{"status":"available","doknr":"OLD241467","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2009:0406.9L108.09.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2009-04-06","aktenzeichen":"9 L 108/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\n2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer im Erörterungstermin gestellte Antrag der Antragstellerin,\n\n3\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des\nAntragsgegners vom 26. Januar 2009 bezüglich der Nr. 1 wiederherzustellen und\nbezüglich der Nr. 3 anzuordnen,\n\n4\n\nbezieht sich auf die im Erörterungstermin in ihrer Nr. 3 geänderte und in\ndieser Fassung neu bekannt gemachte Ordnungsverfügung. Er ist nicht\nbegründet.\n\n5\n\nDas Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung\neiner Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung\nder sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen,\nwenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des\nAntragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der\nHauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen\nVerwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO\nNW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der\nVerwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet\nwerden.\n\n6\n\nIm Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer\nsummarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage\nzu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt rechtswidrig, hat\nder Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines\nerkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der\nAntrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig\nerweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der\nVollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die\nErfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen\nInteressen.\n\n7\n\nIm vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, von\nder Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines\nRauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und\nihren Betrieb wie bisher fortzuführen, nicht das öffentliche Interesse an der\nsofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.\n\n8\n\nBei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen\nPrüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb\nder Antragstellerin zu unterbinden, rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig\nist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.\n\n9\n\nErmächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist\n§ 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980\n(GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW.\nS. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die\nöffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen\ntreffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein\nVerstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.\n\n10\n\nNr. I.1. Buchst. a der Ordnungsverfügung des Antragsgegners stützt sich auf\n§ 5 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern\nin Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742).\nDanach sind Orte, für die nach dem NiSchG NRW ein Rauchverbot besteht,\ndeutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen, in dem dort das\nWarnzeichen „Rauchen verboten\" nach Nummer 3.1 des Anhangs II der\nRichtlinie 92758/EWG des Rates über Mindestvorschriften für die Sicherheits-\nund Gesundheitsschutzkennzeichnung am Arbeitsplatz (neunte Einzelrichtlinie im\nSinne von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG) vom 24. Juni 1992 (Abl. EG\nNr. L 245 S. 23) angebracht wird. Nr. I.1. Buchst. b, c und d der\nOrdnungsverfügung beruhen auf § 5 Abs. 2 S. 1 NiSchG NRW, nach dem der\nBetreiber der Gaststätte für die Einhaltung des Rauchverbots nach § 4 NiSchG -\nNichtraucherschutz in Gaststätten - verantwortlich ist, sowie auf § 5 Abs. 2 S. 2\nNiSchG NRW, wonach der Betreiber einer Gaststätte bei Bekanntwerden eines\nVerstoßes gegen das Rauchverbot die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen\nhat, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das\nRauchverbot zu verhindern.\n\n11\n\nIm vorliegenden Fall kann allerdings im Rahmen der im vorläufigen\nRechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht abschließend\ngeklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot\nder § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG NRW erfasst wird und damit durch das\nGestatten des Rauchens seitens der Antragstellerin die entsprechenden\nVorschriften verletzt werden. Es spricht allerdings einiges dafür.\n\n12\n\nGemäß §§ 4 S. 1, 7 S. 2 NiSchG NRW gilt in Gaststätten seit dem 1. Juli\n2008 Rauchverbot. Gaststätten sind Schank- und Speisewirtschaften,\nunabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG\nNRW). § 1 Abs. 1 S. 1 NiSchG NRW beschränkt das Rauchverbot auf Gebäude\nund sonstige vollständig umschlossene Räume. Allerdings soll gemäß § 4 S. 2\nNiSchG NRW die Einrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen\ngestattet ist, möglich sein, wenn eine ausreichende Anzahl von Räumen zur\nVerfügung steht (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 NiSchG NRW), diese Räume ausdrücklich\nals Raucherräume gekennzeichnet werden (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 NiSchG NRW)\nund die als Raucherraum genutzten Flächen nur einen untergeordneten Teil der\nBetriebsfläche in Anspruch nehmen (§ 4 S. 3 NiSchG NRW). \n\n13\n\nDie von der Antragstellerin betriebene Lokalität ist als Schank- und\nSpeisewirtschaft genehmigt. Die Gaststättenerlaubnis erfasst - ungeachtet des\nErfordernisses einer Sondernutzungserlaubnis - auch die Bewirtung von Gästen\nauf einer Teilfläche in der Fußgängerzone der B.----straße sowie auf einer\nTeilfläche auf dem Gehweg vor dem Ladenlokal in der M.------straße . Dieser Teil\nder Gastronomie ist vom Rauchverbot nicht erfasst. Erfasst vom Rauchverbot\nsind aber die von der Antragstellerin für ihren Gaststättenbetrieb genutzten, für\ndie Gäste frei zugänglichen Betriebsräume. Die im NiSchG NRW aufgeführten\nRauchverbote gelten nämlich in Gebäuden und sonstigen vollständig\numschlossenen Räumen. Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach\nder Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834,\nS. 17) solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne\nFenster eingegrenzt werden. Demgemäß betreibt die Antragstellerin in der B.----\nstraße 1 eine Einraum-Gaststätte mit entsprechenden Nebenräumen. Denn\nobgleich die Gaststätte im Erd- und 1. Obergeschoss des Hauses B.----straße 1\nbetrieben wird, sind beide Etagen über eine im Gastraum befindliche Treppe\nerreichbar und ist die Decke des Erdgeschosses (= Fußboden des 1.\nObergeschosses) durchbrochen. Dieser Raum ist nach allen Seiten von Wänden\nmit oder ohne Fenster eingegrenzt. \n\n14\n\nDass es sich ursprünglich um zwei allseits mit Wänden umschlossene\nRäume, einer im Erd-, einer im 1. Obergeschoss, gehandelt haben mag, stellt die\nEinräumigkeit der Gaststätte nicht in Frage. Denn § 1 Abs. 1 S 1 NiSchG NRW\nspricht von vollständig umschlossenen Räumen. Dazu zählen - mangels\nVollständigkeit - nicht Räume, denen in Teilbereichen Decke bzw. Fußboden\nfehlen.\n\n15\n\nDie Antragstellerin macht geltend, dass das NiSchG NRW auf die von ihr\nbetriebene Gaststätte keine Anwendung finde, weil der Raum über eine\nLüftungsanlage entlüftet werde, die es ausschlösse, dass das Rauchen im 1.\nObergeschoss die im Erdgeschoss verweilenden Nichtraucher beeinträchtigen\nkönne; deshalb gestatte sie weiterhin das Rauchen im 1. Obergeschoss.\n\n16\n\nDas NiSchG NRW selbst differenziert allerdings nicht zwischen\nGaststättenräumen, in denen technische Vorrichtungen einen dem Rauchverbot\ngleichwertigen Schutz gewährleisten, und Gaststättenräumen ohne derartige\ntechnische Anlagen. In § 3 Abs. 8 NiSchG NRW ist nur geregelt, dass durch\nRechtsverordnung des für das Gesundheitswesen zuständigen Ministeriums\nweitere Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen werden können, wenn durch\ntechnische Vorkehrungen ein dem Rauchverbot gleichwertiger Schutz vor den\nGefahren des Passivrauchens gewährleistet werden kann. An einer derartigen\nRechtsverordnung fehlt es derzeit. Im vorliegenden Verfahren kann nicht geklärt\nwerden, ob der Verordnungsgeber aufgrund der im NiSchG NRW zum Ausdruck\ngekommenen Entscheidung des Gesetzgebers für ein Konzept des\nNichtraucherschutzes in Gaststätten, das den Gesundheitsschutz im Ausgleich\ninsbesondere mit der Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber verfolgt, zum Erlass\neiner solchen Verordnung verpflichtet ist, wenn es tatsächlich Gaststätten\nausgestattet mit technischen Anlagen geben sollte, die trotz fehlender räumlicher\nTrennung im Sinne des NiSchG NRW einen gleichwertigen Schutz vor den\nGefahren des Passivrauchens für die im Raum anwesenden Nichtraucher\nbieten.\n\n17\n\nOb die von der Antragstellerin betriebene Lüftungsanlage den Nichtrauchern\neinen solchen Schutz bietet, ist derzeit nicht glaubhaft gemacht und im höchsten\nGrade zweifelhaft. \n\n18\n\nDass der Rauch von Rauchwaren physikalisch bedingt aufsteigt - wie die\nAntragstellerin vorträgt -, ist wohl nur für die Phase zutreffend, in der der Rauch\nwärmer ist als die Luft. \n\n19\n\nDie im Gaststättenbetrieb installierte Lüftungsanlage funktioniert zudem in\nder Weise, dass durch ein im Treppenbereich befindliches Gitter in der dem\nEingang gegenüberliegenden Wand, etwas oberhalb der Decke / des Fußbodens\ndie Raumluft angesogen wird, mit der möglichen Konsequenz, dass dadurch der\nim 1. Obergeschoss durch Rauchen entstehende Rauch gerade in den Decken- /\nFußbodenbereich gesogen wird, um sich dann wegen des gleichzeitig\nerfolgenden Absaugens von Luft auch aus dem Erdgeschossbereich,\nwohlmöglich dort zu verbreiten.\n\n20\n\nDie Lüftungsanlage führt über ein entlang der Decke des 1. Obergeschosses\nverlaufendes Rohr mit mehreren Öffnungen gefilterte Luft dem 1. Obergeschoss\nin der Art eines Gebläses wieder zu. Dadurch entsteht wohlmöglich eine\nLuftströmung, die Rauch aus dem 1. Obergeschoss dem Erdgeschoss zuführt\noder ein Überdruck im 1. Obergeschoss, der infolge Druckausgleichs\nrauchbelastete Luft ins Erdgeschoss drückt. \n\n21\n\nDie Lüftungsanlage kann zudem im Umluftbetrieb gefahren werden. Ob und\nin welchem Umfang der Filter der Lüftungsanlage geeignet ist, die durch das\nRauchen im 1. Obergeschoss entstehenden Schadstoffe herauszufiltern, ist nicht\ndargelegt.\n\n22\n\nDie Antragstellerin kann sich auch nicht auf eine Duldung des Zustandes\nseitens des Ministeriums berufen. Dieses hat mit Schreiben vom 10. Oktober\n2008 erklärt, dass das Rauchen vorübergehend geduldet werde in Gaststätten ,\ndie eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine\nzubereiteten Speisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum\nverfügen, unter 18-jährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im\nEingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen\nZutritt haben, gekennzeichnet sind. Gleich mehrere Voraussetzungen sind bei\nder von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte nicht erfüllt: Sie ist größer als\n75 Quadratmeter. In ihr werden Speisen angeboten. Unter 18-jährigen Personen\nist der Zutritt nicht versagt.\n\n23\n\nSind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen,\nkommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden\nFall überwiegen die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des\nRauchverbots die privaten Interessen der Antragstellerin an der\nAufrechterhaltung ihres Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem\nAufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der\nHauptsache. \n\n24\n\nGrundsätzlich ist dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung\neines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten\nRechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch\nempfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,\n\n25\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409,\nS. 2414,\n\n26\n\nsodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel\nzurücktreten müssen. \n\n27\n\nDies gilt auch insoweit, als der Gesetzgeber für den Schutz vor den Gefahren\ndes Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot\nausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten\nAusnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres\nGewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des\nGesundheitsschutzes relativiert ist,\n\n28\n\nvgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415,\n\n29\n\nwenn es dem Gastwirt möglich und zumutbar ist, bis zur Entscheidung in der\nHauptsache dem gesetzlichen Gebot nachzukommen.\n\n30\n\nLetzteres ist jedenfalls in einem Fall wie hier zu bejahen.\n\n31\n\nDie Antragstellerin hat zum einen aufgrund der von der\nGaststättengenehmigung erfassten Freiflächen angesichts des bevorstehenden\nFrühjahrs und Sommers die Möglichkeit, ihre rauchenden Gäste auf die Nutzung\nder Freiflächen zu verweisen.\n\n32\n\nSollte die Antragstellerin durch Beibringung eines\nimmissionsschutzrechtlichen Gutachtens nachweisen, dass die Lüftungsanlage\neinen dem Rauchverbot gleichwertigen Schutz vor den Gefahren des\nPassivrauchens gewährleistet, wird es dem Gericht möglich sein, bis zum Herbst\nüber die Klage zu entscheiden.\n\n33\n\nDie Antragstellerin hat - wie die Ortsbesichtigung ergab - im Übrigen die\nMöglichkeit den Raum im ersten Obergeschoss so zu teilen, dass ein nur einen\nuntergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmender Raum entsteht,\nin dem das Rauchen gestattet wäre.\n\n34\n\nSoweit die Antragstellerin gegen diese Möglichkeit einwendet, ihre Gaststätte\nwerde von mehr rauchenden Gästen besucht als sich Stühle in diesem\nabtrennbaren Bereich befänden, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die\nBestuhlung geändert werden könnte. Zum anderen hat die Antragstellerin bei\neinem entsprechenden Mehraufwand die Möglichkeit, das 1. Obergeschoss\nräumlich abzutrennen, so dass es beim bisherigen Umfang der Raucherplätze\nverbleiben könnte. \n\n35\n\nAngemerkt sei hier nur, dass - wie sich aus § 4 S. 3 NiSchG NRW ergibt - es\ngerade Intention des Gesetzgebers sein dürfte, das Rauchen in Gaststätten auf\nuntergeordnete Teile der Betriebsfläche von Gaststätten zu beschränken. Ob\ndiese Intention verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, muss und kann im\nvorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht geklärt werden. Insoweit\nwäre zu prüfen, ob die Regelung dem Schutz der Nichtraucher dient, was\njedenfalls dann der Fall wäre, wenn ansonsten den Schutz des NiSchG NRW\nSuchende beim Besuch von Gaststätten diskriminiert würden. Ob diese\nAnnahme gerechtfertigt ist, ist einer Aufklärung im vorläufigen\nRechtsschutzverfahren nicht zugänglich und zwischen den Beteiligten auch wohl\nnicht streitentscheidend.\n\n36\n\nDie Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie in den Zeiten, in\ndenen sie das Rauchen in der Gaststätte untersagt hatte, erhebliche\nUmsatzeinbußen hinnehmen musste. Sie hat erklärtermaßen das NiSchG NRW\nbisher missachtet. Ob daher bei Beachtung des NiSchG NRW bei der\nAntragstellerin tatsächlich eine Existenzgefährdung eintritt, ist durch nichts belegt\nund auch im Hinblick auf den bereits bisher bestehenden, sich über das\nErdgeschoss erstreckenden ebenso großen Nichtraucher- wie Raucherbereich\nund der Möglichkeit, im Freibereich zu rauchen, nicht naheliegend.\n\n37\n\nBei der gebotenen Abwägung kann der Antragstellerin daher zugemutet\nwerden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache zuzuwarten. Sollte\nzwischenzeitlich wegen der Beachtung des NiSchG NRW eine\nExistenzgefährdung belegbar drohen, steht es der Antragstellerin frei, erneut um\nvorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen. \n\n38\n\nAuch der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung\ndes Zwangsgeldes anzuordnen, ist nicht (mehr) begründet. Die\nOrdnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. Januar 2009 ist sofort\nvollziehbar, § 55 Abs. 1 VwVG NRW i.V.m. I.2. der Verfügung. Die Anordnung\nder sofortigen Vollziehung begegnet keinen formell-rechtlichen Bedenken. Sie ist\neinzelfallbezogen. Durch die nachträgliche Fristsetzung von einer Woche im\nErörterungstermin hat der Antragsgegner dem § 63 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW\nhinreichend Rechnung getragen. I.1. Buchst. a der Ordnungsverfügung fordert\nvon der Antragstellerin eine Handlungspflicht und damit eine Fristsetzung zur\nErfüllung dieser Verpflichtung. Bezüglich I.1. Buchst. b, c und d der\nOrdnungsverfügung genügt die Androhung auch dem Bestimmtheitsgrundsatz.\nI.3. der Ordnungsverfügung droht der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe\nvon 2.000 EUR für jeden Fall an, in dem die Antragstellerin der\nOrdnungsverfügung nicht oder nicht vollständig nachkommt. Mithin ist klar, dass\nauch ein Verstoß gegen Teile der in I.1. der Ordnungsverfügung aufgegebenen\nVerpflichtungen zur Festsetzung eines Zwangsgeldes führen kann. \n\n39\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die\nAntragstellerin die geänderte Verfügung vom 26. Januar 2009 zum Gegenstand\ndes Eilverfahrens gemacht hat und die Androhung eines Zwangsgeldes in\nVerbindung mit der Grundverfügung nicht streitwerterhöhend wirkt, war es\nsachgerecht, ihr als insgesamt unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens\naufzuerlegen.\n\n40\n\nDie Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2\nGKG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241467","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-04-06/9-l-108-09","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/241467","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241467","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-04-06/9-l-108-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/241467","retrieved":"2026-07-09 02:04:42.806723+00:00"}}