{"status":"available","doknr":"OLD244992","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2008:1219.14K3814.08.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2008-12-19","aktenzeichen":"14 K 3814/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nEs wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der \nBeklagten abgeschlossene Verkehrsvertrag über die Erbringung von \nEisenbahnverkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr vom 12. Juli \n2004 nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12. Juni \n2008, vom 3. Juli 1008 und 9. Juli 2008 beendet worden ist.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung \ndurch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden \nBetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in \ngleicher Höhe leistet.\n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines zwischen\nihnen bestehenden Verkehrsvertrages.\n\n3\n\nDie Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie ist ein\nhundertprozentiges Tochterunternehmen der DB-Regio AG mit Sitz mit Frankfurt\nam Main, die wiederum ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der\nDeutschen Bahn AG mit Sitz in Berlin ist. Sie hatte zunächst die Funktion einer\nHolding, unter deren Dach sich unter anderem die DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr\nGmbH befand. Kraft Verschmelzung mit dieser ist die Klägerin deren\nRechtsnachfolgerin geworden.\n\n4\n\nDie Klägerin erbringt im Wesentlichen in Nordrhein-Westfalen, in begrenztem\nUmfang auch über die Landesgrenzen hinaus, Eisenbahnverkehrsleistungen im\nBereich des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV).\n\n5\n\nDie Beklagte ist eine vom Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (im\nFolgenden: Zweckverband) getragene Anstalt öffentlichen Rechts. Der\nZweckverband ist einer von neun in Nordrhein-Westfalen zuständigen\nAufgabenträgern für den Schienenpersonennahverkehr.\n\n6\n\nAufgrund eines Verkehrsvertrages zwischen dem Zweckverband und der\nDeutschen Bahn AG bzw. einem ihrer Tochterunternehmen vom 17. September\n1997 erbrachte das Eisenbahnverkehrsunternehmen für den Zweckverband\nSPNV-Leistungen im Kooperationsraum Rhein-Ruhr. Der zwischenzeitlich\nverlängerte Vertrag hatte eine Laufzeit bis zum 15. Dezember 2003. Im Hinblick\nauf das Auslaufen jenes Vertrages beauftragte die Verbandsversammlung des\nZweckverbandes die Geschäftsführung der Beklagten im September 2002 mit\nder Aufnahme von Vertragsverhandlungen zwecks Abschluss eines\nAnschlussvertrages mit der Deutschen Bahn AG.\n\n7\n\nDer Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr sowie der\nNahverkehrszweckverband Niederrhein schlossen am 12. Juli 2004 als\nAufgabenträger mit der DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als\nEisenbahnverkehrsunternehmen den streitgegenständlichen Vertrag über\nLeistungen im Schienenpersonennahverkehr in den Kooperationsräumen 1\n(VRR) und 9 (Niederrhein) und machten diesen im Ministerialblatt für das Land\nNordrhein-Westfalen vom 30. November 2004 sowie im Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom 30. März 2005 bekannt. \n\n8\n\nGegenstand des Vertrages ist neben dem betrieblichen Leistungsangebot,\ndas sich zusammensetzt aus dem Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und\nSonderleistungen, die Erbringung von Vertriebsleistungen - Vertrieb von\nFahrscheinen nach dem VRR-Tarif - sowie die Übernahme von Sicherheits- und\nServicedienstleistungen. In § 27 Abs. 3 des Vertrages und der dort in Bezug\ngenommenen Anlage 27.2 trafen die Beteiligten Regelungen zur Betreuung der\nZüge im S - Bahn - System in der Zeit ab 19.00 Uhr bis zum Betriebsschluss. In\nAnlage 27.2 heißt es:\n\n9\n\n\"[...] Das EVU stellt ab Fahrplanwechsel Dezember 2003 für die S - Bahn -\nBetreuung nach 19.00 Uhr bis Betriebsschluss den Einsatz von 70 Personalen\n(=112.000 Einsatzstunden) sicher. Gemäß des oben beschriebenen\nEinsatzkonzepts kann mit diesen 70 Personalen ein Betreuungsgrad von 60 -\n70% (S - Bahn nach 19.00 Uhr) sichergestellt werden.\nDer ZV VRR und das EVU verpflichten sich, die Betreuung für die Jahre 2004\nund 2005 auf jährlich 144.000 Einsatzstunden (ca. 90 Einsatzkräfte)\naufzustocken, was einem Betreuungsgrad von ca. 90% entspricht. Die Kosten\nfür diese Aufstockung in Höhe von 608.000,- EUR (Preisstand 2004) werden\njeweils zur Hälfte von ZV VRR und EVU getragen.\nEs wird angestrebt, ab dem 1.1. 2006 eine Betreuung nach 19.00 Uhr von 100%\nzu erreichen und die dafür erforderlichen Kosten komplett über den sogenannten\n‚Sicherheits - Cent' im Rahmen der Tarifstrukturreform aufzubringen. [...] Wenn\nes nicht zur Einführung des ‚Sicherheits - Cents' kommt, werden sich das EVU\nund der ZV VRR auf eine andere Finanzierungsmöglichkeit verständigen. Eine\nVereinbarung zwischen den Vertragspartnern über die Finanzierung dieses\nSicherheitskonzeptes ist Voraussetzung für die Fortführung der\nAufstockungsmaßnahme von Sicherheitskräften in der S - Bahn nach 19.00 Uhr\nfür den Zeitraum ab dem 1.1.2006.\"\n\n10\n\nBezüglich der einzuhaltenden Qualitätsstandards sowie der Gewährleistung\nbei mangelhafter Erfüllung der vom EVU zu erbringenden Leistungen enthält der\nVertrag in seinem 8. Abschnitt (§§ 30 bis 37) dezidierte Regelungen, die darüber\nhinaus in der zugehörigen Anlage 30.1 umfassend erfasst sind. Nach § 34 Abs. 1\nhat der Auftraggeber das Recht, bei mangelhafter Erfüllung der in § 30 Abs. 1\nabschließend aufgeführten Qualitätsstandards Abzüge von dem finanziellen\nBeitrag bzw. den Ausgleichszahlungen vorzunehmen. In § 34 Abs. 2 wird ein\nmaximaler Abzugsbetrag für die mangelhafte Erfüllung der Qualitätsstandards im\nVerbandsgebiet des VRR pro Kalenderjahr festgelegt, wobei Absatz 4 bestimmt,\ndass darüber hinausgehende Ansprüche des Aufgabenträgers gegenüber dem\nEVU wegen mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards ausgeschlossen sind.\nIn der Anlage 30.1 wird unter dem Punkt 8.1.2 das Qualitätscontrolling - System\nfür das Sicherheits- und Servicepersonal / Ordnungsdienst geregelt. Im\nUnterpunkt \"Liefernachweise\" wird als Messung die Anzahl der betreuten\nZugkilometer vereinbart. Des Weiteren wird die Stichprobenkontrolle durch\nProfitester, sowie die Vorgehensweise für den Fall, dass eine Diskrepanz\nzwischen den Feststellungen des Testers und dem jeweiligen Leistungsnachweis\nfestgestellt wird, geregelt. In Ziffer 8.1.6 wird als Bezugsgröße für das\nBerechnungssystem zur Ermittlung des Abzuges für Schlechtleistungen\nhinsichtlich des Betreuungsgrades auf die Relation der tatsächlich gefahrenen\nZugkilometer eines Jahres zu den tatsächlich betreuten Zugkilometern\nabgestellt.\n\n11\n\nDie Regelungen zur Vertragslaufzeit und möglichen Kündigungsrechten sind\nim 12. Abschnitt des Vertrages (§§ 55 bis 57) enthalten. Nach § 55 tritt der\nVertrag rückwirkend zum Fahrplanwechsel 2003 in Kraft und endet zum\nFahrplanwechsel 2018 (voraussichtlich Mitte Dezember 2018). Daneben gibt §\n56 den Vertragsparteien ein außerordentliches Kündigungsrecht. Danach kann\nder Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu vertreten\nhat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht,\nvorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist danach für den\nAufgabenträger insbesondere dann gegeben, wenn das EVU die für die\nErbringung des SPNV-Angebotes notwendige Zulassung verliert, diesem\ngegenüber ein Insolvenz-Vergleichs- oder Liquidationsverfahren beantragt,\neröffnet oder mangels Masse abgelehnt wird sowie dann, wenn das EVU\ndauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens zweimaliger\nAbmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten verstößt. \n\n12\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages sowie der hierzu\ngehörenden Anlagen wird auf den von den Beteiligten vorgelegten\nVerkehrsvertrag Bezug genommen. \n\n13\n\nMit Schreiben vom 16. Juni 2005 bot die Klägerin der Beklagten an, die für\ndas Jahr 2005 getroffene Regelung hinsichtlich des Sicherheitspersonals in S -\nBahnen nach 19.00 Uhr auch im Jahr 2006 fortzusetzen, so dass statt der\nursprünglich 112.000 Stunden weiterhin 144.000 Einsatzstunden pro Jahr zur\nVerfügung stünden. Dies entspreche in etwa einem Betreuungsgrad von 90%.\nDer hälftige Kostenanteil der Beklagten betrage dann 319.840,00 EUR für das\nJahr. Dieses Angebot nahm die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juli 2005 an.\n\n14\n\nUnter dem 21. Dezember 2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die\nDB Sicherheit GmbH, die den Sicherheitsdienst in den S - Bahnen stelle, ihr\nEinsatzkonzept geändert habe. Aufgrund einer Änderung der Konzernrichtlinien\nseien künftig nur noch Doppelstreifen möglich. Das neue Sicherheitskonzept\nwurde in einem gemeinsamen Gespräch im Januar 2007 vorgestellt und erörtert.\nDie Beklagte lehnte das Konzept mit Schreiben vom 16. April 2007, ab weil es zu\neiner Verringerung der Betreuungsquote oder zu erheblichen Mehrkosten führe.\nGleichzeitig forderte sie die Klägerin unter Hinweis auf die Notwendigkeit der\nAbmahnung vor Vertragskündigung in § 56 Satz 4 c) des Vertrages auf, die\nZugbetreuung entsprechend der in dem SPNV - Vertrag getroffenen\nVereinbarung sicherzustellen.\n\n15\n\nDie Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 3. Mai 2007\nmit, dass nach Rücksprache mit der DB Sicherheit GmbH das bisherige\nEinsatzkonzept fortgeführt und so eine Betreuungsgrad in den S - Bahnen nach\n19.00 Uhr von 90% bei 144.000 Einsatzstunden sichergestellt werde. Gleichzeitig\nwidersprach sie der Auffassung der Beklagten, seit Januar 2007 werde durch die\nKlägerin gegen den\nSPNV - Vertrag verstoßen. Sie gehe davon aus, dass durch diese Bestätigung\ndie Unstimmigkeiten zwischen den Beteiligten ausgeräumt seien.\n\n16\n\nMit Schreiben vom 7. Februar 2007 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin,\ndass das Land Nordrhein-Westfalen die Zuwendung für das Jahr 2007 erheblich\ngekürzt habe. Aus Liquiditätsgründen könne sie daher nur verminderte\nAbschlagszahlungen leisten. Der vertragliche Anspruch der Klägerin bleibe\ndavon unberührt. Über das weitere Vorgehen und entsprechende\nLiquiditätsausgleiche werde man sich in der Finanzierungsbesprechung am 7.\nFebruar 2007 verständigen.\n\n17\n\nIm Verlauf des Jahres 2007 fand zwischen den Beteiligten ein kontroverser\nAustausch in Gesprächen und Schriftwechseln zu Qualitätsmängeln hinsichtlich\nder Pünktlichkeit und Sauberkeit im S - Bahn - Bereich, speziell bei den Linien S\n5/S 8 sowie S 6 statt.\n\n18\n\nAufgrund der Zahlungseinbehalte der Beklagten hat die Klägerin am\n6. August 2007 Klage (14 K 2147/07) erhoben, mit der sie zum einen die\nVerurteilung der Beklagten zur Zahlung ausstehender Leistungen an sie begehrt\nsowie darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die\nbis zur tatsächlichen Zahlung der ausstehenden Beträge entstehenden\nwirtschaftlichen Nachteile auszugleichen. Sie erhöhte aufgrund weiterer\nEinbehalte der Beklagten diese Leistungsklage vierteljährlich um Beträge von\njeweils 4,75 Millionen Euro monatlich.\n\n19\n\nFür das Jahr 2008 unterbreitete die Klägerin mit Schreiben vom 12.\nDezember 2007 ein weiteres Angebot zur Fortsetzung der bisherigen Regelung\nzum Sicherheitspersonal nach 19.00 Uhr bei 144.000 Einsatzstunden jährlich, mit\ndem Zusatz, \"wenn Abweichendes gewünscht wird, bitten wir um entsprechende\nNachricht\". \n\n20\n\nEine Antwort der Beklagten auf dieses Schreiben erfolgte nicht.\n\n21\n\nAm 6., 8., 29. und 30. November 2007 führte die Beklagte mit eigenen\nMitarbeitern und Profitestern Stichprobenuntersuchungen zu der Präsenz von\nSicherheitskräften in den S - Bahnen nach 19.00 Uhr durch. Sie stellte dabei eine\nBetreuungsquote von durchschnittlich 29,41% fest, wobei die Betreuungsdichte\nnach ihren Feststellungen je nach Linie zwischen 0% und 100% lag und einige\nder angetroffenen Teams \"inaktiv\" gewesen seien. Weitere\nStichprobenuntersuchungen ließ die Beklagte am 10., 11., 15. und 17. Januar,\nsowie am 27. und 29. Mai 2008 durchführen. Die gemittelte Betreuungsdichte\nüber den Zeitraum 6. November 2007 bis 29. Mai 2008 habe nach den\nStichprobenuntersuchungen der Beklagten bei 21% gelegen.\n\n22\n\nMit Schreiben vom 12. Juni 2008 kündigte die Beklagte den SPNV -\nVerkehrsvertrag gegenüber der Klägerin außerordentlich und verpflichtete die\nKlägerin mit Auferlegungsbescheid vom 13. Juni 2008 sodann zur Erbringung\nvon Verkehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs. \n\n23\n\nAm 24. Juni 2008 führte die Beklagte eine erneute Stichprobenuntersuchung\nin den zum Verbundbereich gehörenden S - Bahnlinien durch und ermittelte eine\nBetreuungsquote von 32,9%, wobei auch hier zwei der auf 73 Fahrten\nangetroffenen 24 Teams inaktiv gewesen seien.\n\n24\n\nMit Schreiben vom 3. Juli 2008 wiederholte sie die ausgesprochene\nKündigung.\n\n25\n\nAn diesem Tag fand eine erneute Stichprobenkontrolle statt, bei der die\nBeklagte auf eine Betreuungsquote von 20% kam.\n\n26\n\nUnter dem 9. Juli 2008 erklärte die Beklagte nochmals die Kündigung des\nVertrages.\n\n27\n\nDie Klägerin hat am 15. Juli 2008 Klage erhoben, um die Unwirksamkeit der\nKündigung und das Fortbestehen des Vertrages feststellen zu lassen.\n\n28\n\nSie ist der Auffassung, die wiederholt ausgesprochene Kündigung des\nVertrages sei unbeachtlich, weil die von der Beklagten behauptete\nBetreuungsquote nicht vereinbart worden sei, so dass aus ihr kein Grund für eine\naußerordentliche Kündigung abgeleitet werden könne. Die Klägerin habe auch\nnicht schuldhaft gegen ihr obliegende Vertragspflichten verstoßen. Die von der\nBeklagten herangezogenen Vereinbarungen in Anlage 27.2 des Vertrages hätten\nnur für die Jahre 2005 und 2006 gegolten. Eine angebotene Verlängerung über\ndiesen Zeitraum hinaus habe die Beklagte nicht angenommen.\n\n29\n\nDie von der Beklagten dargestellten Betreuungswerte aufgrund der\nStichproben seien nicht aussagekräftig und auch nicht hinreichend repräsentativ\nbelegt.\n\n30\n\nEs sei auch nicht zu der von der Beklagten als Kündigungsgrund angeführten\nReduzierung des Sicherheitsniveaus in den S - Bahnen gekommen. Es könne\nnicht die Rede davon sein, dass die S - Bahn nur eingeschränkt zu nutzen\ngewesen sei, weil insbesondere nachts die vertraglich vereinbarte Stärke des\nSicherheitspersonals nicht erreicht worden sei. Im Gegenteil werde durch\nsteigende Fahrgastzahlen belegt, dass die S - Bahn in zunehmendem Umfang\ngenutzt werde. Die Beklagte habe der Klägerin entgegen der vertraglichen\nVereinbarung in Ziffer 8.1.2 der Anlage 30.1 des Verkehrsvertrages keine\nausreichende Gelegenheit gegeben, etwaige Unstimmigkeiten in den\nLeistungsnachweisen aufzuklären, sofern solche im Hinblick auf die zu\nerbringenden Personaleinsatzstunden überhaupt vorliegen sollten.\n\n31\n\nDie Beklagte habe die Klägerin vor der außerordentlichen Kündigung\nentgegen der vertraglichen Vereinbarung in § 56 Abs. 2 c) nicht mindestens\nzweimal abgemahnt.\n\n32\n\nUnabhängig davon sei der von der Beklagten angeführte Verstoß gegen eine\nangeblich abgeschlossene Zusatzvereinbarung kein hinreichender Grund zur\nKündigung des gesamten Vertrages, sondern allenfalls zur Kündigung der\nZusatzvereinbarung.\n\n33\n\nDie Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich, da die Auferlegung belege,\ndass die Beklagte zu einer weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin bereit\nsei.\n\n34\n\nDie Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte nie\nversucht habe, hinsichtlich des angegebenen Kündigungsgrundes zuvor eine\nVerständigung herbeizuführen. Im Gegenteil hätten gerade zum Thema\nSicherheit regelmäßig konstruktive Gespräche zwischen den Beteiligten\nstattgefunden, ohne dass dort die nunmehr als Kündigungsgrund\nherangezogenen Beanstandungen zur Sprache gekommen seien.\n\n35\n\nDarüber hinaus sei die Kündigung treuwidrig, weil die Beklagte sich selbst\nvertragswidrig verhalte, indem sie erhebliche Teilbeträge der vereinbarten\nZahlungen ohne Rechtsgrund zurückbehalte.\n\n36\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n37\n\nfestzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten\nabgeschlossene Verkehrsvertrag über die Erbringung von\nEisenbahnverkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr vom 12. Juli\n2004 nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12. Juni\n2008, vom 3. Juli 2008 und 9. Juli 2008 beendet worden ist.\n\n38\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n39\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n40\n\nZur Begründung führt sie aus, die fristlose Kündigung sei berechtigt, weil die\nKlägerin mindestens seit dem Jahr 2007 den vereinbarten Betreuungsgrad von\n90% nicht eingehalten habe. Aus der Gesamtschau der vertraglichen\nVereinbarungen, insbesondere der Anlage 27.2 zum Vertrag und beispielsweise\n§ 29 des Vertrages, ergebe sich, dass in erster Linie eine Betreuungsquote von\n90% und nicht eine bestimmte Stundenzahl vereinbart worden sei. Dies folge\nauch aus Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die Sicherheit der\nFahrgäste zu erhöhen.\n\n41\n\nDie Vereinbarung dieser Betreuungsquote scheitere auch nicht daran, dass\neventuell die Schriftform nicht eingehalten sei. Diese sei bereits durch den\ngewechselten Schriftverkehr zum Thema der Betreuungsquote gewahrt. Zum\nanderen habe es der gängigen Praxis entsprochen, Ergänzungen des Vertrages\nteilweise auf der \"Arbeitsebene\" abzuwickeln, ohne den Vertrag schriftlich zu\nergänzen.\n\n42\n\nEnde des Jahres 2007 sei es vermehrt zu Presseberichterstattungen über\nfehlende Sicherheits- und Serviceleistungen gekommen. Es sei über\nMesserstechereien, Raubüberfälle oder Prügeleien in den im Verbundbereich\neingesetzten S - Bahn - Linien berichtet worden, ohne dass von\nSicherheitskräften der Klägerin die Rede gewesen sei. Zudem sei einigen\nMitarbeitern der Beklagten bei abendlichen\nS-Bahnfahrten aufgefallen, dass dort so gut wie nie Sicherheitskräfte anzutreffen\ngewesen seien. Auch die in der Presse wiedergegebenen und im Rahmen von\nKundenbefragungen erfassten Äußerungen der Kunden über ihr subjektives\nSicherheitsempfinden insbesondere in den Abendstunden deckten sich mit der\nfestgestellten geringen Betreuungsdichte durch Sicherheitspersonal. Aufgrund\ndessen sei es zu den Untersuchungen durch die Profitester im November 2007\ngekommen. Das Ergebnis der Stichprobenuntersuchungen sei von der durch die\nBeklagte beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigt worden. Auch\ndurch die von der Klägerin vorgelegten Liefernachweise werde belegt, dass die\nvertraglich vereinbarte Betreuungsquote von 90% nicht erreicht, sondern deutlich\nunterschritten werde. Der Abgleich mit den Ergebnissen der\nStichprobenkontrollen habe zudem ergeben, dass die Liefernachweise zum Teil\ninhaltlich falsch seien.\n\n43\n\nEs könne auch nicht die Rede davon sein, dass die Kundenzufriedenheit\nkontinuierlich gestiegen sei. Sie unterliege vielmehr erheblichen Schwankungen\nund liege auch jetzt, selbst nach leichten Verbesserungen unterhalb des Wertes\naus dem Jahr 2005 und deutlich unterhalb der Werte für nicht von der Klägerin\nbetriebene Linien im Verbundbereich.\n\n44\n\nDie wiederholten Untersuchungen und Kündigungsschreiben seien durch die\nwahrheitswidrigen Behauptungen der Klägerin erforderlich geworden, dass sie\ndie vertraglichen Pflichten erfülle.\n\n45\n\nInsgesamt habe die Beklagte die Klägerin demnach mehrfach dazu\naufgefordert, ordnungsgemäß zu leisten, die Klägerin habe darauf aber nur\nreagiert indem sie von haltlosen Vorwürfen gesprochen und zugleich behauptet\nhabe, die Beklagte gefährde Arbeitsplätze.\n\n46\n\nDas Recht zur fristlosen Kündigung werde durch die vertragliche\nVereinbarung vorheriger mehrmaliger Abmahnungen nicht berührt, denn eine\nsolche Einschränkung des Kündigungsrechts von Dauerschuldverhältnissen sei\nunzulässig. Die Regelung in § 56 Satz 3 des SPNV - Vertrages stehe einer\naußerordentlichen Kündigung bereits deshalb nicht entgegen, weil die dortige\nAufzählung - wie sich aus dem Zusatz \"insbesondere\" ergebe - nicht\nabschließend sei. Es seien weitere Regelungen zur außerordentlichen\nKündigung heranzuziehen, wie § 314 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), der als\nAusprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben über § 62 Abs.2\nVerwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) auch im öffentlichen Recht anzuwenden\nsei. Des weiteren sei eine Kündigung aus dem Rechtsgedanken des § 60 Abs. 1\nSatz 2 VwVfG mit Blick auf das Gemeinwohl zulässig.\n\n47\n\nEs liege auf der Hand, dass aufgrund der wahrheitswidrigen Behauptungen\nder Klägerin das Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten so\nunwiederbringlich zerstört sei, dass der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag\nnicht mehr zuzumuten und diese deshalb zur fristlosen außerordentlichen\nKündigung berechtigt sei.\n\n48\n\nDarüber hinaus habe die Beklagte die Kündigung auch innerhalb einer\nangemessenen Frist ausgesprochen. Da der SPNV - Vertrag keine Bestimmung\nüber die einzuhaltende Frist enthalte, sei die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB\nheranzuziehen. Danach habe die Kündigung zu erfolgen, sobald die Beklagte\nsichere Kenntnis von dem wichtigen Grund hatte. Diese Frist habe die Beklagte\neingehalten, da sie unverzüglich nach Aufkommen des Verdachts der\nunzureichenden Betreuung und nach Erhalt der Leistungsbelege der Klägerin\nUntersuchungen in Auftrag gegeben und nach deren Abschluss im Mai\numgehend die Kündigung ausgesprochen habe.\n\n49\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug\ngenommen auf den Inhalt der Gerichtsakte auch des Verfahrens 14 K 2147/07\neinschließlich der von den Beteiligten vorgelegten Verwaltungsvorgänge.\n\n50\n\nEntscheidungsgründe:\n\n51\n\nDie Feststellungsklage ist zulässig und begründet.\n\n52\n\nDie Klage ist als Feststellungsklage statthaft, denn die Beteiligten streiten\nüber den Fortbestand eines aus dem SPNV - Vertrag vom 12. Juli 2004\nentstandenen Rechtsverhältnisses. Dieses Rechtsverhältnis ist einer\ngerichtlichen Feststellung nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwGO zugänglich.\n\n53\n\nDer Klägerin steht angesichts der Kündigung der Beklagten auch ein\nberechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite. Denn mit der Feststellung kann\neine Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfrage, ob die\nausgesprochene Kündigung wirksam ist, herbeigeführt und durch die rechtliche\nGestaltungswirkung die Rechtsposition der Klägerin verbessert werden. \n\n54\n\nDem steht der Grundsatz der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht\nentgegen. Zum einen entspricht es gesicherter Rechtsprechung des\nBundesverwaltungsgerichts, dass Feststellungsklagen, die gegen juristische\nPersonen des öffentlichen Rechts anstelle einer an sich gemäß § 43 Abs. 2 Satz\n1 VwGO vorrangigen Leistungsklage erhoben werden, gleichwohl regelmäßig\ndeswegen zulässig sind, weil bei solchen Beklagten angesichts ihrer\nverfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht vermutet werden\nkann, dass sie das ergehende Feststellungsurteil unabhängig von dessen\nmangelnder Vollstreckbarkeit respektieren werden. Zum anderen ist die\nVorschrift des § 43 Abs. 2 VwGO ihrem Zweck entsprechend einschränkend\nauszulegen und anzuwenden. Wo, wie hier, eine Umgehung der für Anfechtungs-\nund Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und\nVorverfahren nicht droht, steht diese Vorschrift einer Feststellungsklage ebenso\nwenig entgegen, wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz\nbietet. Kann die zwischen den Parteien streitige Frage sachgerecht und ihrem\nRechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend durch Feststellungsurteil geklärt\nwerden, verbietet es sich, die klagende Partei auf eine Gestaltungs- oder\nLeistungsklage zu verweisen. \n\n55\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 5. Dezember 2000 -\n11 C 6.00 -, NVwZ 2001, 564 und 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, NVwZ 2000, 1411,\nsowie Urteil der Kammer vom 27. Februar 2007 - 14 K 3014/04 - , www.nrwe.de,\nbestätigt durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein -\nWestfalen (OVG NRW) vom 11. Dezember 2008 - 20 A 1091/07 -\n\n56\n\nSo liegt es hier, weil die ebenfalls erhobene Leistungsklage (14 K 2147/07)\nauf Zahlung der in dem Vertrag vereinbarten und von der Beklagten\neinbehaltenen Zahlungen und die bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf\nanhängige Anfechtungsklage (16 K 5190/08) gegen den Auferlegungsbescheid\nder Beklagten vom 13. Juni 2008, die zentrale streitige Rechtsfrage des \"ob\"\neiner bestehenden Verpflichtung nur als Vorfrage erfassen. In beiden Verfahren\nist es möglich, dass es im Rahmen einer Entscheidung, gegebenenfalls auch im\nweiteren Instanzenzug, auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht\nankommt, weil der Anspruch bereits aus anderen Gründen abgelehnt wird, bzw.\ndie Anfechtung der Auferlegung aus anderen Gründen Erfolg hat. Eine inzidente\nPrüfung der Kündigung findet dann möglicherweise nicht mehr statt. Die\nerstrebte Feststellung ist typischerweise geeignet, den zwischen den Beteiligten\nbestehenden Streit über die Wirksamkeit der Kündigung endgültig\nauszuräumen.\n\n57\n\nDer Feststellungsklage kann auch angesichts der beiden oben genannten\nweiteren Klageverfahren nicht der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit\nentgegen gehalten werden. Der Streitgegenstand der Feststellungsklage geht\nüber den Klagegegenstand der anhängigen Leistungs- und Anfechtungsklage\nhinaus, denn er erfasst auch die Wirksamkeit der umfangreichen weiteren\nvertraglichen Vereinbarungen, wie etwa die Verpflichtung der Klägerin,\nInvestitionen in neue Züge zu tätigen.\n\n58\n\nDie Klage ist begründet, denn die von der Beklagten durch Schreiben vom\n12. Juni, 3. und 9. Juli 2008 ausgesprochene Kündigung des SPNV - Vertrages\nvom 12. Juli 2004 ist unwirksam, da die Voraussetzungen für eine\naußerordentliche Kündigung nicht vorliegen.\n\n59\n\nBei dem von der Kündigung betroffenen Vertrag handelt es sich um einen\nbefristeten öffentlich rechtlichen Vertrag eigener Art, der sich im Wesentlichen als\nZuwendungsvertrag darstellt, aber auch Elemente des klassischen Werk- bzw.\nDienstvertrags enthält, ohne sich einem dieser Vertragstypen eindeutig zuordnen\nzu lassen. Da der Vertrag nicht auf eine einmalige Leistung gerichtet, sondern\ndadurch gekennzeichnet ist, dass beide Vertragsparteien über einen vertraglich\nbestimmten Zeitraum regelmäßig Leistungen zu erbringen haben, handelt es sich\nbei dem Vertragsverhältnis um ein öffentlich - rechtliches\nDauerschuldverhältnis.\n\n60\n\nDer Abschluss eines solchen Vertrages eigener Art ist zwischen öffentlich -\nrechtlichen Körperschaften untereinander oder auch zwischen ihnen und\nprivatrechtlich organisierten Rechtsträgern möglich. Die §§ 54 ff. VwVfG regeln\nausdrücklich zwar nur den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) und den\nAustauschvertrag (§ 56 VwVfG), geben aber darüber hinaus für den öffentlich-\nrechtlichen Vertrag nicht bestimmte Vertragstypen vor. Soweit Rechtsvorschriften\nnicht entgegenstehen (§ 54 Satz 1 VwVfG), können die Beteiligten in einem\nöffentlich-rechtlichen Vertrag Regelungen vereinbaren, ohne dabei insbesondere\nan die Vertragstypen des Zivilrechts gebunden zu sein.\n\n61\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2008 - 7 B 6/08 -, Juris, Urteil der Kammer\nvom heutigen Tage in dem Verfahren\n14 K 2147/07.\n\n62\n\nDer Vertrag ist auch nicht nichtig. Ob eine Regelung, die durch einen\nverwaltungsrechtlichen Vertrag getroffen wird, an einem zur Nichtigkeit\nführenden Mangel leidet, entscheidet zum einen das allgemeine Vertragsrecht\nund zum anderen das jeweils einschlägige Fachrecht. Dabei ist der\ndifferenzierenden Regelung in § 59 VwVfG zu entnehmen, dass nicht jeder\nRechtsverstoß, sondern nur qualifizierte Fälle der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit\nführen sollen.\n\n63\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1083.\n\n64\n\nWie die Kammer im Urteil vom heutigen Tage in dem Verfahren 14 K\n2147/07 ausführlich dargelegt hat, verstößt der zwischen den Beteiligten\ngeschlossene Vertrag weder gegen europarechtliche oder nationale allgemeine\nvertragsrechtliche noch gegen fachrechtliche Vorschriften.\n\n65\n\nDie Beteiligten haben neben den essentialia negotii in dem Vertrag einen\numfangreichen Katalog von Regelungen getroffen, die unter anderem\nQualitätsstandards und auch den Umgang mit Leistungsstörungen zum\nGegenstand haben.\n\n66\n\nIm 12. Abschnitt des Vertrages ist eine Laufzeit des Vertrages bis zum\nFahrplanwechsel 2018 (voraussichtlich Mitte Dezember) vereinbart. Wie bei\nderartigen befristeten Verträgen oftmals üblich, haben die Beteiligten kein\nordentliches Kündigungsrecht vorgesehen, sondern lediglich in § 56 des\nVertrages Regelungen über eine außerordentliche Kündigung getroffen. Diese\nBestimmungen des § 56 sollen das außerordentliche Kündigungsrecht\numfassend regeln und ergänzen die für den Fall des Wegfalls der\nGeschäftsgrundlage anzuwendenden Bestimmungen des § 60 Abs. 1 VwVfG,\nindem sie die mangels einschlägiger gesetzlicher Sonderregelungen über § 62\nSatz 2 VwVfG maßgeblichen Bestimmungen des § 314 BGB modifizieren. \n\n67\n\nDiese Vertragsbestimmungen sind in zulässiger Weise vereinbart und daher\nfür die hier streitgegenständliche Frage, ob die Beklagte den Vertrag wirksam\ngekündigt hat, maßgeblich.\n\n68\n\nDas außerordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wird durch die\ngetroffene vertragliche Regelung nicht vollständig ausgeschlossen. § 56 stellt\nklar, dass eine Kündigung vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit nur aus\nwichtigem Grund möglich ist und führt in den Sätzen 4 ff im Rahmen einer nicht\nabschließenden Aufzählung (\"insbesondere\") Fälle auf, in denen die Kündigung\nentweder aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des §\n60 Abs. 1 VwVfG oder aber - wie in § 56 Satz 4 c) - aufgrund einer\nVertragsverletzung möglich ist. \n\n69\n\nDie vorgenannte Regelung bestimmt für die Kündigung aufgrund einer\nVerletzung vertraglicher Pflichten, insoweit abweichend von § 314 Abs. 2 BGB,\ndass vor der Kündigung zweimal eine erfolglose Abmahnung erfolgen muss.\n\n70\n\nAuch diese Regelung ist wirksam, denn sie betrifft nicht den Kern des § 314\nBGB, der zwingendes Recht ist,\n\n71\n\nvgl. Hohloch in Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Auflage, BGB § 314,\nRdnr. 3,\n\n72\n\nsondern modifiziert in zulässiger Weise lediglich die Modalitäten im Falle der\naußerordentlichen Kündigung aufgrund einer Vertragsverletzung.\n\n73\n\nDie von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe, nämlich in erster\nLinie eine ihrer Ansicht nach gegebene Verletzung der vertraglichen Pflichten der\nKlägerin aufgrund der unzureichenden Besetzung der S - Bahn - Züge nach\n19.00 Uhr mit Wachdienstpersonal sowie die Verhütung schwerer Nachteile für\ndas Gemeinwohl, tragen die Kündigung jedoch nicht. \n\n74\n\nEs ist bereits zweifelhaft, ob die in § 56 des Vertrages geregelte formale\nVoraussetzung der zweimaligen erfolglosen Abmahnung eingehalten ist. \n\n75\n\nZwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass neben dem Schreiben vom 16.\nApril 2007 vor dem ersten Kündigungsschreiben vom 12. Juni 2008 keine\nförmliche Abmahnung der Klägerin zu diesem Sachverhalt erfolgte. Ob die\nbeiden Kündigungsschreiben vom 12. Juni und 3. Juli 2008 in Abmahnungen\numzudeuten sind, welche dann eine außerordentliche Kündigung durch das\nSchreiben vom 9. Juli 2008 als formell den vertraglichen Voraussetzungen\nentsprechend erscheinen ließe, kann vorliegend offen gelassen werden, denn die\nmateriellen Voraussetzungen einer Kündigung des Gesamtvertragswerks aus\nwichtigem Grund sind nicht erfüllt.\n\n76\n\nVorliegend hat die - insoweit darlegungspflichtige Beklagte - keine Umstände\ndargelegt oder gar nachgewiesen, welche einen zur vorzeitigen Kündigung des\ngesamten SPNV - Vertrages berechtigenden wichtigen Grund darstellen\nkönnten.\n\n77\n\nDas Gericht braucht in diesem Zusammenhang der Frage, ob die Klägerin\nhinsichtlich des Personals im Sicherheits- und Ordnungsdienst eine\nBetreuungsquote von 90% des S - Bahn - Verkehrs nach 19.00 Uhr tatsächlich\nnicht erreicht hat, nicht weiter nachzugehen.\n\n78\n\nInsoweit ist zunächst festzustellen, dass die Beteiligten - soweit hier für den\nStreitgegenstand maßgeblich - lediglich für das Jahr 2007 eine wirksame\nvertragliche Regelung getroffen haben, welche über die in Anlage 27.2 des\nVertrages vereinbarte \"Grundbetreuung\" von 112.000 Einsatzstunden, welche\neinem Betreuungsgrad von 60 - 70% entsprechen sollen, hinausgeht.\n\n79\n\nNach § 57 VwVfG bedürfen öffentlich rechtliche Verträge der Schriftform,\nsoweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. \n\n80\n\nDiese Bestimmung ist zwingendes Recht, ein Verstoß gegen das\nSchriftformerfordernis führt zur Nichtigkeit des Vertrages. Es kann in diesem\nZusammenhang offen gelassen werden, ob dieses Schriftformerfordernis die\nUrkundeneinheit erfordert. Jedenfalls müssen die ausgetauschten Erklärungen\nnämlich nicht nur zweifelsfrei zusammengehören, sondern auch\nunmissverständlich als Vertragsangebot auf der einen Seite und als Annahme\nauf der anderen Seite zu verstehen sein. Insoweit kommt in Betracht, dass ein\nzunächst nach § 57 VwVfG formunwirksam z.B. mündlich geschlossener Vertrag\nnachträglich durch einen schriftlichen Vertrag ersetzt wird, wenn der eine\nVertragspartner die mündlichen Vereinbarungen später schriftlich fixiert, dem\nanderen Vertragspartner in der Art eines \"kaufmännischen\nBestätigungsschreibens\" vorlegt und dieser darauf ebenfalls schriftlich seine\nAnnahme der nachträglichen schriftlichen Festlegungen erklärt. \n\n81\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1083;\nNiedersächsisches OVG, Beschluss vom 26. Mai 2008 - 1 ME 112/08 -, NJW\n2008, 2520; VG Gelsenkirchen, Gerichtsbescheid vom 2. April 2007 - 4 K\n3929/04 -, Juris; enger: OVG Hamburg, Urteil vom 19. März 2008 - 2 Bf 192/05 -,\nJuris, jeweils mit weiteren Nachweisen.\n\n82\n\nDas war hier jedoch für das Jahr 2008 nicht der Fall, da die Beklagte auf das\nAngebotsschreiben der Klägerin vom 12. Dezember 2007 unstreitig nicht\nschriftlich geantwortet hat.\n\n83\n\nEs kann ebenfalls offen gelassen werden, ob die zwischen den Beteiligten\ngetroffene Vereinbarung für das Jahr 2007 den Schwerpunkt der vertraglichen\nLeistungspflicht auf die Zahl der Einsatzstunden, die Anzahl des eingesetzten\nPersonals oder den Betreuungsgrad der Züge in Prozentsätzen legt.\n\n84\n\nUnabhängig davon hat die Beklagte den geltend gemachten Vertragsverstoß\nnämlich nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Ungeachtet der Frage, ob die\nvon ihr zum Jahresende 2007 und im ersten Halbjahr 2008 durchgeführten\nStichprobenkontrollen repräsentativ sind oder im Einzelfall sorgfältig genug\ndurchgeführt wurden, sind die von der Beklagten bzw. der von ihr beauftragten\nWirtschaftsprüfungsgesellschaft errechneten Betreuungsquoten für die Frage der\nVertragsverletzung nicht aussagekräftig, da sie offensichtlich von einem\nunzutreffenden Prüfungsmaßstab ausgehen. Die Beklagte hat die\nBetreuungsquote dadurch ermittelt, dass sie die Zahl der kontrollierten Züge ins\nVerhältnis zu der Zahl der Züge gesetzt hat, in denen sie Betreuungspersonal\nfestgestellt hat. Wie sich jedoch aus den Unterpunkten 8.1.2 und 8.1.6 der\nzwischen den Beteiligten vereinbarten Anlage 30.1 zu § 30 des SPNV -\nVertrages unzweifelhaft ergibt, soll Maßstab für die Berechnung der\nBetreuungsquote, bezogen auf das Jahr, das Verhältnis der vertragsgemäß\nbetreuten zu den fahrplanmäßig zu leistenden Zugkilometern, sein.\n\n85\n\nDie Kammer braucht in diesem Zusammenhang nicht weiter aufzuklären, ob\ndie von der Beklagten bei ihren Stichproben getroffenen Feststellungen\nausreichend wären, um die Grundlage für eine den getroffenen Vereinbarungen\nentsprechende Berechnung der Betreuungsquote zu bilden. Denn selbst wenn\ndie Kammer unterstellt, dass - auch für das Jahr 2008 - zwischen den Beteiligten\neine Betreuungsquote von 90% der von der Klägerin zu leistenden Zugkilometer\nvereinbart und von der Klägerin nicht eingehalten worden wäre, würde eine\nsolche Schlechtleistung vorliegend nicht die Kündigung des gesamten SPNV -\nVertrages aus wichtigem Grund rechtfertigen.\n\n86\n\nDie in § 56 Satz 4 c) des Vertrages getroffene Regelung der Kündigung aus\nwichtigem Grund wegen einer Vertragsverletzung entspricht den allgemeinen\nGrundsätzen nach denen die außerordentliche beziehungsweise vorzeitige\nKündigung eines Dauerschuldverhältnisses nur dann zulässig ist, wenn der\nKündigungsgrund so gewichtig ist, dass der kündigenden Vertragspartei ein\nFesthalten an dem gesamtem Vertrag, bzw. eine reguläre Beendigung des\nbefristeten Vertrages, die mit Abwarten verbunden ist, nicht mehr zugemutet\nwerden kann. Ein wichtiger Grund kann insofern auch darin liegen, dass der\nSchuldner gegen seine vertraglichen Pflichten verstößt indem er mit seinem\nVerhalten die Grundlage des Vertrages in Frage stellt und die Durchsetzung\nvertraglicher Ansprüche gefährdet.\n\n87\n\nVgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 5. März 1981\n- III ZR 115/80 -, NJW 1981, 1666ff ( 1667); Hohloch in Erman, Bürgerliches\nGesetzbuch, 12. Auflage, BGB § 314, Rdnr. 1.\n\n88\n\nDaraus und aus den umfangreichen Regelungen zu dem Umgang mit\nQualitätsmängeln in der Anlage 30.1 folgt, dass die vorzeitige Beendigung des\nVertragsverhältnisses die ultima ratio zur Bewältigung von Konflikten zwischen\nden Vertragsparteien ist. Auch dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen des\nöffentlich - rechtlichen Vertrages, wie sie etwa für den Wegfall der\nGeschäftsgrundlage aufgrund geänderter Verhältnisse in § 60 Abs. 1 VwVfG\nkodifiziert sind. Danach hat eine mögliche Anpassung des Vertrages stets\nVorrang gegenüber der Auflösung des Vertragsverhältnisses durch\nKündigung.\n\n89\n\nAus den umfangreichen Vereinbarungen der Beteiligten zur\nQualitätssicherung gerade auch im Bereich des Sicherheits- und\nOrdnungsdienstes und den zahlreichen Gesprächen und Schriftwechseln sowie\nder Berichterstattung in der Presse während der Laufzeit des Vertrages ergibt\nsich, dass nicht nur die objektive Sicherheit der Fahrgäste, sondern auch deren\nsubjektives Sicherheitsgefühl ein wesentliches Anliegen nicht nur der Beklagten\nist. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Betreuungsquote eine\nso maßgebliche Hauptleistungspflicht des Vertrages ist, dass die Beteiligten den\nAbschluss des Vertrages, bzw. dessen Fortbestand daran knüpfen wollten.\n\n90\n\nDies ergibt sich daraus, dass die Vereinbarung der Aufstockung des\nSicherheitspersonals über den in der Anlage 27.2 vereinbarten Sockel von 70\nPersonalen bei 112.000 Einsatzstunden pro Jahr bzw. den Betreuungsgrad von\n60 -70% hinaus, zeitlich, ab 2006 jeweils auf ein Jahr, befristet und von den\nzukünftigen finanziellen Gegebenheiten abhängig gemacht wurde, während die\nVertragslaufzeit im Übrigen auf 15 Jahre angelegt ist. \n\n91\n\nDes weiteren haben die Vertragsparteien bereits bei Vertragsabschluss die\nMöglichkeit gesehen, dass die Vereinbarungen unter anderem bezüglich des\nSicherheits- und Ordnungsdienstes nicht eingehalten werden, denn sie haben in\nder Anlage 30.1 umfangreiche Regelungen für diesen Fall getroffen. Der\nUmstand, dass die in dem Vertrag vereinbarte Begrenzung der Abzüge für\nSchlechtleistungen auf insgesamt vier Millionen Euro begrenzt ist, und dieser\nBetrag der Beklagten nun offenbar nicht als ausreichend erscheint, um die\nKlägerin zu vertragsgemäßer Leistung anzuhalten, vermag nicht zur Annahme\neines wichtigen Grundes zur Kündigung zu führen. Eine \"Deckelung\" der\nmöglichen Abzüge für Schlechtleistungen erscheint angesichts der\numfangreichen Investitionsverpflichtungen der Klägerin grundsätzlich nicht\nunangemessen. Dass die Begrenzung dieses Abzuges auf maximal vier\nMillionen Euro für sämtliche Mängel angesichts des jährlichen Zahlungsvolumens\nvon rund 287 Millionen Euro möglicherweise einerseits gering erscheint und\nandererseits von der Klägerin bereits in ihre Kalkulation einbezogen wurde, ist\ndas Ergebnis der Vertragsverhandlungen und nicht zu beanstanden. Insoweit ist\nzu berücksichtigen, dass es sich bei beiden Vertragsparteien bei wirtschaftlicher\nBetrachtungsweise um Großunternehmen handelt, denen im Bereich des\nöffentlichen (Schienenpersonen-) Nahverkehrs jedenfalls zum Zeitpunkt des\nVertragsabschlusses eine wohl marktbeherrschende Stellung zukam. Es\nerscheint der Kammer daher als ausgeschlossen, dass einer der beiden\nVertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen eine so überlegene Position\nzugekommen wäre, dass sie die Vertragsbedingungen einseitig hätte diktieren\nkönnen. Dafür spricht auch schon die lange Verhandlungsdauer bis zum\nAbschluss des Vertrages.\n\n92\n\nSchließlich bildet auch das Verhältnis zwischen den Aufwendungen für das\n(zusätzliche) Sicherheits- und Ordnungspersonal und dem Gesamtvolumen des\nVertrages, das einen Finanzrahmen von rund sechs Milliarden Euro umfasst in\ndem die Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung eines\nBasisleistungsangebotes mit ca. 40,4 Millionen Zugkilometern im Verbandsgebiet\ndes Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr, zur Investition von rund 400 Millionen Euro\nin neue Züge sowie Vertriebsleistungen enthalten sind, ein deutliches Indiz dafür,\ndass es sich bei der Betreuungsquote nicht um eine Hauptleistungspflicht des\nVertrages handelt.\n\n93\n\nAuch die nach der Vertragskündigung und Auferlegung der Fahr- und\nVertriebsleistungen durch Bescheid vom 13. Juni 2008 von der Beklagten geübte\nPraxis, einen eigenen Wachdienst in den S - Bahnen einzusetzen zeigt, dass die\nBetreuung der Züge durch Sicherheits- und Ordnungspersonal eine aus dem\nVertrag herauszulösende Teilleistung ist, die unabhängig vom Fortbestand der\nübrigen Vertragspflichten durchgeführt werden kann.\n\n94\n\nSoweit die Beklagte unter Berufung auf Presseberichte sowie Beschwerden\nvon Fahrgästen vorträgt, die mangelhafte Betreuung der S - Bahnen nach 19.00\nUhr habe dazu geführt, dass diese tatsächlich nicht mehr hätten benutzt werden\nkönnen, weil eine Gefahr für Leib und Leben der Fahrgäste bestanden habe,\nvermag die Kammer dem nicht zu folgen. Allein die Presseberichterstattung über\nÜbergriffe und Gewaltdelikte in S - Bahnen erlaubt diesbezüglich keine\nRückschlüsse, da sie nicht auf empirischen Daten beruht, sondern an Einzelfälle\nanknüpft und erfahrungsgemäß auch durch Rückkoppelungseffekte beeinflusst\nwird. So ist es regelmäßig zu beobachten, dass nach der Berichterstattung über\nbesonders spektakuläre Ereignisse - wie etwa über die \"U - Bahn - Schläger\" in\nMünchen zum Jahreswechsel 2007/2008 - ähnliche Ereignisse in der\nBerichterstattung der Medien vermehrt aufgegriffen werden und dann nach\neiniger Zeit wieder aus der Berichterstattung \"verschwinden\". Auch die\nBeschwerden der Fahrgäste knüpfen an Einzelfälle und das subjektive\nEmpfinden der Beschwerdeführer an und können deshalb lediglich eine\nIndizwirkung haben. Die Kammer verkennt - auch aufgrund eigener Erfahrungen\n- nicht, dass es in den S - Bahnen insbesondere in den Abendstunden zu\nStraftaten und zu Situationen kommen kann, die von Fahrgästen als\nunangenehm empfunden werden und das subjektive Sicherheitsgefühl durchaus\nbeeinträchtigen können. Anhaltspunkte dafür, dass die Kriminalitätsrate in S -\nBahnen nach 19.00 Uhr so hoch wäre, dass mit beachtlicher oder auch nur hoher\nWahrscheinlichkeit davon auszugehen wäre, dass eine überwiegende Anzahl\nvon Fahrgästen der Gefahr einer Straftat ausgesetzt wäre, so dass in der Tat die\nErfüllung einer Hauptleistungspflicht der Klägerin, nämlich der Erbringung von\nVerkehrsleistungen, betroffen wäre, ergeben sich daraus aber nicht. Ähnliche\nSituationen entstehen auch in anderen Bereichen und sind gesellschaftlich\nbedingt. Weder der Staat noch die Verfahrensbeteiligten als Betreiber von\nöffentlichen Nahverkehrsunternehmen sind in der Lage oder dazu verpflichtet,\nden Einzelnen umfassend vor möglichen kriminellen Übergriffen zu schützen.\nSubstantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die Kriminalitätsrate in S - Bahnen vor\noder nach 19.00 Uhr signifikant höher wäre als im Allgemeinen, hat die insoweit\ndarlegungspflichtige Beklagte weder vorgetragen, noch sind sie anderweitig\nersichtlich.\n\n95\n\nDie von der Beklagten erhobenen Vorwürfe der Täuschung über die\nPersonalstärke des eingesetzten Sicherheits- und Ordnungsdienstes durch die\nKlägerin rechtfertigen eine außerordentliche Kündigung des gesamten Vertrages\nebenfalls nicht. Insbesondere der von der Beklagten reklamierte absolute\nVertrauensverlust ist nicht zu erkennen. Die Kammer braucht auch hier der\nFrage, ob die von der Beklagten als unzutreffend gerügten Leistungsnachweise\nder Klägerin tatsächlich fehlerhaft sind, nicht weiter nachzugehen.\n\n96\n\nIn der umfangreichen Anlage 30.1 zum Qualitätsmanagement ist gerade der\nvon der Beklagten zur Untermauerung ihres Täuschungsvorwurfs vorgetragene\nFall, dass Leistungsnachweise sich bei Stichproben und einem daraufhin\ndurchzuführenden Klärungsverfahren nicht bestätigen, ausdrücklich geregelt.\nDieser Fall ist also von den Beteiligten gesehen und mit einer Sanktion, nämlich\nder Nichtwertung des gesamten Betreuungseinsatzes (\"Variante\") des dem\njeweiligen Leistungsnachweis zugeordneten Sicherheitsteams zu Lasten der\nBetreuungsquote und damit einer möglichen Minderung der Istabrechnung zum\nJahresende, versehen. Die Annahme eines die vorzeitige Kündigung des\nVertrages rechtfertigenden wichtigen Grundes ist vor diesem Hintergrund\nausgeschlossen.\n\n97\n\nDass die Beklagte aufgrund der von ihr festgestellten Diskrepanzen bei den\nLeistungsnachweisen das Vertrauen in die Klägerin so weit verloren hätte, dass\nihr eine Fortsetzung des gesamten Vertragsverhältnisses deshalb nicht mehr\nzuzumuten wäre, ist unabhängig von der Frage, ob tatsächlich eine Täuschung\nvorliegt, schon deshalb nicht zu erkennen, weil die Beklagte die übrigen (Haupt-\n)Leistungspflichten des Vertrages, nämlich die Erbringung der Verkehrs- und\nVertriebsleistungen sowie die von der Klägerin auch weiterhin erbrachten\nSicherheits- und Ordnungsdienstleistungen aufgrund des\nAuferlegungsbescheides vom 13. Juni 2008 in unverändertem Umfang in\nAnspruch nimmt. Dies zeigt ebenfalls, dass für den Fall, dass die\nSicherheitsdienstleistungen tatsächlich nicht den Vereinbarungen entsprächen\neine Teilkündigung der diesbezüglichen Sondervereinbarung ausreichend wäre,\num die Leistungsstörung im Wege der Vertragsanpassung zu beseitigen.\n\n98\n\nGründe, die eine Kündigung des SPNV - Vertrages nach § 60 Abs. 1 Satz 2\nVwVfG aus Gründen des Gemeinwohls rechtfertigen könnten, sind nicht\nansatzweise ersichtlich.\n\n99\n\nEs entspricht allgemeiner Auffassung, dass, auch wenn sich dies aus dem\nWortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar ergibt, nach dem Grundsatz der\nVerhältnismäßigkeit eine Kündigung des öffentlich - rechtlichen Vertrages\nausgeschlossen ist, wenn dem Zweck dem sie dienen soll, durch eine\nVertragsanpassung hinreichend Rechnung getragen werden kann.\n\n100\n\nVgl. Henneke in Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 15 m.w.N.; Bonk in\nStelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 60 Rdnr. 28.\n\n101\n\nDies ist, wie oben bereits dargelegt, vorliegend möglich.\n\n102\n\nUnabhängig davon ist der Begriff des schweren Nachteils für das\nGemeinwohl eng auszulegen. Die Kündigung muss der Abwehr einer\nGefährdung bzw. Störung besonders wichtiger, überragender Interessen der\nAllgemeinheit dienen. Es muss sich um das Vorliegen einer außergewöhnlichen\nSituation handeln, die unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls das\nEingreifen in den Vertrag vom Standpunkt der Allgemeinheit für zwingend\ngeboten erscheinen lässt. Allein fiskalische Interessen reichen dafür nicht\naus.\n\n103\n\nVgl. Henneke in Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 17 m.w.N.; Bonk in\nStelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 60 Rdnr. 28.\n\n104\n\nWie bereits ausgeführt, ist nicht ersichtlich, dass Leib und Leben der\nFahrgäste durch die Unterschreitung der von der Beklagten geforderten\nBetreuungsquote mit hoher oder überwiegender Wahrscheinlichkeit gefährdet\nwären. Die von der Beklagten angeführten haushaltsrechtlichen Erwägungen\nsind in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da es sich dabei lediglich um\nfiskalische Interessen handelt.\n\n105\n\nOb die Kündigung des Vertrages im Juni 2008 rechtzeitig erfolgt wäre, kann\nvorliegend offengelassen werden, da die Voraussetzungen einer Kündigung\nbereits nicht vorliegen. \n\n106\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n107\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167\nAbs. 1 VwGO, 709 ff ZPO.\n\n108\n\nDie Zulassung der Berufung folgt aus den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Ziff. 3\nVwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/244992","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-12-19/14-k-3814-08","cited_norms":[{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":4},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/244992","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/244992","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-12-19/14-k-3814-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/244992","retrieved":"2026-07-09 02:09:00.461249+00:00"}}