{"status":"available","doknr":"OLD241806","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2009:0325.10K1826.08.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2009-03-25","aktenzeichen":"10 K 1826/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.\n\nDer Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder \nHinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn \nnicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten um eine Ordnungsverfügung, mit der die Beklagte \nden Kläger die Herstellung eines Spielplatzes aufgegeben hat.\n\n3\n\nUnter dem 8. August 2005 erteilte die Beklagte der S. J. GmbH, deren \nGeschäftsführer der Kläger ist, die Baugenehmigung zur Errichtung eines \nMehrfamilienwohnhauses mit elf Wohneinheiten in X. , I.----straße 51 \n(Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 0000). Die Baugenehmigung enthielt u.a. \ndie Auflage Ziffer 4, nach der auf dem Grundstück eine Spielfläche für \nKleinkinder gemäß der Satzung über die Beschaffenheit und Größe von \nSpielplätzen für Kleinkinder in der Stadt X. vom 03.04.1974 anzulegen und in \nbenutzbarem Zustand zu erhalten ist. Die Größe des nutzbaren Spielplatzes \nmüsse mindestens 55 m² betragen, davon seien mindestens 11 m² als \nSandspielfläche herzurichten.\n\n4\n\nNach den grüngestempelten Bauvorlagen (Grundriss Erdgeschoss) ist der \nSpielplatz im nordöstlichen Bereich des Vorhabengrundstücks eingeplant. \n\n5\n\nBereits am 25. Juli 2005 hatte der zweite Geschäftsführer der S. J. \nGmbH eine notarielle Erklärung zur Änderung der Teilungserklärung \ndahingehend abgegeben, dass der Wohnung Nr. 10 ein Sondernutzungsrecht an \nden Stellplätzen Nr. 12 und 13 eingeräumt wird; des weiteren soll an der im \nbeigefügten Lageplan grün umrandet dargestellten Fläche der Wohnung Nr. 10 \nein Sondernutzungsrecht zwecks Errichtung eines geschlossenen \nUnterstellplatzes für Motorräder zugeordnet werden. Bei dieser Fläche handelt es \nsich um die in der Baugenehmigung für die Herrichtung des Kinderspielplatzes \nvorgesehenen Fläche.\n\n6\n\nIm Juli 2007 gab es neben der S. J. GmbH neun weitere Eigentümer \n(Wohnungseigentum) des Grundstücks. Bereits zu diesem Zeitpunkt stellte die \nBeklagte fest, dass der Spielplatz für Kleinkinder noch nicht hergestellt war. Den \nAntrag der Bauherrin, der S. J. GmbH, vom 17. August 2007 auf \nGenehmigung einer geringfügigen Lageveränderung des Kinderspielplatzes \ngenehmigte die Beklagte mit Nachtragsgenehmigung vom 28. August 2007. Die \ndiesbezügliche grüngestempelte Bauvorlage (Änderung Kinderspielplatz) sieht \ndie Fläche weiterhin im nordöstlichen Bereich des Vorhabengrundstücks vor; der \nSpielplatz wird mit 55 m² und der Sandkasten mit mehr als 11 m² \nangegeben.\n\n7\n\nMit Anhörungsschreiben vom 6. Dezember 2007 teilte die Beklagte dem \nKläger als Geschäftsführer der Bauherrin mit, dass beabsichtigt sei, die Auflage \nder Baugenehmigung zur Herstellung des Spielplatzes für Kleinkinder durch \nErlass einer Ordnungsverfügung durchzusetzen. Die Bauherrin antwortete durch \nihren Bevollmächtigten darauf, dass nicht ein einziges Mitglied der \nEigentümergemeinschaft die Einrichtung eines Spielplatzes wünsche und \ndeshalb von der Herstellung der Spielplatzanlage abgesehen worden sei. Auch \nsei seitens der Stadt X. signalisiert worden, dass auf die Anlage des \nSpielplatzes verzichtet werden können, solange kein Mitglied der \nEigentümergemeinschaft die Anlage wünsche. Gegen die Einschätzung, dass \nkein Eigentümer die Herstellung eines Spielplatzes wünsche, wandten sich \nmehrere Wohnungseigentümer mit Schreiben vom 22. Januar 2008 an die \nBeklagte. \n\n8\n\nMit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2008, \nadressiert an den Kläger als Geschäftsführer der S. J. GmbH z.Hd. \nseines Prozessbevollmächtigten als Zustellungsbevollmächtigten, forderte die \nBeklagte den Kläger auf, die unter Punkt 4 der Auflagen zur Baugenehmigung für \ndas streitgegenständliche Bauvorhaben vom 8. August 2005 in der Form der \nNachtragsgenehmigung vom 28. August 2007 geforderte Spielfläche für \nKleinkinder in einer Größe von 55 m² innerhalb von acht Wochen nach \nBestandskraft der Verfügung auf dem Baugrundstück herzustellen. Für den Fall \nder Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung drohte die Beklagte dem Kläger die \nFestsetzung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,00 Euro an. Zur Begründung führte \ndie Beklagte im wesentlichen aus, sowohl Baugenehmigung als auch \nNachtragsgenehmigung seien rechtskräftig. Bis heute sei die Spielfläche nicht \neingerichtet worden. Rechtsgrundlage für die Forderung zur Anlage einer \nKinderspielfläche sei § 9 Abs. 2 BauO NRW. Danach dürfe ein Gebäude mit \nWohnungen nur errichtet werden, wenn eine ausreichende Spielfläche für \nKleinkinder auf dem Grundstück bereitgestellt werde. Die gesetzlichen \nAusnahmen von der Herstellungspflicht lägen vorliegend nicht vor. Nach § 2 der \nSatzung der Stadt X. über die Beschaffenheit und Größe von Spielplätzen \nfür Kleinkinder vom 3. April 1974 müsse die Größe des nutzbaren Spielplatzes \nmindestens 25 m² betragen. Bei Gebäuden mit mehr als fünf Wohnungen erhöhe \nsich die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes für jede weitere Wohnung um \nje 5 m², bei einem Wohnhaus mit elf Wohneinheiten also auf 55 m². Die \nAnlegung des Spielplatzes werde von einem Teil der Eigentümergemeinschaft \nausdrücklich gewünscht. Deshalb sei die Auflage zur Baugenehmigung \ndurchzusetzen. Gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW habe die Bauaufsichtsbehörde \nbei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der \nNutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer \nAnlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber \nzu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser \nVorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung \ndieser Aufgaben haben die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen \ndie erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Es entspreche pflichtgemäßem \nErmessen, die Erfüllung der Auflage zur Baugenehmigung, also die Einrichtung \nder Kinderspielfläche, zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände zu fordern. \nBei einer Abwägung der privaten Interessen der Bauherrin und dem öffentlichen \nInteresse überwiege das öffentliche Interesse an der Herstellung der \nKinderspielfläche. Für das Einschreiten sprächen weiterhin Gründe der \nGeneralprävention. Eine Duldung des augenblicklichen Zustandes würde für \nunbeteiligte Dritte den Anschein materieller Legalität erwecken und \nVorbildwirkung für andere Bauwillige haben. Die Bauherrin habe die Einhaltung \nder öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Sie sei nach § 17 OBG für \ndie Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes verantwortlich. Da zu \nbefürchten sei, dass den Anordnungen nicht Folge geleistet werde, sei die \nAndrohung von Zwangsmitteln gemäß § 63 VwVfG NRW geboten. Die \nAndrohung von Zwangsgeld als das mildere Zwangsmittel gegenüber der \nErsatzvornahme sei zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung angemessen. \n\n9\n\nDie Ordnungsverfügung wurde den Bevollmächtigten des Klägers mit \nPostzustellungsurkunde am 29. Februar 2008 zugestellt.\n\n10\n\nMit der am 25. März 2008 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung \nträgt der Kläger im wesentlichen vor, dass die Eigentümergemeinschaft den \nSpielplatz nicht wünsche, dass inzwischen ein Sondernutzungsrecht an der für \nden Spielplatz vorgesehenen Fläche für zwei Eigentümer begründet worden sei, \ndass die Eigentümergemeinschaft für die Herstellung der Spielfläche zuständig \nsei und nicht der Kläger als Geschäftsführer der S. J. GmbH und dass die \nBeklagte vom Kläger etwas rechtlich Unmögliches verlange. \n\n11\n\nDer Kläger beantragt,\n\n12\n\ndie Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. Februar 2008 \naufzuheben.\n\n13\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nSie weist ergänzend darauf hin, dass die Herstellung der Spielplatzfläche im \nöffentlichen Interesse gefordert werde, so dass es auf eine etwaige Einwilligung \nder Wohnungseigentümer nicht ankomme.\n\n16\n\nDie Beigeladenen stellen keinen Antrag.\n\n17\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die \nGerichtsakte und die im vorliegenden Verfahren vorgelegten \nVerwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte Heft 1) sowie auf die im \nParallelverfahren 10 K 1825/08 vorgelegten Verwaltungsvorgänge (dortige \nBeiakte Heft 1) ergänzend bezug genommen.\n\n18\n\nEntscheidungsgründe:\n\n19\n\nDie zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.\n\n20\n\nDie Ordnungsverfügung hat ihre Ermächtigungsgrundlage in § 61 Abs. 1 \nSatz 2 der BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörde in \nWahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach \npflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Aufgabe der \nBauaufsichtsbehörde ist es, darüber zu wachen, dass bei der Errichtung, der \nÄnderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der \nInstandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im \nSinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die öffentlich-rechtlichen Vorschriften \nund die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten \nwerden.\n\n21\n\nUngeachtet dessen, dass die Beklagten die Bauherrin, für die der Kläger als \nGeschäftsführer handelt, bereits mit der Auflage Ziffer 4 zur Baugenehmigung \nvom 8. August 2005 aufgefordert hatte, auf dem Grundstück eine Spielfläche für \nKleinkinder nach näherer Maßgabe der Satzung der Stadt X. vom 3. April \n1974 anzulegen und diese Auflage bestandskräftig und damit selbständig \nvollziehbar geworden ist, durfte die Beklagte in Ausübung pflichtgemäßen \nErmessens den Kläger erneut mit dem selbständigen Verwaltungsakt der hier \nangefochtenen Ordnungsverfügung zur Herstellung der Spielfläche anhalten. Da \ndie Beklagte in der angefochtenen Ordnungsverfügung sich nicht allein auf die \nBestandskraft der Baugenehmigung gestützt hat, sondern darüber hinaus erneut \ndas Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nach der BauO NRW \ngeprüft und bejaht hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob bereits die \nBestandskraft der Auflage in der Baugenehmigung die \nTatbestandsvoraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung erfüllt.\n\n22\n\nDer Kläger hat bei der Errichtung des hier streitgegenständlichen \nWohnhauses die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 9 Abs. 2 BauO NRW nicht \neingehalten. Danach darf ein Gebäude mit Wohnungen nur errichtet werden, \nwenn eine ausreichende Spielfläche für Kleinkinder auf dem Grundstück \nbereitgestellt wird. Die Bereitstellung auf dem Grundstück ist nicht erforderlich, \nwenn in unmittelbarer Nähe\n\n23\n\na) eine solche Spielfläche auf einem anderen Grundstück geschaffen wird \noder vorhanden ist und sie sowie ihre Unterhaltung öffentlich-rechtlich gesichert \nist, \n\n24\n\nb) eine Gemeinschaftsanlage nach § 11 oder\n\n25\n\nc) ein geeigneter öffentlicher Spielplatz geschaffen wird oder vorhanden \nist.\n\n26\n\nDie Größe der Spielfläche richtet sich nach Zahl und Art der Wohnungen auf \ndem Grundstück. Auf ihre Bereitstellung kann verzichtet werden, wenn die Art \nund Lage der Wohnungen dies nicht erfordern.\n\n27\n\nDie nähere Ausgestaltung der Kinderspielfläche kann die Gemeinde gemäß § \n86 Abs. 1 Ziffer 3 BauO NRW durch örtliche Bauvorschrift als Satzung regeln. \n\n28\n\nDavon hat die Stadt X. durch den Erlass der Satzung über die \nBeschaffenheit und Größe von Spielplätzen für Kleinkinder vom 3. April 1974 \nGebrauch gemacht. Nach deren § 2 Abs. 2 muss die Größe des nutzbaren \nSpielplatzes mindestens 25 m² betragen. Bei Gebäuden mit mehr als fünf \nWohnungen erhöht sich die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes für jede \nweitere Wohnung um je 5 m². Nach § 4 Abs. 1 der Satzung sind mindestens 20% \nder Fläche als Sandspielfläche herzurichten. Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung \nbleiben nach ihrer Zweckbestimmung für die ständige Anwesenheit von Kindern \nnicht geeignete Wohnungen, z.B. solche für Einzelpersonen \n(Einraumwohnungen, Appartements) oder für ältere Menschen \n(Altenwohnungen) bei der Bestimmung der Spielplatzgröße nach Abs. 2 außer \nAnsatz.\n\n29\n\nDie Voraussetzungen der vorgenannten Normen liegen vor. Der Kläger hat \nein Gebäude mit Wohnungen errichtet. Da das Gebäude elf Wohneinheiten \nenthält, beträgt die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes nach § 2 Abs. 2 der \nSatzung 55 m². Davon sind mindestens 11 m² als Sandspielfläche herzurichten. \nAuch sind sämtliche elf Wohneinheiten der Berechnung der Spielplatzgröße \nzugrunde zulegen, auch wenn zwei Wohnungen im Untergeschoss nach den \ngrüngestempelten Bauvorlagen (Grundriss Untergeschoss) kein separates \nKinderzimmer enthalten. Damit werden sie noch nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 \nder Satzung nach ihrer Zweckbestimmung für die ständige Anwesenheit von \nKindern ungeeignet. Die Wohnungen sind jedenfalls nicht so konzipiert, dass sie \nlediglich genug Wohnraum für Einzelpersonen bieten. Um Altenwohnungen \nhandelt es sich vorliegend auch nicht.\n\n30\n\nAusnahmen nach § 9 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW liegen ebenfalls nicht vor. \nWeder ist die erforderliche Spielfläche auf einem anderen Grundstück geschaffen \nworden und öffentlich-rechtlich gesichert, noch ist eine Spielfläche als \nGemeinschaftsanlage nach § 11 BauO NRW hergestellt worden; auch ist ein \ngeeigneter öffentlicher Spielplatz in unmittelbarer Nähe des \nVorhabengrundstücks nicht vorhanden und soll auch nicht geschaffen werden. \nDer vorhandene öffentliche Spielplatz (siehe 2. Änderung des Bebauungsplanes \nNr. 42) liegt ca. 200 m Luftlinie entfernt. Dazwischen liegen noch weitere \nGebäude. Die Möglichkeit der Beaufsichtigung von spielenden Kleinkindern \ndurch Personensorgeberechtigten bzw. entsprechend beauftragte Personen von \ndem Vorhabengrundstück aus ist bei dieser Entfernung nicht mehr \ngewährleistet.\n\n31\n\nVgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage 2008, § 9 Rnr. \n51.\n\n32\n\nAuch liegen Gründe für einen Verzicht der Beklagten auf die Bereitstellung \neiner Spielfläche für Kleinkinder nach § 9 Abs. 2 Satz 4 BauO NRW nicht vor. Es \nist nicht erkennbar, dass die Art und Lage der elf Wohneinheiten diese nicht \nerfordern.\n\n33\n\nIn diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es auf den Willen \nder Grundstückseigentümer oder Nutzer nicht ankommt. Deshalb ist der Einwand \ndes Klägers, die Wohnungseigentümer wollten keinen Spielplatz, unbeachtlich. \nDie Spielplatzpflicht besteht allein im öffentlichen Interesse. Sie dient der Abwehr \nvon Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, indem sie den Schutz \nvon Kleinkindern im Auge hat. \n\n34\n\nVgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-\nWestfalen, § 9 Rnr. 12.\n\n35\n\nDer Kläger ist auch als richtiger Störer in Anspruch genommen worden. Der \nKläger ist Geschäftsführer der Bauherrin, die bei einem noch nicht fertiggestellten \nBau grundsätzlich als Verhaltensstörer heranzuziehen ist. Hier ist das Wohnhaus \nmangels Herstellung des erforderlichen Spielplatzes noch nicht fertiggestellt. \nAuch ist ein etwaiger Bauherrenwechsel nicht angezeigt worden. \n\n36\n\nVgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61 Rnr. 30, 47a, b.\n\n37\n\nDie Ordnungsverfügung ist zutreffenderweise an den Kläger in seiner \nEigenschaft als Geschäftsführer der Bauherrin adressiert.\n\n38\n\nEine Duldungsverfügung gegen die Eigentümer bzw. Nutzer, insbesondere \nderjenige der für den Spielplatz vorgesehenen Grundstücksfläche, ist nicht \nVoraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, sondern \nVoraussetzung für deren Vollstreckung.\n\n39\n\nVgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61 Rnr. 77.\n\n40\n\nDie Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt. \nInsbesondere hat sie das private Interesse des Klägers an der Nichtbefolgung \nder Ordnungsverfügung gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren \nBefolgung abgewogen und mit nicht zu beanstandenden Erwägungen den \nVorrang des öffentlichen Interesses angenommen. \n\n41\n\nGegen die Androhung des Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,00 Euro und die \nFristsetzung (acht Wochen nach Bestandskraft) ist hier nichts einzuwenden (vgl. \n§§ 60, 63 VwVG NRW). Etwa erforderlich werdende Duldungsverfügungen (s.o.) \nsind noch nicht Voraussetzung der Androhung, sondern der etwaigen \nFestsetzung des Zwangsmittels.\n\n42\n\nNach allem war die Klage mit der Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 \nVwGO abzuweisen.\n\n43\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 \nVwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.\n\n44","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241806","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-03-25/10-k-1826-08","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/241806","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/241806","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2009-03-25/10-k-1826-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/241806","retrieved":"2026-07-09 02:05:10.207130+00:00"}}