfefähigkeit der zur Behandlung der erektilen Dysfunktion\nverschreibungspflichtigen Präparate Cialis, Caverject Impuls und Viagra sowie\ndie Beihilfefähigkeit der verordneten, aber nichtverschreibungspflichtigen\nPräparate Vividrin und Conjunktisan abgelehnt.\n\n38\n\nAuf die Ausschlussregelungen des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe a und b\nBVO NW kann sich der Beklagte jedoch nicht stützen, da sie von der\nErmächtigungsgrundlage des § 88 Landesbeamtengesetz Nordrhein-\nWestfalen -LBG NW- in der bis zum 31. März 2009 gültigen Fassung\n(weiterhin) nicht gedeckt sind. \n\n39\n\nDie Kammer hat in zahlreichen, den Beteiligten bekannten\nEntscheidungen zur Frage des Ausschlusses von Präparaten zur Behandlung\nder erektilen Dysfunktion und des Ausschlusses\nnichtverschreibungspflichtiger Medikamente, \n\n40\n\nvgl. u.a. Urteile vom 13. Mai 2008 -3 K 1423/08-, vom 4. April 2008 -3 K\n2659/07-, vom 18. April 2008 -3 K 2334/07-, vom 14. November 2008 -3 K\n254/08-, vom 18. Dezember 2008 -3 K 1377/07- und vom 2. Februar 2009 -3\nK 2174/08-,\n\n41\n\nund ebenso das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen -OVG NW-\nzur Behandlung der erektilen Dysfunktion,\n\n42\n\nvgl. u.a. OVG NW mit Urteil vom 31. August 2007 -6 A 2321/06 -,\n\n43\n\nausgeführt, dass sich die Beihilfeausschlüsse nicht auf die Ermächtigung\ndes § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NW stützen lassen, da dort im Einzelnen\naufgeführt sei, zu welchen Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von\nNotwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden könne. Aufwendungen\nfür Arzneimittel seien aber nicht genannt. Angesichts des\nAusnahmecharakters der Vorschrift sei die Aufzählung der\nBegrenzungsmöglichkeiten auch abschließend und könne nicht im Wege der\nerweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt werden. Da der neue\nAusschlusstatbestand auch nicht als nähere Regelung der Merkmale\n\"notwendig\" und \"angemessen\" aufgefasst werden könne, fehle es mithin an\neiner notwendigen Ermächtigungsgrundlage mit der Folge, dass die\nAusschlusstatbestände im Einzelfall keine Anwendung finden. Im Übrigen\nwird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungen der\nKammer und des OVG NW Bezug genommen. \n\n44\n\nNachfolgend hat auch das Bundesverwaltungsgericht in mehreren\nEntscheidungen,\n\n45\n\nBeschluss vom 29. September 2008 (-2 B 128/07-)\nund Beschlüsse vom 2. Oktober 2008 (-2 B 138.07-,\n-2 B 140.07-, -2 B 143.07-), \n\n46\n\nbestätigt, dass § 88 LBG NW bei notwendigen und angemessenen\nKosten nur zu Leistungsausschlüssen für \"die Bereiche der zahnärztlichen\nLeistungen, der Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, der\nHilfsmittel, der Aufenthalte in Sanatorien und Heimen, der Heilkuren, der\nBehandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie der\nTodesfälle\" ermächtigt und mithin bestätigt, dass es zweifelsohne an einer\nErmächtigung für den Ausschluss notwendiger und angemessener\nMedikamente fehle. \n\n47\n\nSoweit sich das beklagte Land nach Bekanntwerden der Entscheidungen\ndes Bundesverwaltungsgericht veranlasst gesehen hat, das Fehlen einer\ngesetzlichen Grundlage \"rückwirkend auf eine gesetzliche Grundlage\" zu\nstellen und unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom\n26. Juni 2008 -2 C 2.07- die \"inhaltsgleiche Regelung im Beihilferecht des\nBundes als mit dem beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzip vereinbar\nangesehen\" bezeichnet hat, \n\n48\n\nvgl. Begründung zum Gesetzesentwurf\nvom 9. Dezember 2008, Drucksache\nLandtag NRW 14/8090, \n\n49\n\nsowie schließlich mit Gesetz vom 17. Februar 2009 (GV. NW S. 83) \"Die\nRegelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2\" der\nBeihilfenverordnung in der Fassung der 21. Änderungsverordnung zur\nBeihilfenverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit \"Gesetzeskraft\"\nversehen hat, die wiederum durch Art. 23 des Gesetzes zur Änderung\ndienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NW S. 224) zum\n1. April 2009 beseitigt wurde, kann diese Vorgehensweise nicht zu einer\nrückwirkenden Legitimierung, d.h. zur Schaffung einer nachträglichen\nErmächtigungsgrundlage für den Ausschluss von Aufwendungen für\nMedikamente im Zeitraum 1. Januar 2007 - 31. März 2009 führen. \n\n50\n\nZunächst ist hinsichtlich der erwähnten Gesetzesbegründung darauf\nhinzuweisen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in dem angeführten\nUrteil vom 26. Juni 2008 -2 C 2/07- auch unter Fürsorgegesichtspunkten\nkritisch mit der vergleichbaren Regelung in der Bundesbeihilfenverordnung\nauseinandergesetzt und nicht, wie es die Ausführungen zur\nGesetzesbegründung glauben machen wollen, die Regelung im Bund\n\"abgesegnet\" hat. So hat es insbesondere ausdrücklich klargestellt, dass die\nÜbertragung von Entscheidungskompetenzen auf den Gemeinsamen\nBundesausschuss verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, da im Hinblick\nauf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der\ngesetzlichen Krankenversicherung die Entscheidungskompetenz etwaiger\nLeistungsausschlüsse nicht auf ein Gremium übertragen werden könne, in\ndem der Dienstherr nicht vertreten und die getroffenen Entscheidungen nicht\nam Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des\nDienstherrn ausgerichtet sei.\n\n51\n\nLetztlich kommt es aber darauf nicht entscheidungserheblich an, da § 4\nAbs. 1 Nr. 7 BVO NW und Anlage 2 der Beihilfenverordnung auch für den\nZeitraum 1. Januar 2007 - 31. März 2009 (weiterhin) als bloßes\nVerordnungsrecht zu qualifizieren sind, obgleich der parlamentarische\nGesetzgeber diese Ziffer der Verordnung mit Gesetzeskraft versehen hat bzw.\nhat versehen wollen. \n\n52\n\nSo ist dem für eine bestimmte Materie zuständigen Gesetzgeber im\nRahmen der ihm zugewiesenen Kompetenzen zunächst grundsätzlich nicht\nverwehrt, eine dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis\nwieder - auch teilweise und/oder zeitweise- in Anspruch zu nehmen, \n\n53\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 15. November 1967 - 2 BWL 7/64 u.a. -, BVerfGE\n22, 330; SaarlVerfGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 - Lv 3/95 -, NVwZ-RR\n1997, 449; Sendler, Verordnungsänderung durch Gesetz und\n\"Entsteinerungsklausel\", NJW 2001, 2859; BVerwG, Urteil vom 13. September\n2006 -6 C 10/06-, NVwZ-RR 2007, 192 und nachfolgend BVerfG, Beschluss\nvom 27. Februar 2007 -1 BvR 3140/06-, NVwZ-RR 2007, 433.\n\n54\n\nDie durch Art. 80 Grundgesetz -GG- bzw. Art. 70 der Landesverfassung\nNordrhein-Westfalen legitimierte Ermächtigung der Exekutive zu eigener\nRechtsetzung im Wege der Verordnung sowie ihre Wahrnehmung durch den\nVerordnungsgeber verbieten der Legislative nicht, ihre rechtsetzende Gewalt\nselbst auszuüben. Die von der Legislative übertragene Gewalt an die\nExekutive beinhaltet insoweit auch die Möglichkeit der Aufhebung oder\nÄnderung der Verordnungsermächtigung. Eine daneben verbleibende\noriginäre Zuständigkeit des Gesetzgebers wird nicht vollständig verdrängt.\n\n55\n\nVgl. Sendler, a.a.O., OVG NW, Urteil vom 12. November 2003 -1 A\n1870/02-.\n\n56\n\nBei einer Änderung der Verordnung ist der parlamentarische Gesetzgeber\naber an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage gebunden und die\nVerordnungsveränderung durch förmliches Gesetz ist auch nur dann mit\nrechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar, wenn Überschrift und Einleitung\neines Regelungswerkes nach zahlreichen Änderungen noch das hält, was es\nverspricht, d.h. zur Normklarheit gehört Normwahrheit. Unklarheiten über den\nRang der im Verordnungstext enthaltenen Normen verletzen insbesondere\ndas Postulat der Rechtsmittelklarheit, das als Bestandteil des Grundsatzes\nder Rechtssicherheit an der Verfassungsgarantie des Rechtstaatsprinzips\nteilnimmt. \n\n57\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 -2 BvF 2/03-, BVerfGE\n114, 196, DVBl 2005, 1503, NVwZ 2006, 191. \n\n58\n\nVorliegend hat der Landesgesetzgeber zunächst keine Änderung\ndahingehend vorgenommen, dass er die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO\nNW nebst Anlage 2 inhaltlich verändert hätte. Er hat sich vielmehr darauf\nbeschränkt, die bereits zuvor durch die 21. Änderungsverordnung in die\nBeihilfenverordnung eingefügten \"..Regelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und\nder Anlage 2...\" mit \"Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft\" zu\nversehen. Durch diese Rechtssetzung hat er unter Hinweis auf die\nUnverzichtbarkeit der \"Vorschriften der Beihilfenverordnung\",\n\n59\n\nvgl. Begründung zum Gesetzesentwurf a.a.O.,\n\n60\n\noffensichtlich beabsichtigt, die dem Beihilfeberechtigten als Verordnung\ngegenübertretenden Regelungen teils mit Gesetzesrang und teils mit\nVerordnungsrang zu versehen, wobei er dem \"Gesetzesteil\" durch Art. 23 des\nGesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV\nNW S. 224) im Ergebnis nur eine Geltungsdauer von 27 Monaten zugebilligt\nhat. \n\n61\n\nEin solch \"gesetzgeberisches Monstrum\", \n\n62\n\nvgl. zu diesen Konstellationen Külpmann, \"Änderungen von\nRechtsverordnungen durch den Gesetzgeber\", NJW 2002, 3436, \n\n63\n\naus Verordnung und Gesetz würde bei Annahme der Wirksamkeit mit hier\neinhergehender zeitlich befristeter Gültigkeit mit der irreführenden\nBezeichnung \"Beihilfenverordnung\" zu einem missverständlichen,\nirreführenden Normgebilde führen, dessen Bezeichnung (Verordnung) und\nKennzeichnung als Normsetzung auf Grund einer Ermächtigung zu ihrem\ntatsächlichen Rang (förmliches Gesetz) und den davon abhängigen\nRechtsfolgen in Widerspruch stünde. Gälte der Inhalt der durch förmliches\nGesetz veränderten Verordnung mit Gesetzesrang, wäre aus dem bereinigten\nNormtext nicht mehr zu erkennen, welche Teile in welchem Zeitraum\nVerordnungsrecht geblieben und welche durch Änderungsgesetze vom\nGesetzgeber erlassen worden sind. Der Rechtscharakter der einzelnen\nNormteile wäre insoweit nur noch mit Rückgriff auf die\nGesetzgebungsmaterialien und/oder auf die verkündeten Fassungen von\nÄnderungsnormen erkennbar. Auf die Auskünfte in der Überschrift und den\neinleitenden Worten, die auf eine genau bezeichnete\nErmächtigungsgrundlage -hier § 88 LBG NW- Bezug nehmen, wäre kein\nVerlass mehr und der wirkliche Status der einzelnen Bestimmungen könnte\nnur mit erheblichem Aufwand ermittelt werden. Ein solcher Rechtszustand\nwäre mangels \"Normenklarheit\" und \"Normenwahrheit\" unter Zugrundelegung\nder oben angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit\nrechtstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Denn eine Norm darf die von ihr\nBetroffenen nicht im Unklaren darüber lassen, welchen Rang sie hat und wie\ngegen sie effektiver Rechtsschutz zu suchen ist - sei es auf einem direkt auf\ndie Kontrolle der Norm gerichteten Rechtsweg oder durch eine indirekte\nAnfechtung im Zusammenhang mit einem Rechtsmittel gegen den\nVollzugsakt.\n\n64\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 -2 BvL 11/02-, 2 BvL\n12/02, 2 BvL 13/02, BVerfGE 114, 303-316\n\n65\n\nUm die aufgezeigten Schwierigkeiten zu vermeiden, hat das\nBundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung mit\nGesetzesrang vom 13. September 2005 -2 BvF 1/03- (a.a.O.) das Verbot\nausgesprochen, bei der parlamentarischen und exekutiven Rechtssetzung\nbeide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine klare Zuordnung nicht mehr\nmöglich ist. Es hat im Falle der Einfügung einer Regelung durch den\nparlamentarischen Gesetzgeber in eine bestehende Verordnung als einzigen\nLösungsweg angesehen, der geänderten Verordnung einen einheitlicher\nRang zuzuweisen, d.h. das entstandene Normgebilde aus Gründen der\nNormenklarheit insgesamt als Verordnung zu qualifizieren. In diesem\nZusammenhang hat das Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 17.\nSeptember 2005 (a.a.O.) u.a. ausgeführt: \n\n66\n\n\"Die grundlegende Verschiedenheit der Kontroll- und\nVerwerfungskompetenzen von förmlichen Gesetzen und Verordnungen im\nbehördlichen und gerichtlichen Verfahren (vgl. BayVGH, NJW 2001, S. 2905\n<2906 f.> einerseits und die aufhebende Revisionsentscheidung BVerwGE\n117, 313 <317 ff.> andererseits) verbietet es, bei der parlamentarischen und\nexekutiven Rechtssetzung beide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine\nklare Zuordnung nicht mehr möglich ist (vgl. Lücke, in: Sachs, GG, Art. 80\nRn. 7; Kirchhof, EStG-KK, § 51 Rn. 14 f., 54; Ossenbühl, JZ 2003, S. 1066\n<1067>; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 51 Rn. B 131, B 133,\nB 135; ders., ZG 2001, S. 50 <57 f.>; Studenroth, DÖV 1995, S. 525 <529>;\nvgl. auch Konzak, DVBl 1994, S. 1107 <1111>). Das Parlament kann nach\nder bisherigen Praxis beliebig mit förmlichem Gesetz ändernd in einen\nVerordnungstext eingreifen und dabei nicht nur Regelungen ändern, die mit\ndem Anliegen des Änderungsgesetzes im Zusammenhang stehen, sondern\ndie Gelegenheit auch zu Änderungen wahrnehmen, die es aus anderen\nGründen für zweckmäßig hält. Eine derartige Abgrenzung mit der Folge, dass\ngegen Regelungen in ein und derselben Norm der Rechtsschutz gegen\nbestimmte Regelungen einfach und schnell eröffnet ist, gegen andere\nhingegen von der Aussetzung und Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG abhängt,\nerweist sich als im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG nicht sachgerecht (vgl.\nBVerfGE 70, 35 <56 f.>). \n\n67\n\nDie praktischen Probleme werden in der Äußerung der Bundesregierung\nim vorliegenden Verfahren offenkundig, die den Rechtsschutz als \"etwas\nzweifelhaft\" ansieht und sowohl die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle\nals auch die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht als\nverfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Möglichkeiten anbietet. \n\n68\n\nDie aufgezeigten Schwierigkeiten vermeidet nur eine Lösung, die\neinerseits der geänderten Verordnung einen einheitlichen Rang zuweist und\nandererseits sicherstellt, dass der Gesetzgeber von dieser Praxis nur in den\ngenerellen Grenzen einer Verordnungsermächtigung Gebrauch macht. Ändert\ndas Parlament wegen des sachlichen Zusammenhangs eines\nReformvorhabens bestehende Verordnungen oder fügt in diese neue\nRegelungen ein, so ist das dadurch entstandene Normgebilde aus Gründen\nder Normenklarheit insgesamt als Verordnung zu qualifizieren.\" \n\n69\n\nDa die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft der rückwirkende\nErlass eines Gesetzes ist, \n\n70\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 -6 C 10/06- und\nnachfolgender Beschluss des BVerfG vom 27. Februar 2007\n -1 BvR 3140/06-, a.a.O., \n\n71\n\nd.h. es keinen Unterschied macht, ob eine Verordnung durch Gesetz\ngeändert oder die Änderung der Verordnung nachträglich mit Gesetzesrang\nversehen werden soll, \n\n72\n\nmuss unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des\nBundesverfassungsgerichtes auch die mit (beabsichtigtem) Gesetzesrang\nversehene Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage 2 aus den\no.g. Gründen weiterhin als Verordnung bzw. Verordnungsteil qualifiziert\nwerden. \n\n73\n\nSoweit der Landesgesetzgeber die Regelung ausdrücklich als Gesetz\ngewollt hat, ist ebenfalls mit dem Bundesverfassungsgericht,\n\n74\n\nvgl. Beschluss vom 27. September 2005 -2 BvL 11/02-,\n2 BvL 12/02, 2 BvL 13/02, a.a.O., \n\n75\n\nunter Zugrundelegung der Intention des Art. 100 GG darauf hinzuweisen,\ndass sich der (nach-) konstitutionelle Gesetzgeber nicht auf die Wahrung\nseiner Autorität berufen kann, wenn er sich wie hier auf die Ebene der\nVerordnung begeben hat. \n\n76\n\nZu unterscheiden ist die vorliegende Konstruktion allerdings von der\nKonstellation, in der der Gesetzgeber die Regelungen einer Verordnung\ninsgesamt, mithin die gesamte Verordnung mit Gesetzesrang versehen und\ninsoweit unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Normenklarheit\nnachträglich aufgewertet hat. \n\n77\n\nSo in dem vom BVerwG am 13. September 2006 -6 C 10/06- (a.a.O.)\nentschiedenen Fall. \n\n78\n\nVgl. zur Problematik der nachträglichen Rangänderung auch Schneider,\nGesetzgebung, 3. Auflage 2002, Rdnr. 661 f., mit kritischen Anmerkungen\nund zwangsläufiger Unberücksichtigung der nachgehenden Entscheidung des\nBVerfG vom 13. September 2005 -2 BvF 2/03- a.a.O.. \n\n79\n\nDer Qualifizierung als Verordnungsteil kann auch nicht entgegengehalten\nwerden, der Gesetzgeber habe § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage quasi\nunter Umgehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus\nder Beihilfenverordnung herausnehmen und zu einem selbständigen, von der\nBeihilfenverordnung losgelösten Gesetz machen wollen. Denn abgesehen\ndavon, dass im Text der Regelung weiterhin von Verwaltungsvorschriften \"zu\ndieser Verordnung\" die Rede und auch die Bezifferung der Regelung\nunverändert geblieben ist sowie nach dem Verkündungstext (\"Die\nRegelungen des § 4 Abs. 1 Nr 7 und der Anlage 2 der Verordnung über die\nGewährung von Beihilfen ...\" ) unzweifelhaft die in der Beihilfenverordnung\nenthaltene Regelung mit Gesetzeskraft versehen werden sollte und die\nGesetzesintitiative auch gerade mit der Unverzichtbarkeit der \"Vorschriften\nder Beihilfenverordnung\" begründet wurde,\n\n80\n\nvgl. Begründung zum Gesetzesentwurf a.a.O.,\n\n81\n\nhätte eine Herausnahme zwangsläufig zu einer entsprechenden Lücke in\nder Beihilfenverordnung geführt. Diese hätte mit Außerkaftreten des Gesetzes\nzum 1. April 2009 in der geltenden Beihilfenverordnung fortbestanden, da\neine entsprechende (erneute) Beschränkung, wie in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW\nvorgenommen, durch Art. 32 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher\nVorschriften nicht wieder eingefügt wurde. Dass dies vom parlamentarischen\nGesetzgeber nicht gewollt war bzw. nicht gewollt gewesen sein kann, liegt auf\nder Hand. \n\n82\n\nDer Bewertung als einheitliche Verordnung steht ferner nicht entgegen,\ndass der Gesetzgeber keine Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang\nmittels der sog. Entsteinerungsklausel angeordnet hat, da diese nach dem\nVerständnis des Bundesverfassungsgerichts allenfalls klarstellende\nBedeutung hat. Das Bundesverfassungsgericht hat zu dieser Frage in der\nEntscheidung vom 13. September 2005 (a.a.O.) ferner ausgeführt: \n\n83\n\n\"Die im Verfahren förmlicher Gesetzgebung in eine Verordnung\neingefügten Teile stehen der abermaligen Änderung durch die Exekutive\noffen, die dabei allein an die Ermächtigungsgrundlage gebunden ist. Dies folgt\ndaraus, dass es sich bei diesem Recht im Ergebnis um Recht im Range einer\nVerordnung handelt. Die Ermächtigung der Exekutive, den betreffenden\nGegenstand selbst zu regeln, wird durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben\noder ausgesetzt. Es bedarf deshalb weder einer Herabstufung der durch die\nÄnderung eingefügten Verordnungsteile (so Hans Schneider, a.a.O., Rn. 663\nf.; Conradi, NVwZ 1994, S. 977; Külpmann, NJW 2002, S. 3436 <3438 f.>;\nSendler, NJW 2001, S. 2859 <2860>; DVBl 2005, S. 423) noch einer\nbesonderen, weiteren Ermächtigung der Exekutive, diese Teile erneut zu\nändern (so BayVGH, NJW 2001, S. 2905 <2906>; BMJ, Handbuch der\nRechtsförmlichkeit, 2. Aufl., 1999, Rn. 705; Uhle, DVBl 2004, S. 1272\n<1275>). Die so genannte Entsteinerungsklausel hat insoweit nur\nklarstellende Bedeutung.\"\n\n84\n\nDass allein der vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigte Weg hin zu\neinem einheitlichen Verordnungsrang,\n\n85\n\nvgl. so auch BVerwG im Urteil vom 19. Februar 2009\n-2 C 18/07-,\n\n86\n\nmit der Folge der Entbehrlichkeit einer Entsteinerungsklausel mit\nVerfassungsrecht in Einklang zu bringen ist, dokumentiert sich vorliegend\ninsbesondere darin, dass dem Finanzministerium u.a. in § 4 Nr. 7 Buchstabe\nb BVO NW die Kompetenz eingeräumt worden ist, \"abweichend von Satz 2\nund in den Verwaltungsvorschriften zu dieser Verordnung\" Arzneimittel von\nder Verordnung ausschließen zu können. Mithin wäre bei Annahme, § 4 Abs.\n1 Nr. 7 BVO NW wäre isoliert Gesetz geworden, der Exekutive in eigener\nZuständigkeit grundgesetzwidrig die Befugnis eingeräumt, gesetzliche\nRegelungen zu modifizieren. \n\n87\n\nNach alledem ist festzuhalten, dass das Gesetz vom 17. Februar 2009 zur\nErhebung des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2 BVO NW in\nGesetzesrang mit rechtstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar und die\nRegelung (weiterhin) als Teil der Beihilfenverordnung anzusehen ist. Mithin\nbleibt es dabei, dass es an einer Ermächtigung in § 88 LBG NW für den\nAusschluss notwendiger und angemessener Medikamente in § 4 Abs. 1 Nr. 7\nBVO NW fehlt. Zugleich ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit dem\nVersäumnis der Änderung der Ermächtigungsgrundlage des § 88 LBG NW in\nunzulässiger Weise auch die generellen Grenzen der\nVerordnungsermächtigung in § 88 LBG NW überschritten hat. \n\n88\n\nVgl. zu dieser Problematik auch BVerfG, Beschluss vom 13. September\n2005 a.a.O. unter Hinweis auf Schneider und Sendler, a.a.O.. \n\n89\n\nDer geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 des\nBürgerlichen Gesetzbuches in entsprechender Anwendung.\n\n90\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3\nVwGO. \n\n91\n\nSoweit der Kläger seine Klage in Höhe von 5,25 EUR betreffend das\nPräparat Hya-Opothol zurückgenommen hat, hält die Kammer eine\nKostenquotelung zu Lasten des Klägers nicht für angezeigt. So gehen mit der\nhöheren Forderung mangels Gebührensprungs keine höheren Kosten einher\nund die Rücknahme betrifft zudem auch nur einen äußerst geringfügigen Teil\nin Höhe von 1,18 v.H. des zunächst geforderten Gesamtbetrages. Unter\nBerücksichtigung der gesetzlichen Wertung des § 155 Abs. 1 Satz 3\nVwGO,\n\n92\n\ndazu, dass § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO auch bei der Rücknahme der\nKlage Anwendung finden kann, vgl. etwa Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO,\n2. Aufl. 2006, § 155 Rdnr. 12, \n\n93\n\nist es daher ermessensgerecht, den Beklagten insgesamt mit den Kosten\nzu belasten. \n\n94\n\nDie vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167\nVwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.\n\n95\n\nDie Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO und die\nSprungrevision gemäß § 134 Abs. 2, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen,\n\n96","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/239347","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-06-24/3-k-1256-09","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/239347","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/239347","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-06-24/3-k-1256-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/239347","retrieved":"2026-07-09 02:02:14.396103+00:00"}}