{"status":"available","doknr":"OLD244991","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2008:1219.14K2147.07.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2008-12-19","aktenzeichen":"14 K 2147/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 112.556.830,- EUR zu \nzahlen.\n\n \n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die \nwirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die ihr bis zur tatsächlichen Zahlung \ndes vorgenannten Betrages in Folge dessen verspäteter Zahlung entstehen, \nsoweit diese einen Betrag in Höhe von 500,- EUR überschreiten.\n\n \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Widerklage wird abgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\n \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch \nSicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der \nVollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\n \n\nDie Berufung wird zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie erbringt\nim Wesentlichen in Nordrhein-Westfalen, in begrenztem Umfang auch über\ndie Landesgrenzen hinaus, Eisenbahnverkehrsleistungen im Bereich des\nSchienenpersonennahverkehrs (SPNV).\n\n3\n\nDie Beklagte ist eine vom Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (\nim Folgenden: Zweckverband) getragene Anstalt öffentlichen Rechts. Der\nZweckverband ist einer von neun in Nordrhein-Westfalen zuständigen\nAufgabenträgern für den Schienenpersonennahverkehr.\n\n4\n\nAufgrund eines Verkehrsvertrages zwischen dem Zweckverband und der\nDeutschen Bahn AG vom 17. September 1997 erbrachte das\nEisenbahnverkehrsunternehmen SPNV-Leistungen im Kooperationsraum\nRhein-Ruhr für den Zweckverband. Im Hinblick auf das Auslaufen des\nVertrages zum 15. Dezember 2003 nahm der Zweckverband im September\n2002 Vertragsverhandlungen mit der Deutschen Bahn AG zwecks\nAbschlusses eines Anschlussvertrages auf und gab die geplante\nAuftragsvergabe der SPNV-Leistungen an die Klägerin im Submissions-\nAnzeiger vom 28. Mai 2003 europaweit bekannt. Andere Unternehmen\nwurden ausdrücklich aufgefordert, eine Interessenbekundung abzugeben,\nfalls sie sich in der Lage sähen, die Leistungen des Loses A - dies betrifft den\nvorliegend streitigen Leistungs-\nbereich - in ihrer Gesamtheit zu erbringen. Weitere Interessenbekundungen\ngingen indessen beim Zweckverband nicht ein. \n\n5\n\nDaraufhin schlossen der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr\nsowie der Nahverkehrszweckverband Niederrhein als Aufgabenträger mit der\nDB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als Eisenbahnverkehrsunternehmen am\n12. Juli 2004 den streitgegenständlichen Vertrag über Leistungen im\nSchienenpersonennahverkehr in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9\n(Niederrhein). Der Abschluss des Verkehrsvertrages wurde sodann im\nMinisterialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. November 2004\nsowie im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. März 2005 bekannt\ngemacht. \n\n6\n\nGegenstand des Vertrages ist zum einen das betriebliche\nVerkehrsleistungsangebot, das sich zusammensetzt aus dem\nRegelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen. Der Umfang\ndes vom EVU zu erbringenden Basisleistungs-angebotes ist mit ca. 40,4\nMillionen Zugkilometern im Verbandsgebiet des Verkehrsverbundes Rhein-\nRuhr angegeben. Zum anderen ist in dem Vertrag die Erbringung von\nVertriebsleistungen - Vertrieb von Fahrscheinen nach dem VRR-Tarif - sowie\nSicherheits- und Servicedienstleistungen durch das EVU vereinbart. Art und\nUmfang der jeweils zu erbringenden Leistungen sind in dem Vertrag selbst\nsowie den zugehörigen umfangreichen Anlagen geregelt.\n\n7\n\nZur Finanzierung des SPNV-Angebotes hat das EVU nach § 39 Abs. 1\ndes Vertrages gegenüber den Aufgabenträgern einen Anspruch auf die\nWeiterleitung der Zuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen, die der\njeweilige Aufgabenträger nach § 11 des Gesetzes über den öffentlichen\nPersonennahverkehr des Landes Nordrhein-Westfalen ( ÖPNVG NRW )\nerhält. Daneben hat das EVU einen Anspruch auf Fahrgeldeinnahmen sowie\nauf gesetzliche Ausgleichsleistungen für die Erbringung\ngemeinwirtschaftlicher Leistungen (z. B. Erstattungen für die unentgeltliche\nBeförderung behinderter Menschen ). In § 38 Abs. 3 des Vertrages ist der\nAnspruch des EVU gegenüber dem beklagten Zweckverband für das Jahr\n2003 mit 7,8410 Euro je Zugkilometer festgelegt. \n\n8\n\n§ 39 Abs. 5 des Vertrages bestimmt, dass dann, wenn die Zuwendungen\ndes Landes Nordrhein-Westfalen an den Aufgabenträger reduziert werden, so\ndass die in der Anlage 38.1a zum Vertrag geregelten Ansprüche nicht mehr\nabgedeckt werden können, der Aufgabenträger eine angemessene\nAnpassung des SPNV-Angebots verlangen kann. In der Anlage zum Vertrag\nist hierzu ausgeführt, dass das EVU gegenüber dem Zweckverband nach\nMaßgabe der Regelungen des Vertrages einen Anspruch auf einen\nfinanziellen Beitrag gemäß dem tatsächlich erbrachten SPNV-Angebot hat.\nDer Zweckverband muss danach aber nicht mehr Geld aufwenden, als er auf\nBasis des jährlichen SPNV-Finanzierungsplanes des Landes Nordrhein-\nWestfalen erhält und im jeweiligen vom Zweckverband verabschiedeten\nSPNV-Etat ausgewiesen ist.\n\n9\n\nBezüglich der einzuhaltenden Qualitätsstandards sowie der\nGewährleistung bei mangelhafter Erfüllung der vom EVU zu erbringenden\nLeistungen enthält der Vertrag in den §§ 30 bis 37 ins Einzelne gehende\nRegelungen, die darüber hinaus in der zugehörigen Anlage 30.1 weiter\nausgeführt sind. Nach § 34 Abs. 1 hat der Auftraggeber das Recht, bei\nmangelhafter Erfüllung der in § 30 Abs. 1 festgelegten Qualitätsstandards\nAbzüge von dem finanziellen Beitrag bzw. den Ausgleichszahlungen gemäß\ndem 9. Abschnitt des Vertrages (Finanzierung) vorzunehmen. Nach der\nFormulierung in § 34 Abs. 2 des Vertrages haben die Parteien als maximalen\nAbzugsbetrag für eine mangelhafte Erfüllung der Qualitätsstandards im\nVerbandsgebiet des VRR ab dem dritten Kalenderjahr der Vertragslaufzeit\neinen Betrag in Höhe von 4 Mio. Euro pro Jahr vereinbart. § 34 Abs. 4 des\nVertrages bestimmt insoweit: „Darüber hinausgehende Ansprüche des\njeweiligen Aufgabenträgers gegenüber dem EVU wegen mangelhafter\nErfüllung der Qualitätsstandards sind ausgeschlossen.\"\n\n10\n\nDie Regelungen zur Vertragslaufzeit und Kündigungsrechten sind im 12.\nAbschnitt des Vertrages (§§ 55 bis 57) enthalten. Nach § 55 tritt der Vertrag\nrückwirkend zum Fahrplanwechsel 2003 in Kraft und endet zum\nFahrplanwechsel 2018, also voraussichtlich Mitte Dezember 2018. § 56 des\nVertrages enthält Regelungen über ein außerordentliches Kündigungsrecht\nder Vertragsparteien. Danach kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den\nder kündigende Teil nicht zu vertreten hat und der diesem das\nAufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht, vorzeitig gekündigt\nwerden. Ein wichtiger Grund ist für den Aufgabenträger insbesondere dann\ngegeben, wenn das EVU die für die Erbringung des SPNV-Angebotes\nnotwendige Zulassung verliert, diesem gegenüber ein Insolvenz-,Vergleichs-\noder Liquidationsverfahren beantragt, eröffnet oder mangels Masse abgelehnt\nwird sowie dann, wenn das EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft,\ntrotz mindestens zweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche\nvertragliche Pflichten verstößt. \n\n11\n\nSchließlich enthält der Vertrag in den Schlussbestimmungen in § 64 Abs.\n3 die Bestimmung, dass das EVU der Preisprüfung nach VO PR 30/53 in der\njeweils geltenden Fassung unterworfen ist, „jedoch nur soweit und solange\ndiese VO kraft öffentlichen Rechts auf den Vertrag Anwendung zu finden hat\".\n\n12\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages sowie der zugehörigen\nAnlagen wird Bezug genommen auf die von den Beteiligten vorgelegten\nUnterlagen. \n\n13\n\nIn der Folgezeit zahlte die Beklagte zunächst die vertraglich bestimmten\nZuwendungen an die Klägerin aus. \n\n14\n\nDurch Art. 13 des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 vom 29. Juni 2006\nwurde das Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen\nPersonennahverkehrs (Regionalisierungsgesetz - RegG) geändert. Danach\nsind in § 5 für die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs aus\ndem Mineralölsteueraufkommen des Bundes für die Jahre 2006 und 2007\nBeträge von 7.053,1 und 6.709,9 Mio. Euro und ab dem Jahr 2008 ein Betrag\nin Höhe von 6.609,9 Mio. Euro vorgesehen. Dem folgend stellt der SPNV-\nFinanzierungsplan 2007 des Landes Nordrhein-Westfalen den finanziellen\nBedarf für das zu fördernde SPNV-Angebot von 99,996 Mio. Zugkilometern\nauf insgesamt 781,090 Mio. Euro fest, von denen ein Anteil von 333,186 Mio.\nEuro auf den Verkehrsverbund Rhein-Ruhr entfällt.\n\n15\n\nMit Zuwendungsbescheid vom 12. Januar 2007 bewilligte die\nBezirksregierung Düsseldorf der Beklagten sodann Zuwendungen für den\nZeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 zur Weitergabe an\nEisenbahn- und Magnetschwebebahn-Unternehmen zur Sicherung des\nAngebots von SPNV- Betriebsleistungen sowie zur pauschalierten Förderung\nder Vorhaltekosten von SPNV-Fahrzeugen in Höhe von 333,186 Mio.\nEuro.\n\n16\n\nMit Schreiben vom 7. Februar 2007 bestätigte die Beklagte der Klägerin\nderen Anspruch auf eine vorläufige Vergütung bis zur jährlichen\nEndabrechnung in Form von zwölf monatlichen Abschlagszahlungen.\nGleichzeitig verwies sie darauf, dass das Land Nordrhein-Westfalen die\nZuwendungen für das Jahr 2007 erheblich gekürzt habe. Aus\nLiquiditätsgründen könne sie daher nur verminderte Abschlagszahlungen\nleisten. Der vertragliche Anspruch der Klägerin bleibe davon aber unberührt.\nÜber das weitere Vorgehen und entsprechende Liquiditätsausgleiche werde\nman sich in der Finanzierungsbesprechung vom selben Tage\nverständigen.\n\n17\n\nBereits zuvor hatte die Beklagte mit Schreiben vom 24. Januar 2007 unter\nder Überschrift „Betriebsqualität im SPNV\" zu verschiedenen Vorschlägen der\nKlägerin zur Verbesserung der Betriebsqualität, insbesondere betreffend\nverschiedene S-Bahn-Linien sowie die Regionalbahnlinie R 1 Stellung\ngenommen und darauf verwiesen, dass diesbezüglich von der Klägerin\nvorgeschlagene Maßnahmen nicht ausreichend seien, um die von ihr, der\nBeklagten, festgestellten Missstände wirkungsvoll und nachhaltig zu\nbeseitigen. Man erwarte deshalb weitergehende Maßnahmevorschläge. \n\n18\n\nIm Zuge des folgenden Schriftwechsels wies die Beklagte zur\nBetriebsqualität der\nS-Bahnlinien S 5/S 8 sowie S 6 darauf hin, dass diese, wie bereits mehrfach\nmitgeteilt, in den letzten Monaten ein nicht mehr zu tolerierendes Niveau\nerreicht habe. Bei einem vereinbarten Zielwert von 90 % sei die Pünktlichkeit\nder S 5/S 8 und der S 6 ab September 2006 dauerhaft unter 70 % gesunken.\nDie mangelhafte Qualität der S-Bahnlinien sei schon Gegenstand eines\nSpitzengesprächs zwischen der Bahn und dem Verkehrsverbund am 9.\nNovember 2006 gewesen. Konkrete Maßnahmevorschläge seien daraufhin\naber nicht erfolgt. Als Auftraggeberin sei sie, die Beklagte, nicht länger bereit,\neine dermaßen gravierende Vertragsverletzung hinzunehmen. Die Klägerin\nverletze mit der Erbringung mangelhafter Betriebs-qualitäten nicht nur\nwesentliche vertraglich vereinbarte Pflichten, sondern gefährde zudem die\nSicherstellung der angemessenen und ausreichenden Versorgung der\nAllgemeinheit mit Leistungen des SPNV. Da die angesprochene mangelhafte\nBetriebsqualität auf den obengenannten Linien teilweise das Stadium der\nNichterfüllung erreiche, behalte man sich vor, neben den vertraglich\nvereinbarten Gewährleistungsrechten zukünftig für mangelhaft erbrachte\nLeistungen bzw. nicht erbrachte Leistungen weitere Rechte sowie\nSchadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Klägerin werde daher\nletztmalig aufgefordert, den Betrieb unverzüglich so zu organisieren, dass sie\nihren vertraglichen Verpflichtungen bezüglich der Betriebsqualität der S-\nBahnlinien S 5/ S 8 und S 6 nachkommen könne, sowie spätestens bis zum\n23. März 2007 Maßnahmevorschläge zu unterbreiten, auf welche Weise die\nBetriebsqualität der genannten S-Bahnlinien spürbar verbessert werden\nkönne, um einen vertragskonformen Zustand zu erreichen.\n\n19\n\nMit Antwortschreiben vom 29. März 2007 verwies die Klägerin auf die\nnach ihren Feststellungen zwischen 2004 und 2006 kontinuierliche\nVerbesserung der Kundenzufriedenheit auf den genannten S-Bahnlinien\nsowie auf weitere konkrete Maßnahmen, die von ihr zwecks Verbesserung\nder Betriebsqualität auf den genannten Strecken geplant seien. Dem Vorwurf\nder Erbringung nichtvertragskonformer Leistungen werde entschieden\nwidersprochen.\n\n20\n\nMit Schreiben vom 12. April 2007 erklärte die Beklagte sodann, die\nmassiven Mängel in den Bereichen Pünktlichkeit und Sauberkeit,\ninsbesondere auf den vorgenannten S-Bahnstrecken, seien nach wie vor\nnicht behoben. Die Pünktlichkeitsquote liege teilweise immer noch unter 70\n%. Von einer „kontinuierlichen Steigerung der Gesamtzufriedenheit\" könne\ndaher keinesfalls die Rede sein. Die Schlecht- bzw. Nichtleistungen im\nBereich der S-Bahnlinien S 5/ S 8 sowie S 6 seien nicht länger vertretbar. Im\nBereich der genannten Linien werde derart gravierend gegen das vereinbarte\nLeistungsangebot verstoßen, dass die vertraglichen Sanktionen für\nSchlechtleistungen gemäß Abschnitt 8 des SPNV-Vertrages als nicht mehr\nangemessen betrachtet werden könnten. Sie sehe sich daher veranlasst, die\nAusgleichszahlungen gemäß § 38 Abs. 2 des Vertrages an die Klägerin ab\nApril 2007 pauschal um 1 Mio. Euro zu kürzen und zurückzubehalten. Der\ngeänderte monatliche Überweisungsbetrag ab April betrage somit für das\nGesamtleistungs-angebot 22.967.062,01 Euro. Die Auszahlung des\nzurückbehaltenen Betrages sowie die Umstellung auf den regulären Betrag\nwerde umgehend dann erfolgen, wenn sich die Qualität der betreffenden S-\nBahn-Linien dem vertraglich vereinbarten Zielwert von 90 % annähere. Dem\nSchreiben beigefügt war eine Berechnung, aus der sich bei einem vorläufigen\nAnspruch der Klägerin für das Jahr 2007 in Höhe von 290.004.744,17 Euro\nabzüglich eines Pauschalbetrages für Nichtleistungen im Jahre 2006 in Höhe\nvon 2.400.000,- Euro ein monatlicher Zahlungsanspruch einschließlich der\neinbehaltenen Summe in Höhe von 23.967.062,01 Euro ergibt.\n\n21\n\nIn den Monaten April bis Juni 2007 leistete die Beklagte jeweils um 1 Mio.\nEuro gekürzte Abschlagszahlungen an die Klägerin. \n\n22\n\nMit Schreiben vom 27. Juni 2007 teilte die Beklagte der Klägerin sodann\nmit, dass sie insbesondere aus haushaltsrechtlichen Gründen berechtigt und\nverpflichtet sei, die Leistungen an die Klägerin weiter zu reduzieren. Die\nvorzunehmende Kürzung des Bestellerentgeltes betrage für das Jahr 2007\ninsgesamt 45 Mio. Euro, für das erste Halbjahr somit 22,5 Mio. Euro.\nZusammen mit den bereits monatlich pauschal um 200.000,00 Euro\nreduzierten Abschlagszahlungen auf Grund von Nichtleistungen im Jahr 2006\n(Jahressumme 2,4 Mio. Euro) und dem vorläufigen Einbehalt wegen\ndauerhafter Schlechtleistung auf einigen S-Bahn-Linien in Höhe von\nmonatlich 1 Mio. Euro werde sie ab Juli 2007 ihre Leistungen um insgesamt\n4,95 Mio. Euro monatlich kürzen. Die Abschlagszahlung für den Monat Juni\n2007 werde einmalig um rund 21,804 Mio. Euro reduziert, um die bereits\nerfolgten Überzahlungen in den Vormonaten auszugleichen. Der verbleibende\nÜberweisungsbetrag für den Monat Juni 2007 betrage somit noch rund 3,2\nMio. Euro. \n\n23\n\nZur Begründung führte die Beklagte aus, der Vertrag über die SPNV-\nLeistungen vom 12. Juli 2004 unterliege dem Preisrecht. Somit dürften die\nvereinbarten Preise das preisrechtlich zulässige Höchstniveau nicht\nüberschreiten. Ihr liege zu dieser Frage ein umfassendes Rechtsgutachten\nvor. Die eingehende wirtschaftliche Prüfung habe ergeben, dass die\nvertraglich vereinbarten Entgelte die preisrechtlich zulässige Höhe um\nmindestens die vorstehend genannten Kürzungsbeträge überschritten.\nVergleichbare Leistungen würden auf dem Markt - auch von der Klägerin - zu\nwesentlich niedrigeren Preisen angeboten. Die im Vertrag festgelegten Preise\nlägen zudem weit über den Selbstkosten der Klägerin. \n\n24\n\nDem vorausgegangen waren Gespräche zwischen den Beteiligten seit\nHerbst 2006. Anlass hierfür war die Kürzung der der Beklagten zur Verfügung\nstehenden Zuwendungen nach Änderung des Regionalisierungsgesetzes.\nAusweislich des insoweit abschließenden Schriftwechsels im Juni 2007\nkamen die Klägerin, die als Ausgleich für verringerte Zahlungen auf die\nvertraglich vorgesehene Möglichkeit von Leistungskürzungen in\nverschiedenen Bereichen verwiesen hatte, und die Beklagte, die auf einem\nungekürzten Leistungsangebot bei Verringerung der hierfür im Einzelnen zu\nzahlenden Finanzmittel bestand, zu keinem übereinstimmenden Ergebnis mit\nder Folge, dass die Verhandlungen nicht fortgeführt wurden. \n\n25\n\nNachdem die Beklagte eine erste und eine zweite Zahlungserinnerung der\nKlägerin vom 21. Mai bzw. 11. Juni 2007 unbeachtet gelassen hatte, mahnte\ndie Klägerin mit Schreiben vom 4. Juli 2007 den offenen Forderungsbetrag\nvon 22,5 Mio. Euro ausdrücklich an und forderte die Beklagte unter Setzung\neiner Nachfrist von einem Monat zur Zahlung auf.\n\n26\n\nDer Zahlungsaufforderung kam die Beklagte nicht nach. Daraufhin hat die\nKlägerin am 6. August 2007 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie\nzunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der bis dato\nausstehenden Leistungen an sie begehrt hat sowie darüber hinaus die\nFeststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihr die bis zur tatsächlichen\nZahlung der ausstehenden Beträge entstehenden wirtschaftlichen Nachteile\noberhalb einer Grenze von fünfhundert Euro auszugleichen. \n\n27\n\nBis einschließlich Juni 2008 leistete die Beklagte monatlich um 4,75 Mio.\nEuro reduzierte Abschlagszahlungen an die Klägerin. Seit Juli 2008 leistete\ndie Beklagte nach von ihr nicht bestrittenem Vorbringen Abschlagszahlungen\nan die Klägerin, die um Beträge von 5.622.458,- Euro, 5.904.166,- Euro sowie\n6.038.166,- Euro ( drei Mal ) reduziert waren.\n\n28\n\nNachdem die Beklagte im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens\ndarauf verwiesen hatte, der zwischen den Beteiligten geschlossene\nVerkehrsvertrag verstoße sowohl gegen europäisches Beihilferecht als auch\ngegen deutsches Preisrecht und sei deshalb nichtig mit der Folge, dass eine\nAnspruchsgrundlage für die von der Klägerin geltend gemachten\nZahlungsansprüche nicht existiere, hat sie daneben - hilfsweise - mit drei\nErklärungen vom 12. Juni, 3. und 9. Juli 2008 den Verkehrsvertrag gegenüber\nder Klägerin außerordentlich fristlos gekündigt, wobei die zweite und dritte\nKündigungserklärung hilfsweise für den Fall erfolgten, dass die\nvorausgegangene(n) Erklärung(en) unwirksam sein sollte(n). Zur Begründung\nberief sich die Beklagte im wesentlichen darauf, die Klägerin habe ihre aus\ndem SPNV-Vertrag sowie einer hierzu geschlossenen Zusatzvereinbarung\nfolgende Pflicht, eine Betreuungsquote von 90 Prozent in den S-Bahnlinien im\nVRR-Gebiet nach 19.00 Uhr sicherzustellen, gröblichst verletzt. Nach ihren\neigenen Liefernachweisen habe die Klägerin im Jahr 2007 nur eine\nBetreuungsquote von 58 Prozent statt der geschuldeten 90 Prozent geliefert.\nDen von ihr, der Beklagten, selbst durchgeführten stichprobenmäßigen\nÜberprüfungen zufolge sei in dem Zeitraum zwischen November 2007 und\nMai 2008 sogar nur eine Quote von 17,8 Prozent erreicht worden. Über diese\nNichtleistung sei sie von der Klägerin auch durch Abrechnung des vollen\nKilometerpreises getäuscht worden. Die Auswirkungen des Fehlverhaltens\nder Klägerin auf den öffentlichen Personennahverkehr seien verheerend und\nhätten zu einer erheblichen objektiven Gefährdung von Leib und Leben der\nKunden geführt. Hierdurch sei das Vertauensverhältnis zwischen ihr und der\nKlägerin tiefgreifend und nachhaltig gestört, so dass ihr ein Festhalten an dem\nVertrag nicht zuzumuten sei. \n\n29\n\nDie Klägerin hat den ihr zugegangenen Kündigungsschreiben\nwidersprochen und darauf verwiesen, dass für die Jahre 2007 und 2008\nlediglich die Erbringung von jeweils 112.000 Einsatzstunden für die S-\nBahnbetreuung nach 19.00 Uhr vereinbart worden sei. Eine\nZusatzvereinbarung über die Sicherstellung eines Betreuungs-grades von 90\nProzent bestehe nicht. Ein auf die Erbringung von 32.000 zusätzlichen\nEinsatzstunden abzielendes schriftliches Angebot ihrerseits sei von der\nBeklagten gerade nicht angenommen worden. Die erbrachten Leistungen\nseien auch ordnungsgemäß abgerechnet worden.\n\n30\n\nMit Auferlegungsbescheid vom 13. Juni 2008 hat die Beklagte die\nKlägerin zur Erbringung von Verkehrsleistungen einschließlich Vertriebs- und\nServiceleistungen verpflichtet, wobei der Umfang der auferlegten\nVerpflichtungen im wesentlichen dem Umfang der bis dato vertraglich\nvereinbarten Leistungen entspricht, während die Ausgleichszahlungen in ihrer\nHöhe von 19.887.000,-Euro den von der Beklagten zuletzt geleisteten\nreduzierten Abschlagszahlungen entsprechen.\n\n31\n\nDie Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen ist Gegenstand der\nam 15. Juli 2008 erhobenen Klage VG Gelsenkirchen 14 K 3814/08. Die\ngegen den Aufer-legungsbescheid am 26. Juni 2008 erhobene\nAnfechtungsklage VG Gelsenkirchen 14 K 3501/08 ist mit Beschluss der\nKammer vom 16. Juli 2008 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht\nDüsseldorf verwiesen worden und dort unter dem Aktenzeichen 16 K 5190/08\nanhängig.\n\n32\n\nDie Klägerin hat die von ihr ursprünglich mit 22.500.000,- Euro bezifferte\nLeistungsklage kontinuierlich um die jeweils zurückbehaltenen Beträge\nerweitert.\n\n33\n\nZur Begründung ihres Zahlungsanspruchs beruft sich die Klägerin auf den\nSPNV-Vertrag aus dem Jahre 2004. Aus diesem stünden ihr Zuwendungen in\neiner Größenordnung von 298,1 Mio. Euro jährlich zu. Davon abzusetzen sei\nder Fondanteil gemäß § 44 des Vertrages in Höhe von 8.095.000,- Euro\nsowie ein pauschaler Einbehalt gemäß § 45 Abs. 15 des Vertrages in Höhe\nvon 2,4 Mio. Euro. Demgemäß betrage ihr Anspruch auf Zuwendungen für\ndas Jahr 2007 287.604.744,17 Euro. Dieser Anspruch errechne sich aus dem\nin § 38 Abs. 3 festgelegten Zuwendungsbetrag je Zugkilometer, multipliziert\nmit dem tatsächlich erbrachten Zugkilometer-Volumen. Gemäß § 45 Abs. 6\nund 7 des Verkehrsvertrages habe sie gegenüber der Beklagten für das Jahr\n2007 einen Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von\n23.967.062,01 Euro. \n\n34\n\nWie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 7. Februar 2007 ergebe,\nhabe sie diese Abschlagszahlungen bereits seit dem 1. Januar 2007 in Höhe\nvon ca. 700.000,- Euro für die Monate Januar bis einschließlich März 2007 -\nauch nach ihrer eigenen damaligen Auffassung - unberechtigt gekürzt. Diese\nKürzungen habe sie sodann im Juni 2007 um einen zusätzlichen Einbehalt in\nHöhe von 20.404.127,91 Euro erhöht, so dass der Zahlungsrückstand für die\nersten sechs Monate des Jahres 2007 insgesamt 22,5 Mio. Euro betrage.\n\n35\n\nDies beruhe offenbar auf der von der Beklagten nunmehr vertretenen\nRechtsauffassung, der zwischen dem Zweckverband VRR und der Klägerin\nabgeschlossene Vertrag verstoße in dieser Höhe gegen die\nPreisrechtsverordnung - VO PR 30/53 - . Diese Vorgehensweise der\nBeklagten erstaune. Bereits im Zusammenhang mit den Verhandlungen über\nden Zuwendungsvertrag sei seitens des Zweckverbandes der Themenbereich\ndes Preisrechts angesprochen worden. Sie, die Klägerin, sei in diesem\nZusammenhang der Auffassung gewesen, dass dieses keine Anwendung\nfinde, dies insbesondere deshalb, weil sich die VO PR 30/53 ausschließlich\nauf Aufträge, also auf entgeltliche Verträge beziehe, nicht hingegen auf die\nGewährung von Zuwendungen. Von dem Zuwendungscharakter der\nZahlungen indes gingen bundes- und landesweit sämtliche SPNV-Aufgaben-\nträger und Eisenbahnverkehrsunternehmen aus. Der Zweckverband sei sich\nim Rahmen der Vertragsverhandlungen allerdings nicht gänzlich sicher\ngewesen, was im Ergebnis zu der Regelung in § 64 Abs. 3 des Vertrages\ngeführt habe. Dort sei festgehalten, dass die Klägerin der Preisprüfung nach\nder VO PR 30/53 unterworfen sei, soweit und solange diese Verordnung kraft\nöffentlichen Rechts auf den abgeschlossenen Vertrag Anwendung zu finden\nhabe. \n\n36\n\nAnders als sie, die Klägerin, habe der Zweckverband unterstellt, dass die\nVO PR 30/53 auf den Vertrag Anwendung finden könne, sei aber auch unter\ndieser Prämisse von der Rechtmäßigkeit des abgeschlossenen Vertrages\nausgegangen. Nunmehr behaupte die Beklagte das Gegenteil und mache\ngeltend, dass der Zweckverband ungeachtet der über zwei Jahre dauernden\nintensiven Vertragsverhandlungen unter beiderseitiger Beteiligung von\nJuristen, Volks- und Betriebswirten vertraglich die Gewährung von Zahlungen\nvereinbart habe, die jährlich um mindestens 45 Mio. Euro, bei einer\nVertragslaufzeit von 15 Jahren also um rund 675 Mio. Euro überhöht seien.\n\n37\n\nNach einem von der Klägerin eingeholten Rechtsgutachten sei die VO PR\n30/53 im vorliegenden Bereich des SPNV tatsächlich nicht anwendbar, da die\nZielrichtung der Verordnung dahin gehe, marktwirtschaftliche Grundsätze auf\ndem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchzusetzen und den\nPreisstand insgesamt zu stabilisieren, um Störungen der Gesamtwirtschaft zu\nvermeiden. Davon könne bei Zuwendungen für gemeinwirtschaftliche\nVerkehrsleistungen nicht die Rede sein.\n\n38\n\nVerkehrsverträge hätten eine mit der Systematik der VO PR 30/53 von\nvornherein inkompatible Regelungsstruktur, da das Preisrecht davon\nausgehe, dass alle mit der Leistungserbringung verbundenen Kosten in den\nPreis für die Leistung einflössen, die für einen öffentlichen Auftraggeber\nerbracht werde. Bei dem hier in Rede stehenden Verkehrsvertrag werde die\nAngemessenheit der Zahlungen jedoch nicht allein oder auch nur vorrangig\ndurch die Kostenkalkulation des EVU bestimmt, sondern im Wesentlichen\ndurch die Einnahmenprognose bezüglich der zu erwartenden Fahrgelderlöse.\nDie Berücksichtigung von Zahlungen Dritter und das Risiko ihrer\nVereinnahmung werde von der Systematik des Preisrechts von vornherein\nnicht erfasst, da es nur die Fälle regele, in denen Leistungen ausschließlich\nan den öffentlichen Auftraggeber erbracht und daher auch nur von diesem\ndafür Zahlungen geleistet würden. Vertraglich geregelte Zahlungen auf Grund\nvon Verkehrsverträgen im SPNV hätten nicht den Charakter von Entgelten,\nsondern seien im Rechtssinne Zuwendungen. Dies ergebe sich sowohl aus\nHerkunft und Zweckbestimmung der eingesetzten Mittel als auch aus der\nZweckbestimmung der Zahlungen. Mit ihnen solle kein Beschaffungsbedarf\neines öffentlichen Auftraggebers befriedigt, sondern ein bestimmter Zweck zu\nGunsten der Allgemeinheit erreicht werden. \n\n39\n\nDiese Einschätzung gelte insbesondere für die Situation in Nordrhein-\nWestfalen.\n§ 11 Abs. 6 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in\nNordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) sehe ausdrücklich vor, dass die SPNV-\nAufgabenträger an die Eisenbahnverkehrsunternehmen, die zu den SPNV-\nLeistungen in Nordrhein-Westfalen beitrügen, Zuwendungen weiterzuleiten\nhätten. Diese Weiterleitung erfolge im Sinne der allgemeinen Definition von\nZuwendungen in § 23 BHO/LHO mit der Zweckbestimmung, dass aus\nübergeordneten Gründen gewünschte Leistungen gegenüber der\nAllgemeinheit erbracht würden, die ansonsten nicht oder jedenfalls nicht in\ndem politisch gewünschten Umfang erbracht würden. Hingegen kaufe die\nöffentliche Hand mit zweckbestimmten Zuwendungen keine Leistungen ein,\num sie ihrerseits für die Erbringung von Aufgaben der Daseinsvorsorge zu\nverwenden, so wie dies für einen entgeltlichen Auftrag kennzeichnend wäre.\nSie, die Klägerin, gehe deshalb davon aus, dass sie von der Beklagten keine\nEntgelte für Leistungen erhalte, die sie dieser gegenüber erbringe und die\ndiese im eigenen Interesse beschaffe, sondern dass sie von der Beklagten\nZuwendungen erhalte, die von der Zweckbestimmung getragen seien, dass\nsie, die Klägerin, gegenüber potentiellen Nutzern von SPNV-Leistungen des\nSchienenverkehrs Angebote erbringe. \n\n40\n\nZur Höhe des vermeintlichen Überzahlungsbetrages verweise sie darauf,\ndass die Höhe der vereinbarten Zuwendungen pro Zugkilometer im\nWesentlichen derjenigen entspreche, die sie auch mit anderen SPNV-\nAufgabenträgern in Nordrhein-Westfalen vereinbart habe. Dies gelte\nselbstverständlich mit der Maßgabe, dass die Besonderheiten der jeweiligen\nVertragssituation gewisse Anpassungen und Abweichungen unabweisbar\nmachten, etwa im Hinblick auf die Vertragslaufzeit, die vorgesehenen\nFahrzeuge, die Höhe der zu erwartenden Fahrgeldeinnahmen usw.. Sie\nmache keine Zuwendungsbeträge gegenüber der Beklagten geltend, die für\nsie nicht auch gegenüber anderen Aufgabenträgern üblich wären. Auch habe\nsie ihre Kosten in gleicher Weise ermittelt und kalkuliert, wie sie dies bei\nanderen Verkehrsverträgen getan habe und nach wie vor tue. \n\n41\n\nDie Anwendung der VO PR 30/53 auf Verkehrsverträge sei im übrigen\ndurch die vorrangigen europarechtlichen Regelungen der VO (EWG) Nr.\n1191/69 ausgeschlossen, da diese Verordnung sowohl für auferlegte als auch\nfür vertraglich vereinbarte Verkehrsleistungen abschließende\nPreisbildungsmechanismen enthalte, die nicht durch nationale Vorschriften\nzur Überprüfung oder Begrenzung vereinbarter Zahlungen konterkariert\nwerden könnten. Die genannte EG-Verordnung ihrerseits gehe davon aus,\ndass vertraglich vereinbarte Zahlungen im Sinne von Art 14 der Verordnung\n„angemessen\" und damit rechtlich nicht zu beanstanden seien.\n\n42\n\nDie Begründetheit ihres Feststellungsantrages folge aus § 45 Abs. 10,\nletzter Unterabsatz des Verkehrsvertrages, in dem geregelt sei, dass sie, die\nKlägerin, einen Ausgleich für nachweisliche wirtschaftliche Nachteile\nverlangen könne, die darauf beruhten, dass die Beklagte schuldhaft\nvertraglich festgelegte Zahlungstermine versäume. \n\n43\n\nMit Schriftsatz vom 3. März 2008 hat die Klägerin ihre Klage abermals\nerweitert. Sie macht insoweit geltend, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht\nhinsichtlich der von ihr zu erbringenden Leistungen zu, solange die Beklagte\nnicht die von ihr geschuldeten Zahlungen leiste. Zur Begründung der von ihr\ninsoweit erhobenen Feststellungsklage verweist sie darauf, dass ihr ein\nberechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines\nZurückbehaltungsrechtes auf Grund der Androhung der Beklagten, sie, die\nKlägerin, unter Ausnutzung ihrer hoheitlichen Befugnisse zur Erbringung aller\nvertraglichen Leistungen zu zwingen, zustehe. Das Oberverwaltungsgericht\nfür das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ) habe in seinem Beschluss\nvom 10. August 2007 - 20 B 1247/07 - in Zusammenhang mit der von ihr\nverweigerten Erbringung von Sonderverkehrsleistungen ausgeführt, dass das\nRecht, die selbstgeschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu\nbeanspruchende Leistung bewirkt werde, bei inhaltlich zusammenhängenden\nLebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen\nprivatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse gehöre. Wer seiner eigenen\nLeistungspflicht nicht genüge, könne nach Treu und Glauben nicht die\nErfüllung der hiermit in einem hinreichend engen Zusammenhang stehenden,\nihm geschuldeten Leistung fordern. Dieser Grundsatz gelte nicht allein für\nprivatrechtliche Verträge, sondern sei auch auf öffentlich rechtliche Verträge\nentsprechend anwendbar. \n\n44\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n45\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von\n112.556.830,- EUR zu zahlen, \n\n46\n\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die\nwirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die ihr bis zur tatsächlichen Zahlung\ndes zu Ziffer 1. genannten Betrages in Folge dessen verspäteter Zahlung\nentstehen, soweit diese einen Betrag in Höhe von 500,- EUR überschreiten,\n\n47\n\nfestzustellen, dass sie, die Klägerin, berechtigt ist, die Erbringung der in\ndem Vertrag vom 12. Juli 2004 vereinbarten Leistungen zu verweigern,\nsolange die Beklagte die ihr nach diesem Vertrag obliegenden\nZahlungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt.\n\n48\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n49\n\ndie Klage abzuweisen,\n\nwiderklagend:\n\n50\n\ndie Klägerin zu verurteilen, der Beklagten Auskunft über ihre Kalkulation\nund ihre Kalkulationsgrundlagen zu Preisen, Kosten, Erlösen und Gewinnen\nfür die im Vertrag vom 12. Juli 2004 festgelegten Leistungen zu erteilen, und\nzwar bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie fortgeschrieben\nund aktualisiert für die Kalenderjahre 2004 bis 2007 und insbesondere zu den\nin dem Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 unter 4.1 bis 4.20 aufgezählten\nPunkten vollständige, nachvollziehbare Berechnungen, Unterlagen und\nBelege vorzulegen,\n\n51\n\ndie Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen nach Erteilung der\nAuskunft noch zu bestimmenden Betrag nebst 8 % Punkten Zinsen über dem\nBasiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.\n\n52\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n53\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\n54\n\nZur Begründung ihres Klageabweisungsantrages führt die Beklagte aus,\nes bestehe keine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrten\nZahlungen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stelle in Höhe von\nmindestens 53,7 Mio. Euro eine unzulässige Überkompensation dar, die\ngegen gesetzliche Verbote nach § 134 BGB verstoße. Überkompensationen\nseien nach dem Europäischen Beihilferecht verboten, mit dem geltenden\nnationalen Preisrecht unvereinbar und entsprächen auch nicht den\nzuwendungsrechtlichen Bestimmungen des SPNV-Vertrages. Die Klägerin\nhabe auch keinen Anspruch auf die Kürzungsbeträge von 1 Mio. Euro\nmonatlich. Wegen der nachhaltig schlechten Qualität insbesondere auf den S-\nBahnlinien S 5/8 und S 6 sei sie berechtigt und haushaltsrechtlich verpflichtet,\ndie Entgeltforderungen mindestens in dieser Höhe zu mindern. \n\n55\n\nBei den in dem streitgegenständlichen SPNV-Vertrag vereinbarten\nZahlungen an die Klägerin handele es sich um wettbewerbsverfälschende\nstaatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 des EG-Vertrages (EGV).\nVorliegend gehe es um Zahlungen aus staatlichen Mitteln, die die Klägerin\nbegünstigten und damit den Wettbewerb mit beeinträchtigender Wirkung für\nden Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union\nverfälschten oder zu verfälschen drohten. Das Vorliegen einer Begünstigung\nfolge aus der von ihr, der Beklagten, festgestellten Überkompensation. Die\nKlägerin erhalte einen geldwerten Vorteil, für den sie keine angemessene\nGegenleistung im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV erbringe, dies deshalb, weil\nihre Forderungen in Höhe von mindestens 53,7 Mio. Euro überhöht seien.\nBesonders deutlich zeige sich die Überkompensation an den für die\nVertriebsleistungen geltend gemachten Forderungen. Die Klägerin verlange\nhier mindestens 17 Mio. Euro mehr, als sie, die Beklagte, beihilferechtlich zu\nzahlen berechtigt sei. Die Gutachter hätten errechnet, dass das Entgelt der\nKlägerin mindestens 22 % des Umsatzes betrage, während marktüblich\nlediglich ein Entgelt von maximal 8,6 % sei. Berücksichtige man, dass Teile\nder im SPNV-Vertrag vereinbarten Leistungen nachgewiesen\neigenwirtschaftlich zu erbringen seien und bei anderen Leistungen eine starke\nVermutung dafür streite, spreche dies ebenfalls stark für eine\nÜberkompensation. \n\n56\n\nWeder sei ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt worden\nnoch seien die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien für die\nZulässigkeit von Ausgleichszahlungen im Verkehrsbereich erfüllt . Nach der\nsog. „Altmark-Trans-Entscheidung\" des EuGH seien als Voraussetzungen\nerforderlich die Betrauung eines Verkehrsunternehmens mit der Erfüllung klar\ndefinierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, eine objektive und\ntransparente Aufstellung der Parameter, anhand derer der hierfür zu zahlende\nAusgleich berechnet wurde und die Nichtüber-schreitung des erforderlichen\nRahmens zur Deckung der Kosten für die Erfüllung der\ngemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung eines\nangemessenen Gewinns aus deren Erfüllung, letzteres unter\nNichtübersteigen der Kosten eines durchschnittlich gutgeführten\nVerkehrsunternehmens.\n\n57\n\nBereits das Erstkriterium sei nicht erfüllt, denn sie, die Beklagte, habe die\nKlägerin nicht ausschließlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher\nVerpflichtungen im Rahmen des Schienenpersonennahverkehrs beauftragt,\nsondern auch mit solchen, die ein Verkehrsunternehmen im eigenen\nwirtschaftlichen Interesse übernehmen würde. Der SPNV-Vertrag\ndifferenziere nicht danach, welche der vereinbarten Pflichten auch im eigenen\nwirtschaftlichen Interesse der Klägerin lägen und welche dieser Pflichten sie\nnur erfülle, weil sie dafür von ihr, der Beklagten, bezahlt werde. Angesichts\nder umfangreichen Tarifeinnahmen der Klägerin sei davon auszugehen, dass\nsie zumindest Teile ihrer Leistungen im eigenen wirtschaftlichen Interesse\nerbringe. Darnach dürfte es sich allein bei den Betriebsdiensten um\ngemeinwirtschaftliche Verpflichtungen handeln, während dies in den\nBereichen Vertriebsleistungen und Sicherheits- und Serviceleistungen\nzumindest zweifelhaft sei. \n\n58\n\nAuch das zweite „Altmark-Trans\"-Kriterium sei nicht erfüllt. Danach\nmüssten die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet werde, zuvor\nobjektiv und transparent aufgestellt worden sein. Der finanzielle Ausgleich\nmüsse objektiven Kriterien folgen, um Wettbewerbsvorteile gegenüber\nkonkurrierenden Unternehmen auszuschließen. Eine pauschalierende\nAusgleichsrechnung sei unzulässig. Eine pauschale Berechnung liege dem\nVerkehrsvertrag aber bereits insoweit zugrunde, als dessen\nAbrechnungsparameter nicht zwischen gemeinwirtschaftlichen und\neigenwirtschaftlichen Leistungspflichten unterschieden. Die Parteien hätten\nfür die im SPNV-Vertrag festgestellten Preise vor Vertragsschluss keine\nobjektiven und transparenten Parameter aufgestellt. Zwar sei der Preis im\nvoraus festgelegt, nicht aber anhand objektiver und transparenter\nBerechnungen ermittelt worden. Der SPNV-Vertrag enthalte keine einzige\nBestimmung, aus der sich schließen lasse, wie die Parteien diesen Preis\nanhand der Leistungen der Klägerin und ihrer Kosten ermittelt hätten.\nVielmehr seien die Grundlage für den Durchschnittspreis je Zugkilometer die\nihr, der Beklagten, zur Verfügung stehenden Fördermittel und die bisher\ngezahlten Mittel aus der SPNV-Umlage gewesen. \n\n59\n\nDies sei keine den Kriterien des Europäischen Gerichtshofes genügende\nKostenkalkulation. Zwar orientierten sich die Preise des SPNV-Vertrages\ngenau an den zur Verfügung stehenden Fördermitteln nach dem\nRegionalisierungsgesetz in Verbindung mit dem ÖPNV-Gesetz NRW. Mit\nobjektiv und transparent aufgestellten Parametern sei aber nicht gemeint,\ndass es eine konkrete Größe gebe, an der sich ein Preis orientiere. Sinn und\nZweck objektiv und transparent aufgestellter Parameter sei es, eine\nBegünstigung gegenüber konkurrierenden Unternehmen ausschließen zu\nkönnen. Es sei offensichtlich, dass ein Parameter wie die zur Verfügung\nstehende Finanzquelle des Zahlenden diesen Zweck nicht erfülle.\n\n60\n\nHilfsweise sei darauf hinzuweisen, dass auch das dritte und vierte\n„Altmark-Trans\"-Kriterium nicht erfüllt seien. Die Preise im SPNV-Vertrag\nseien weit überhöht. Das von ihr, der Beklagten, in Auftrag gegebene\nSachverständigengutachten sei auf der Grundlage eines analytischen\nKostenvergleichs zu dem Ergebnis gekommen, dass andere Unternehmen,\ndie die Leistungen der Klägerin erbrächten, dafür unter Berücksichtigung\neines angemessenen Gewinns und der Fahrgeldeinnahmen Kosten in Höhe\nvon maximal 193,5 Mio. Euro aufwenden müssten. Dabei berücksichtige das\nGutachten bereits einen Sicherheitsabschlag in Höhe von\n20,5 Mio. Euro. Die Klägerin erbringe für sie, die Beklagte, in ihrem\nVerbandsgebiet außerdem SPNV-Leistungen im Rahmen anderer Verträge\n(Haard-Achse und Sauerlandnetz) zu Kosten, die noch unter den Kosten\nlägen, die das von ihr beauftragte Gutachterbüro durch Marktvergleichspreise\nermittelt habe. Bei der Preisbildung dieser Verträge sei es zur Bildung eines\nMarktpreises gekommen, da beide Verträge im Rahmen eines\nVergabeverfahrens geschlossen worden seien. Es sei davon auszugehen,\ndass die Klägerin ihre Kosten durch die in den Verträgen für die Haard-Achse\nund das Sauerlandnetz vereinbarte Vergütung decken könne und auch von\neinem angemessenen Gewinn profitiere. Dies lasse den Schluss zu, dass die\nim Gutachten ermittelten durchschnittlichen Kosten noch über den tatsächlich\nvon der Klägerin aufgewandten Kosten lägen.\n\n61\n\nSchließlich sei auch das vierte\"Altmark-Trans\"-Kriterium nicht erfüllt, denn\ndie vertraglich festgelegten Zahlungen überschritten auch die Kosten eines\ndurchschnittlichen, gut geführten Unternehmens unter Berücksichtigung eines\nangemessenen Gewinns und der Fahrgeldeinnahmen um mindestens 53,7\nMio. Euro. Diese Kosten betrügen maximal 189,7 Mio. Euro. Vorliegend seien\ndie vertraglichen Preise aber nicht auf der Grundlage einer Analyse der\nKosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens ermittelt,\nsondern schlicht nach den vorhandenen Fördermitteln kalkuliert worden, die\nihr, der Beklagten, für die SPNV-Leistungen zur Verfügung gestanden hätten.\nDies ergebe sich im einzelnen aus den von den Gutachtern festgestellten\nWerten.\n\n62\n\nDie festgestellte Begünstigung verfälsche auch den Wettbewerb und\nwirke sich nachteilig auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten aus. Durch\ndie nachhaltige Überkompensation ihrer Leistungen werde die Klägerin in die\nLage versetzt, in anderen Wettbewerbsverfahren wesentlich günstigere\nPreise als ihre Konkurrenz-unternehmen anzubieten. Die Klägerin und die mit\nihr verbundenen Schwesterge-sellschaften hätten in der Bundesrepublik\nDeutschland im Schienenpersonen-nahverkehr einen Markanteil von über 80\n%. Es liege nahe, dass die marktbeherr-schende, monopolartige Stellung der\nKlägerin und der mit ihr verbundenen Schwestergesellschaften im Konzern\nDeutsche Bahn AG durch Quersub-ventionierungen gestärkt werde. Diese\nQuersubventionierungen würden durch die weit überhöhten Zahlungen an die\nKlägerin ermöglicht. Hierdurch würden andere Unternehmen, gerade solche\naus dem europäischen Ausland, die sich regelmäßig an Wettbewerben um\nSPNV-Leistungen beteiligten, benachteiligt. \n\n63\n\nHieraus folge, dass der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe gemäß\nArt. 87 Abs. 1 EGV erfüllt sei. Damit unterfalle die Beihilfe zugleich auch der\nNotifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EGV. Infolge der\nnichtvorgenommenen Notifizierung des Vertrages sei dieser nichtig. Die\nBeihilfe sei auch nicht ausnahmsweise von der Notifizierungspflicht\nfreigestellt, denn die Zahlungen auf der Grundlage des SPNV-Vertrages seien\nnicht von Art. 73 EGV i. V. mit der VO (EWG) Nr. 1191/69 erfasst. Die\nFreistellung von der Notifizierungspflicht nach Art. 17 Abs. 2 dieser\nVerordnung erfasse lediglich Ausgleichszahlungen im Rahmen eines\nentgeltlichen Vertrages, der die „Altmark-Trans\"-Kriterien erfülle. \n\n64\n\nWenn man, wie die Klägerin, annehme, es handele sich um einen\nZuwendungs-vertrag greife die Privilegierung schon deshalb nicht, weil ein\nsolcher Vertrag vom Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69\nüberhaupt nicht erfasst sei. Art. 14 VO EWG 1191/69 treffe Regelungen für\ngegenseitige entgeltliche Verkehrsverträge. Ein Zuwendungsvertrag sei aber\ngerade kein entgeltlicher Vertrag in diesem Sinne.\n\n65\n\nAuch wenn man vom Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages im Sinne\nder Verordnung ausgehe, sei dieser nicht von der Notifizierungspflicht\nfreigestellt. Die Verordnung erfasse nur Verträge, die eine Verpflichtung des\nöffentlichen Dienstes im Sinne dieser Verordnung regelten. Hierbei handele\nes sich um Verpflichtungen, die ein Verkehrsunternehmen im eigenen\nwirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht in gleichem Umfang und nicht unter\nden gleichen Bedingungen übernehmen würde. Verpflichtungen in diesem\nSinne seien daher lediglich die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die\nTarifpflicht. Weder die Vertriebsleistungen noch die Sicherheits- und\nServiceleistungen seien jedoch Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes. Die\nhierfür vereinbarten Zahlungen an die Klägerin seien demgemäß\nnotifizierungspflichtige Beihilfen. \n\n66\n\nAber auch soweit die Klägerin nach dem SPNV-Vertrag zum Betrieb von\nVerkehrsdiensten verpflichtet sei, greife im Ergebnis die\nNotifizierungsbefreiung nicht, denn die Zahlungen führten zu einer\nbeihilferechtswidrigen Überkompensation. Zwar gelte für Verträge nach Art.\n14 der Verordnung grundsätzlich die Befreiung nach Art. 17 Abs. 2. Da Art. 14\naber im Hinblick auf die Höhe des zu zahlenden Preises keinen materiellen\nMaßstab enthalte, greife Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nicht\nuneingeschränkt. Weil Art. 17 eine weitgehende Privilegierung für Verträge\nauf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes beinhalte, sei dieser\nals Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen. Der Europäische Gerichtshof\nunterwerfe in der „Altmark-Trans\"-Entscheidung die außerhalb der VO ( EWG\n) Nr. 1191/69 gezahlten Ausgleichsleistungen einem strengen,\nkostenorientierten Maßstab. Dem Gemeinschaftsrecht widerspreche es\ngrundsätzlich, wenn vertraglich festgelegte Ausgleichszahlungen eine\nbeliebige Höhe erreichten. Darum dürfe die VO ( EWG ) Nr. 1191/69 für\nSPNV-Leistungen keine Ausnahme machen. Sie sei vielmehr eine\nAusformung des allgemeinen Beihilferechts. Vor diesem Hintergrund lebten\nauch im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung die allgemeinen\nbeihilferechtlichen Grundsätze wieder auf, wenn eine Überkompensation im\nSinne allgemeiner Grundsätze vorliege. \n\n67\n\nDaneben bestehe der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auch\nnach nationalem Recht nicht. Der SPNV-Vertrag sei gemäß § 134 BGB in\nVerbindung mit dem nationalen Preisrecht nach der VO PR 30/53 zumindest\nteilnichtig, denn die Preise des SPNV-Vertrages überschritten die höchstens\nzulässigen Marktver-gleichspreise nach § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 um\nmindestens 45,5 Mio. Euro. \n\n68\n\nDas Preisrecht sei auf den vorliegenden Vertrag anwendbar. Es handele\nsich um einen gegenseitigen Vertrag auf Gleichordnungsebene, in dem sich\ndie Parteien zu Leistungen verpflichtet hätten, die im\nGegenseitigkeitsverhältnis zueinander stünden. \n\n69\n\nEs handele sich hierbei auch um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des\nPreisrechts, denn sie, die Beklagte, habe der Klägerin ein Entgelt dafür zu\nzahlen, dass diese die Verkehrsbedienung bereit stelle. Die von der Klägerin\nvertretene Auffassung, es handele sich hierbei um Zuwendungen, treffe nicht\nzu. Sie, die Beklagte, bestreite nicht, dass im Verhältnis zwischen dem Land\nNordrhein-Westfalen und ihr als Aufgabenträgerin Zuwendungen flössen. Der\nSchluss, dass es sich deshalb bei ihren Zahlungen an die Klägerin immer\nnoch um Zuwendungen handeln müsse, greife aber zu kurz. Charakteristisch\nfür eine Zuwendung sei, dass der Hoheitsträger dem Empfänger Mittel bereit\nstelle, mit denen dieser in die Lage versetzt werde, seine eigenen Aufgaben\nzu erfüllen. Sie, die Beklagte, stelle der Klägerin aber gerade keine Mittel zur\nVerfügung, mit denen sie ihre eigenen Aufgaben erfüllen solle. Sie beschaffe\nsich vielmehr von der Klägerin Leistungen zur Erfüllung einer Aufgabe, die ihr\nals Aufgabenträgerin obliege. Sie sei verpflichtet, die Verkehrsbedienung in\nihrem Verbundsgebiet zum Wohle der Allgemeinheit bereit zu stellen. Es fehle\ndeshalb auch an der Voraussetzung der Freiwilligkeit ihrer Leistungen. Sie sei\nverpflichtet, eine angemessene Verkehrsbedienung zu sichern und habe sich\nnicht aus freien Stücken etwa auf Grund gesellschaftspolitischer Erwägungen\nentschlossen, Ziele der Klägerin zu fördern. \n\n70\n\nAuch die Regelung zur Umsatzsteuerfreiheit der Entgelte in § 57 des\nVertrages spreche nicht für deren Zuwendungscharakter. Zwar seien\nZuwendungen stets von der Umsatzsteuer befreit. Der Umkehrschluss, dass\nalle Leistungen, die nicht der Umsatzsteuerpflicht unterlägen, Zuwendungen\nseien, sei hingegen falsch. \n\n71\n\nWürde es sich bei den Zahlungen um Zuwendungen handeln, hätte sie,\ndie Beklagte, den Vertrag geschlossen, ohne dazu ermächtigt zu sein. Art. 14\nVO ( EWG ) Nr. 1191/69 ermächtige sie überhaupt erst, einen Vertrag wie den\nSPNV-Vertrag zu schließen. Art. 14 Abs. 2 der Verordnung bestimme aber\nausdrücklich, dass ein entsprechender Vertrag die Preise für die Leistungen\nregeln müsse. Einen Vertrag über Zuwendungen sehe die Verordnung nicht\nvor. Es gebe keine gesetzliche Ermächtigung, die ihr erlaube, einen Vertrag\nüber Zuwendungen zu schließen. \n\n72\n\nIm Übrigen seien die Parteien, wie sich aus § 64 Abs. 3 des Vertrages\nergebe, selbst davon ausgegangen, dass Preisrecht anwendbar sei. Auch\nhabe die Klägerin selbst noch im August 2007 in einer Pressemitteilung\nbehauptet, dass ihre Preise auf der Grundlage von Selbstkostenfestpreisen\nkalkuliert worden seien. \n\n73\n\nDie festgelegten Entgelte überschritten die zulässigen Markthöchstpreise\num mindestens 45,5 Mio. Euro. Das von ihr eingeholte Gutachten habe den\nMarkvergleichspreis durch einen Vergleich von sechs SPNV-Verträgen\nermittelt, deren Leistungen ebenfalls in ihrem Verbundsgebiet erbracht\nwürden und die zu einem ähnlichen Zeitpunkt abgeschlossen worden seien.\nBei diesen Referenz-leistungen handele es sich jeweils um dem vorliegenden\nVertrag ähnliche Verkehrsverträge, deren Preise auf dem Markt, d. h., in\nwettbewerblichen Verfahren, ermittelt worden seien. Danach lägen unter\nBerücksichtigung eines „Sicherheitsabschlages\" von 20,5 Mio. Euro pro Jahr\ndie Preise des SPNV-Vertrages um mindestens 45,5 Mio. Euro pro Jahr über\ndem durch den Gutachter ermittelten Marktvergleichspreis von 212,7 Mio.\nEuro. Dabei entfielen mindestens 28,5 Mio. Euro auf eine Überkompensation\nder Betriebs- und ein Betrag von mindestens 17 Mio. Euro pro Jahr auf eine\nÜberkompensation der Vertriebsleistungen. \n\n74\n\nUnabhängig von Beihilfe- oder Preisrecht habe die Klägerin auch keinen\nAnspruch auf die Klageforderung, weil ihr Anspruch durch\nzuwendungsrechtliche Bestimmungen begrenzt und die von ihr begehrten\nZahlungen darnach um mindestens 53,7 Mio. Euro überhöht seien. Die\nEntgelte, welche die Klägerin fordere, widersprächen den\nzuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen. Die Klägerin verwende das\nvon ihr, der Beklagten, gezahlte Entgelt nur bis zu dem nicht überhöhten\nBetrag im Rahmen der vertraglichen zuwendungsrechtlichen Vorschriften. Der\nüberhöhte Teil der finanziellen Mittel führe hingegen lediglich zu überhöhten\nGewinnen der Klägerin. Die festgelegten Preise lägen weit über den\ntatsächlichen Kosten und einem angemessenen Gewinn. \n\n75\n\nZwischen den zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen und den\nfestgelegten Preisen bestehe ein von den Parteien bei Vertragsschluss nicht\nerkannter Widerspruch. Dieser sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung\nnach § 62 VwVfG NRW i. V. m. § 157 BGB aufzulösen. Dabei ergäbe sich,\ndass die Preise, soweit sie überhöht seien, nicht gezahlt werden dürften, da\ndie zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen vorrangig seien. \n\n76\n\nMaßstab für eine insoweit notwendige ergänzende Vertragsauslegung sei\nder hypothetische Parteiwille. Es sei darauf abzustellen, was die Parteien bei\nangemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als\nredliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten\nFall bedacht hätten. Hieraus folge, wie die Beklagte nachfolgend im\nEinzelnen ausführt, der Vorrang des vertraglichen Zuwendungsrechts\n\n77\n\nHinsichtlich der von ihr vorgenommen Kürzung der Abschlagszahlungen\num 1 Mio. Euro monatlich macht die Beklagte geltend, dass sie hierzu nach\nden §§ 634, 638 Nr. 3 und 633 Abs. 2 BGB berechtigt sei. Zwischen den\nParteien bestehe ein Vertrag über die Erbringung von Verkehrsleistungen.\nSoweit die Fahrten der einzelnen Linien in Rede stünden, seien die Regeln\ndes Werkvertragsrechts anzuwenden. Weil die Klägerin die bestimmten\nBeschaffenheitsmerkmale (Qualitätsstandards), auf die sich die Parteien\ngeeinigt hätten, nicht erbracht habe, lägen die Voraussetzungen für eine\nMinderung vor. \n\n78\n\nDie Höhe der Minderung von 1 Mio. Euro monatlich entspreche\nmindestens der Differenz zwischen dem Wert des Werkes im mangelfreien\nZustand und dem wirklichen Wert. Die Höhe der Minderung sei nur durch\nSchätzungen zu ermitteln.\n\n79\n\nDie Anwendung der Gewährleistungsregelungen sei nicht durch die in\nAbschnitt 8 des SPNV-Vertrages getroffenen Vereinbarungen\nausgeschlossen. Darin seien lediglich die Leistungspflichten der Klägerin\nmodifiziert worden. Diese habe danach nicht eine zu 100% ordnungsgemäße\nVerkehrsbedienung erbringen müssen, sondern eine, die der vereinbarten\nMindestleistung entspreche. Die insoweit von den Parteien getroffenen\nRegelungen erfassten den hier vorliegenden Fall nicht. Die Parteien hätten\nkeine Vereinbarungen über Leistungen getroffen, die dauerhaft weit unter der\nvereinbarten Mindestleistung lägen. Die zwischen den Parteien getroffenen\nGewährleistungsregeln seien tatsächlich Vereinbarungen über Boni für hohe\nQualität und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Verstehe man die\nvon den Parteien getroffene Regelung dennoch als Ausschluss jeglicher\nGewährleistung, sei diese Regelung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten\nnach § 138 BGB nichtig. Die Vereinbarung von Zahlungen aus öffentlichen\nGeldern, zu denen sie, die Beklagte, als Schuldnerin unabhängig von der\nQualität der Gegenleistung verpflichtet sein solle, widerspreche dem\nAnstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.\n\n80\n\nHilfsweise mache sie geltend, dass die Schlechtleistungen der Klägerin\nauf Vorsatz beruhten. Spätestens seit dem Herbst 2006, in dem sie, die\nBeklagte, die Klägerin mehrfach nachdrücklich zur Qualitätsverbesserung\naufgefordert habe, habe die Klägerin gewusst, dass sie vertragswidrig\nhandele. Ihr mangelndes Bemühen, die Qualität zu verbessern, sei daher von\nVorsatz getragen.\n\n81\n\nZur Begründung des von ihr mit der Widerklage erhobenen\nAuskunftsanspruches verweist die Beklagte im wesentlichen darauf, dass\ndieser sich bei Nichtigkeit des SPNV-Vertrages aus den Vorschriften über die\nGeschäftsführung ohne Auftrag ergebe. Nach den §§ 677, 681, 666 BGB sei\ndie Klägerin verpflichtet, ihr, der Beklagten, die erforderlichen Informationen\nzu geben und auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu\nerteilen, so dass sie ihre Rechte und Pflichten aus dem Auftragsverhältnis\nwahrnehmen und sachgerechte Entscheidungen treffen könne. Eine\nsachgerechte Entscheidung über die Höhe des zu zahlenden\nAufwendungsersatzes sei jedoch nur zu treffen, wenn sie über die Kosten und\nGewinnmargen der Klägerin informiert sei. Die Klägerin sei deshalb\nverpflichtet, die ihren Preisen zu Grunde liegenden Preiskalkulationen und\nKosten offen zu legen. \n\n82\n\nFür den nach Erteilung der Auskunft von ihr zu präzisierenden\nRückzahlungsanspruch ergebe sich die Rechtsgrundlage aus der\nentsprechenden Anwendung der §§ 812 BGB ff., da der zwischen den\nParteien geschlossene Vertrag nichtig und damit ein Rechtsgrund für eine zu\nerbringende oder bereits erbrachte Leistung nicht vorhanden sei. Die Klägerin\nsei ihr daher zur Herausgabe des bereits Erlangten verpflichtet. \n\n83\n\nGegenüber den von der Beklagten erhobenen Einwendungen\ninsbesondere zur Wirksamkeit des Vertrages verweist die Klägerin darauf,\ndass der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag weder aus\nbeihilfe- noch aus preisrechtlichen Gründen nichtig oder teilnichtig sei. Das\nvon der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten, in dem eine vermeintliche\nÜberkompensation festgestellt worden sei, beruhe auf fachlich unrichtigen,\nteilweise sogar schlicht abwegigen Ausgangsgrößen und sei mit erheblichen\nmethodischen Mängeln behaftet. Richtig sei nach dem von ihr selbst\neingeholten Gutachten, dass die Leistungen der Beklagten die Summe der\nGesamtkosten über die Vertragslaufzeit nicht überstiegen. Insoweit sei davon\nauszugehen, dass die preis- bzw. beihilferechtlich zulässigen Beträge für die\nVertragslaufzeit sogar noch um 142,7 Mio. Euro bzw. - je nach\nBerechnungsansatz - um 230,1 bis 262,3 Mio. Euro unterschritten würden.\nDie von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die vertraglich festgelegten\nZahlungen bewirkten eine Überkompensation zu ihren Gunsten, sei unhaltbar.\n\n84\n\nDiese Behauptung müsse allerdings auch schon auf Grund der äußeren\nUmstände des Zustandekommens des Vertrages befremden. Die Beklagte sei\nder größte Anbieter von Bus- und Eisenbahnverkehrsleistungen in ganz\nEuropa. Allein im Bereich SPNV beliefen sich ihre jährlichen Erträge aus den\nZuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen, der SPNV-Umlage der\nVerbandsmitglieder sowie aus Fahrgeldeinnahmen aus Bruttoverträgen auf\nüber 385 Mio. Euro. Nach betriebswirtschaftlichen Maßstäben sei die\nBeklagte damit unzweifelhaft als Großunternehmen einzustufen.\n\n85\n\nDer abgeschlossene Vertrag sei über rund zwei Jahre in vielzähligen\nVerhandlungs-runden, Klausurtagungen usw. ausgehandelt worden. Die\nBeklagte habe während der Verhandlungen wiederholt angedroht, diese\nabzubrechen, einen Teil der vorgesehen Gesamtleistungen an andere\nEisenbahnverkehrsunternehmen zu vergeben und im Übrigen die aus\nGründen der Daseinsvorsorge zwingend erforderlichen Leistungen der\nKlägerin hoheitlich durch Verwaltungsakt aufzuerlegen. Angesichts dieser\nTatsachen mute es schlicht lebensfremd an, wenn die Beklagte nunmehr\ngeltend mache, im Umfang von 45 Mio. Euro pro Jahr übervorteilt worden zu\nsein. Dies gelte umso mehr deshalb, weil in engem zeitlichen Zusammenhang\nmit dem hier in Rede stehenden Vertrag verschiedene andere\nVerkehrsverträge zu vergleichbaren Konditionen abgeschlossen worden\nseien. Es sei kaum ernsthaft anzunehmen, dass sich zahlreiche\nAufgabenträger in der Größenordnung eines mehrstelligen jährlichen\nMillionenbetrages hätten benachteiligen lassen. \n\n86\n\nDie Beklagte führe nunmehr aus, schon bei Vertragsabschluss von der\nzwingenden Beachtlichkeit der Vorschriften des Europäischen und Nationalen\nRechts, wie etwa der VO (EWG) Nr. 1191/69 und der VO PR 30/53\nausgegangen zu sein. Sie bezichtige sich damit selbst, in krasser Weise\ngegen diese Rechtsnormen verstoßen zu haben, in dem sie geltend mache,\npro Jahr an die Klägerin mindestens 45 Mio. Euro zu viel zu zahlen. Die\nGeschäftsführung der Beklagten werfe sich damit selbst vor, massiv gegen\nVermögensbetreuungspflichten verstoßen und folglich - schon im Hinblick auf\ndie bestehenden Prüfungspflichten und die Größe der vermeintlich\nüberhöhten Zahlungen - bedingt vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig\ngehandelt zu haben. \n\n87\n\nDiese Selbstbezichtigung sei freilich unbegründet, denn eine rechtlich zu\nbeanstandende Übervorteilung der Beklagten in der genannten\nGrößenordnung liege nicht vor. Vielmehr werde bereits durch den\nVerfahrensablauf deutlich, dass es der Beklagten mit der hier\nstreitgegenständlichen Kürzung der vertraglich festgelegten Zahlungen allein\ndarum gehe, das insbesondere durch die Senkung der\nRegionalisierungsmittel des Bundes bei ihr eintretende Finanzierungsdefizit in\nHöhe von etwa 30 Mio. Euro pro Jahr statt auf dem vertraglich\nvorgezeichneten Weg einer Reduzierung der Verkehrsleistungen allein zu\nihren, der Klägerin, Lasten auszugleichen. Bezeichnend hierfür sei, dass die\nBeklagte in Folge der von ihr geltend gemachten Verstöße gegen Beihilfe-\nund Preisrecht lediglich für sich das Recht in Anspruch nehme, die vertraglich\nfestgelegten Zahlungen zu kürzen. Die bei der Annahme solcher\nRechtsverletzungen in verfahrensmäßiger Hinsicht adäquaten Maßnahmen,\nnämlich eine Notifizierung der vermeintlichen Beihilfe bei der EU-Kommission\noder die Einleitung eines Preisprüfungsverfahrens bei der hierfür zuständigen\nBehörde habe die Beklagte indes unterlassen. Letzteres hätte aber gerade im\nHinblick auf die von der Beklagten wiederholt betonten haushaltsrechtlichen\nBindungen, die sie zu einem sparsamen Umgang mit den ihr zur Verfügung\nstehenden finanziellen Mitteln verpflichten, deutlich näher gelegen als die\nBeauftragung eines privaten Gutachters. Dies gelte umso mehr, als der\nBeklagten seitens der Bezirksregierung Düsseldorf versichert worden sei, auf\neinen entsprechenden Antrag hin ein solches Verfahren einzuleiten und die\nKlägerin zur Vorlage prüffähiger Unterlagen aufzufordern.\n\n88\n\nUnabhängig von der rechtlichen Bewertung des Vertrages erweise sich\ndas Vorgehen der Beklagten im Wege der „Selbstjustiz\" als treuwidrig. Dies\ngelte insbesondere im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen\ndas Beihilferecht, denn Adressatin der daraus folgenden Verpflichtung sei\nallein die Beklagte, nicht aber sie, die Klägerin. Im Ergebnis versuche die\nBeklagte somit, aus einer vermeintlichen eigenen Rechtsverletzung Vorteile\nzu ziehen. \n\n89\n\nEine solche liege indessen nicht vor. Der Vertrag sei nicht wegen eines\nVerstoßes gegen Europäisches Beihilferecht gemäß § 134 BGB nichtig.\nArtikel 87 Abs. 1 EGV erhalte erst im Einzelfall auf Grund einer Entscheidung\nder Europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV unmittelbare\nWirkung, denn das Verbot von den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten\nbeeinträchtigenden staatlichen Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EGV stelle ein\nVerbot unter Erlaubnis- bzw. Genehmigungs-vorbehalt dar. Ohne eine\nEntscheidung über die Erlaubnis- bzw. Genehmigungs-fähigkeit einer Beihilfe,\ndie allein die Kommission treffen könne, komme Art. 87 Abs. 1 EGV daher\nkeine unmittelbare Wirkung zu, so dass die Vorschrift allein kein\nVerbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB darstelle. Eine Entscheidung der\nEuropäischen Kommission über die hier in Rede stehenden Zahlungen der\nBeklagten auf Grund des Vertrages sei unstreitig jedoch nicht ergangen. \n\n90\n\nDie Nichtigkeit des Vertrages folge auch nicht aus einem Verstoß gegen\nArt. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. Der SPNV-Vertrag falle in den\nAnwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69 und unterliege daher gemäß\nArt. 17 Abs. 2 dieser Verordnung schon von vornherein nicht dem\nBeihilferegime des EG-Vertrages. Nach der Rechtsprechung des\nEuropäischen Gerichtshofes komme der vorgenannten EG-Verordnung ein\nAnwendungsvorrang gegenüber dem Primärrecht zu. Dieser Vorrang und\ndamit insbesondere auch die Ausnahme vom Durchführungsverbot des Art.\n88 Abs. 3 Satz 3 EGV auf Grund von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung gelte für\nalle unter die Verordnung fallenden Maßnahmen, also auch für den Abschluss\nvon Verträgen über öffentliche Verkehrsdienste nach den Art. 1 Abs. 4, 14 VO\n(EWG) Nr. 1191/69. Dies gelte auch für die hier in Rede stehenden SPNV-\nLeistungen. Die in Verträgen über öffentliche Verkehrsdienste vereinbarten\nZahlungen unterlägen keiner Kosten-bindung. Auf das eventuelle Vorliegen\neiner Überkompensation komme es für die Gemeinschaftsrechtskonformität\ndeshalb gar nicht an.\n\n91\n\nEbenso wenig sei auf die Erfüllung der von der Beklagten angeführten\n„Altmark-Trans-Kriterien\" des Europäischen Gerichtshofs abzustellen.\nLediglich hilfsweise sei allerdings festzustellen, dass der streitige Vertrag\ndiesen durchaus entspreche.\n\n92\n\nDie Beklagte könne der Forderung auch nicht einen Verstoß gegen\nzuwendungs-rechtliche Bestimmungen entgegenhalten. Soweit sie abstelle\nauf einen angeblichen Widerspruch zwischen den vertraglichen\nEntgeltvereinbarungen und den im Vertrag in Bezug genommenen\nzuwendungsrechtlichen Bestimmungen und daraus folgernd dem Vertrag im\nWege ergänzender Vertragsauslegung entnehme, dass sie nur\nzuwendungsrechtlich zulässige Leistungen schulde, wobei die vertraglich\nfestgeschriebenen Zahlungen lediglich eine „Obergrenze für die Leistungen\nder Beklagten an die Klägerin\" darstellten, entbehre diese Interpretation\njeglicher Grundlage. Es fehle bereits an einer für eine ergänzende\nVertragsauslegung notwendigen Regelungslücke. Namentlich die Regelung in\nden §§ 38 Abs. 3, 41 Abs. 1 und 44 des Vertrages ließen keinen Zweifel\ndaran, dass die festgeschriebenen Zahlungen in dieser Höhe von der\nBeklagten zu leisten seien, es sich also nicht lediglich um Obergrenzen\nhandele. \n\n93\n\nSchließlich sei die Beklagte auch nicht berechtigt, über die in § 34 Abs. 2\ndes Vertrages festgelegte Abzugsmöglichkeit wegen Schlechtleistung die\nnach dem Vertrag geschuldeten Abschlagszahlungen wegen angeblicher\nQualitätsmängel um monatlich 1 Mio. Euro zu kürzen. Dies ergebe sich schon\ndaraus, dass im 8. Abschnitt des Vertrages ein abschließendes\nGewährleistungssystem vereinbart worden sei, das einen Rückgriff auf die\nAnwendung gesetzlicher Gewährleistungsvorschriften ausschließe.\n\n94\n\nBezüglich des von der Beklagten widerklagend geltend gemachten\nAuskunfts- und Rückforderungsanspruchs verweist die Klägerin darauf, dass\nsich das Auskunfts-verlangen weder auf die Vorschriften einer\nGeschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB noch auf § 259 Abs.\n1 BGB i. V. m. § 242 BGB stützen lasse. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag\nliege angesichts der Wirksamkeit des Vertrages schon nicht vor, während\neine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben jedenfalls dann nicht bestehe,\nwenn sich der Anspruchssteller die erforderlichen Informationen auf\nzumutbare Weise anderweitig selbst beschaffen könne. Dies sei hier der Fall,\ndenn nach ihrer eigenen Rechtsbehauptung stehe ihr, der Beklagten, die\nEinleitung eines Preisprüfungsverfahrens offen, um zu ermitteln, ob und in\nwelchem Umfang die vereinbarten Zahlungen überhöht seien. Bislang habe\nsie indes keinerlei Schritte eingeleitet, um die zuständige\nPreisprüfungsbehörde, hier die Bezirksregierung Düsseldorf, zu einer\nentsprechenden Prüfung aufzufordern. \n\n95\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug\ngenommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der Verfahrensakte\nVG Gelsenkirchen 14 K 3814/08 sowie der zugehörigen Beiakten ( Hefte 1 bis\n27 ).\n\n96\n\nEntscheidungsgründe :\n\n97\n\nDie von der Klägerin erhobene, auf die Zahlung eines Betrages von\n112.556.830,- Euro gerichtete Klage ist als allgemeine Leistungsklage\nzulässig. Die Klage ist auch begründet, denn die Klägerin hat gegenüber der\nBeklagten einen Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe.\n\n98\n\nGrundlage des von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruches\nist der von der DB Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als ihrer\nRechtsvorgängerin im Gesamt-verbund der Deutschen Bahn AG mit dem\nZweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr als Trägerin der beklagten\nAnstalt öffentlichen Rechts geschlossene SPNV-Vertrag. Nach § 38 Abs. 2\ndes Vertrages hat das Eisenbahnverkehrsunternehmen (hier: die Klägerin)\ngegenüber dem Aufgabenträger - dies ist nach Übertragung der Aufgaben\ndes Zweckverbandes im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs\ngemäß §§ 5 und 7 der Satzung für den Zweckverband Verkehrsverbund\nRhein-Ruhr sowie § 2 der Satzung der Verkehrsverbund Rhein-Ruhr AöR die\nBeklagte - einen Anspruch auf einen finanziellen Beitrag für ihr tatsächlich\nerbrachtes SPNV-Angebot nach Maßgabe der Regelungen des Vertrages.\nDieser Anspruch errechnet sich gemäß § 38 Abs. 3 des Vertrages aus einem\njährlich festgelegten Betrag je Zugkilometer, multipliziert mit dem\nGesamtvolumen der tatsächlich gefahrenen Zugkilometer. Hieraus errechnet\nsich nach den von der Beklagten der Höhe nach nicht bestrittenen\nBerechnungen der Klägerin für das Jahr 2007 ein Betrag in Höhe von\n287.604.744,17 Euro vorbehaltlich der noch zu erstellenden\nAbschlussrechnung.\n\n99\n\nErgänzend bestimmen § 45 Abs. 6 und 7 des SPNV-Vertrages, dass die\nKlägerin gegenüber der Beklagten bis zu der vertraglich vorgesehenen\njährlichen Ist-Abrechnung einen Anspruch auf monatliche\nAbschlagszahlungen in Höhe von 1/12 des zu erwartenden jährlichen\nGesamtbetrages hat. Dies entspricht für das Jahr 2007 monatlichen\nAbschlagszahlungen in Höhe von 23. 967.062,01 Euro. Die\nAbschlagszahlungen für den Zeitraum ab Juli 2008 hat die Klägerin - von der\nBeklagten ebenfalls unbestritten - mit 25.925.166,- Euro beziffert.\n\n100\n\nDiese Verpflichtung hat die Beklagte nicht eingehalten.\n\n101\n\nNachdem die Beklagte zunächst ihre vereinbarten Abschlagszahlungen\nfür die Monate Januar bis März 2007 um jeweils 698.624,03 Euro unter\nHinweis auf bei ihr bestehende Liquiditätsprobleme gekürzt hatte, teilte sie mit\nSchriftsatz vom 12. April 2007 mit, dass sie wegen massiver Schlechtleistung\nder Klägerin ab April 2007 ihre monatlichen Abschlagszahlungen um 1 Mio.\nEuro auf 22.967.062,01 Euro reduzieren werde. Mit weiterem Schreiben vom\n27. Juni 2007 verwies die Beklagte darauf, dass nach von ihr in Auftrag\ngegebenen Berechnungen das jährliche Bestellerentgelt für das Jahr 2007 um\n45 Mio. Euro zu hoch festgesetzt worden sei, so dass sie haushaltsrechtlich\nverpflichtet sei, ihre Abschlagszahlungen entsprechend zu kürzen. \n\n102\n\nUnter Anrechnung erbrachter Zahlungen hat die Beklagte bis zum\nZeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gemäß den der jeweiligen\nKlageerweiterung zugrundeliegenden Darlegungen der Klägerin ihre\nAbschlagszahlungen von Januar 2007 bis Juni 2008 um monatlich\n4.750.000,00 Euro und von Juli bis November 2008 um Beträge von\n5.622.000,00 Euro ( Juli ), 6.453.874,00 Euro ( August ), 5.904.166,00 Euro\n(Oktober) und 6.038.166,00 Euro ( September und November ) gekürzt. Die\nBeklagte ist dem nicht entgegengetreten, so dass die Kammer keine\nVeranlassung hat, an der Richtigkeit der klägerischen Berechnungen zu\nzweifeln und demgemäß davon ausgeht, dass der Gesamtbetrag der von der\nBeklagten zurückgehaltenen Zahlungen unstreitig und der Entscheidung\nzugrundezulegen ist.\n\n103\n\nDie Beklagte macht gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin in\nerster Linie geltend, der zwischen ihnen geschlossene Vertrag über SPNV-\nLeistungen sei wegen Verstoßes gegen europäische Beihilferegelungen\nnichtig. Der Vertrag sehe überhöhte Leistungen an die Klägerin vor. Es\nhandele sich deshalb bei diesen um unzulässige staatliche Beihilfen im Sinne\nvon Art. 87 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in\nseiner konsolidierten Fassung (EG-Vertrag - EGV), die überdies gemäß Art.\n88 EGV notifizierungspflichtig seien. Der Verstoß gegen diese Vorschriften\nführe gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages mit der Folge, dass die\nKlägerin lediglich einen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen\nAusgleichs, nicht aber auf die von ihr beanspruchten überkompensatorischen\nLeistungen habe. \n\n104\n\nDem kann nicht gefolgt werden.\n\n105\n\nBei dem vorliegenden Vertrag, der zwischen der Beklagten, einer Anstalt\nöffentlichen Rechts, und der privatrechtlich organisierten Klägerin\ngeschlossen worden ist, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen\nVertrag, auf den die Vorschriften der §§ 54 ff. des\nVerwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG\nNRW) anzuwenden sind. Ein solcher Vertrag ist gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG\nNRW nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung\nvon Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. Daneben ist ein\nVertrag im Sinne des § 59 Absatz 2 VwVfG NRW - soweit hier von Bedeutung\n- ferner nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig\nwäre (Ziff. 1) oder ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur\nwegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 VwVfG NRW\nrechtswidrig wäre und dies den Vertragsschließenden bekannt war (Ziff.\n2).\n\n106\n\n§ 59 VwVfG NRW regelt die Nichtigkeit öffentlich-rechtlichter Verträge\nabschließend, wobei Abs. 1 für alle, also sowohl subordinations- wie\nkoordinationsrechtliche Verträge gilt, während Abs. 2 nur für\nsubordinationsrechtliche Verträge zusätzliche Nichtigkeitsgründe\naufzählt.\n\n107\n\nVgl. hierzu z. B. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz,\n8. Aufl. 2004, § 59 Rndr. 5; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Aufl.\n2008, § 59 Rdnr. 4.\n\n108\n\nEin zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im\nSinne von § 59 Abs. 1 VwVfG NRW in Verbindung mit § 134 BGB liegt\njedoch nur dann vor, wenn die vorgesehene vertragliche Regelung wegen\nihres Inhalts bzw. ihrer Handlungsform klar und unmissverständlich verboten\nist. Eine gesetzliche Vorschrift enthält nicht bereits dann ein zur Nichtigkeit\nführendes Verbot, wenn sich aus ihr ergibt, dass eine bestimmte rechtliche\nRegelung nicht zulässig ist, sondern erst dann, wenn es gerade das\nerkennbare Ziel des Gesetzes ist, das von ihm angesprochene Verhalten zu\nuntersagen. Insofern reicht nicht jede schlichte Gesetzesinkongruenz einer\nvertraglichen Regelung aus, einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im\nSinne des § 134 BGB zu begründen, erforderlich ist vielmehr ein qualifizierter\nRechtsverstoß.\n\n109\n\nVgl. Knack, a.a.O., Rdnr. 8, m.w.N..\n\n110\n\nEin zur Nichtigkeit des vorliegend streitgegenständlichen SPNV-Vertrages\nführender qualifizierter Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften ist im\nRahmen des hier anhängigen Verfahrens nicht zu bestätigen.\n\n111\n\nDas ergibt sich aus folgenden Gründen:\n\n112\n\nArt. 87 Abs. 1 (ex-Art. 92) EGV, der enthalten ist im Titel VI (ex-Titel V)\ndes Vertrages „Gemeinsame Regeln betreffend Wettbewerb, Steuerfragen\nund Angleichung der Rechtsvorschriften\", stellt fest, dass, soweit in diesem\nVertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen\nMitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung\nbestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb\nverfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt\nunvereinbar sind, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedsstaaten\nbeeinträchtigen. Daneben bestimmen Art. 87 Abs. 2 und 3 EGV, dass\nbestimmte Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt vereinbar sind, oder als\nvereinbar angesehen werden können.\n\n113\n\nGemäß Art. 88 Abs. 1 (ex-Artikel 93) EGV überprüft die Europäische\nKommission fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedsstaaten die in\ndiesen bestehenden Beihilferegelungen. Stellt die Kommission fest, dass eine\nvon einem Staat, oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem\ngemeinsamen Markt nach Art. 87 EGV unvereinbar ist, entscheidet sie, dass\nder betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben\noder umzugestalten hat. Kommt der betreffende Staat dieser Entscheidung\nnicht nach, so kann die Kommission oder jeder betroffene Staat unmittelbar\nden Europäischen Gerichtshof anrufen (Art. 88 Abs. 2 EGV). \n\n114\n\nNach Art. 88 Abs. 3 EGV ist die Kommission von jeder beabsichtigten\nEinführung einer Beihilfe zu unterrichten. Ist sie der Auffassung, dass ein\nVorhaben mit Art. 87 EGV unvereinbar ist, leitet sie unverzüglich das in Abs. 2\nvorgesehene Verfahren ein. Vor einer Entscheidung der Kommission darf der\nbetreffende Mitgliedsstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen.\nAllerdings kann der Rat gem. Art. 89 EGV unter anderem diejenigen Arten\nvon Beihilfen festlegen, die von diesem Verfahren ausgenommen sind.\n\n115\n\nDaneben trifft der EG-Vertrag in seinem Titel V ( ex-Art. IV ) Regelungen\nunter der Überschrift „Der Verkehr\". Art. 71 EGV ( ex-Art. 75 ) enthält eine\nErmächtigung des Rates, zur Durchführung des in Art. 70 EGV ( ex-Art. 74 )\nausdrücklich bezeichneten Ziels einer gemeinsamen Verkehrspolitik\nMaßnahmen und Vorschriften zu erlassen, während Art. 73 EGV ( ex-Art. 77 )\nbestimmt, dass Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des\nVerkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen\nDienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit diesem (dem\nEG-)Vertrag vereinbar sind.\n\n116\n\nVon der in den Art. 89 und 71 EGV enthaltenen Ermächtigung hat der Rat\nder europäischen Gemeinschaften durch Erlass der am 1. Juli 1969 in Kraft\ngetretenen VO ( EWG ) Nr. 1191/69, nachfolgend geändert durch die VO (\nEWG ) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991,\n\n117\n\n ABl. EG Nr. L 169/1, \n\n118\n\nGebrauch gemacht.\n\n119\n\nUnbeschadet ihrer schon auf Gemeinschaftsrecht beruhenden\nVerbindlichkeit ist die Anwendbarkeit der Verordnung auch durch nationale\ndeutsche Regelungen bestätigt worden. So bestimmt § 4 Satz 1 des\nGesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs\n(Regionalisierungsgesetz - RegG), das ursprünglich verkündet worden ist als\nArt. 4 Eisenbahnneuordnungsgesetz vom 27. Dezember 1993 (BGBl I S.\n2378 ff.), dass zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung im\nöffentlichen Personennahverkehr gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen\nnach Maßgabe der VO (EWG) Nr. 1191/69 mit einem Verkehrsunternehmen\nvertraglich vereinbart oder einem Verkehrsunternehmen auferlegt werden\nkönnen. Zuständig für den Abschluss von Verträgen oder die Erteilung der\nAuflagen sind gemäß § 4 Satz 2 RegG die nach Landesrecht bestimmten\nStellen. \n\n120\n\nEntsprechend bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen\nEisenbahngesetzes (AEG) in der Fassung des\nEisenbahnneuordnungsgesetzes von 1993 für den Bereich des\nEisenbahnverkehrs, dass für die Auferlegung oder Vereinbarung\ngemeinwirtschaftlicher Leistungen die vorgenannte Verordnung der\nEuropäischen Union maßgebend ist und verweist bezüglich der Zuständigkeit\nfür den SPNV auf die landesrechtlichen Vorschriften\n\n121\n\nvgl. zur entsprechenden Regelung für den sonstigen ÖPNV\n§§ 13, 13 a PBefG.\n\n122\n\nGemäß Art. 1 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO\n(EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 gilt die Verordnung für\nVerkehrsunternehmen, die Verkehrsdienste auf dem Gebiet des Eisenbahn-,\nStraßen- und Binnenschiffs-verkehrs betreiben. In ihrer ursprünglichen\nFassung ging die Verordnung zurück auf die Entscheidung des Rates vom 13.\nMai 1965 über die Harmonisierung bestimmter Vorschriften, die den\nWettbewerb im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr beeinflussen (\nsog. Harmonisierungsentscheidung). In Verfolgung der in der\nHarmonisierungsentscheidung niedergelegten Ziele traf die Verordnung u.a.\nRegelungen über Beihilfebestimmungen, Aufhebung, Möglichkeit der\nBeibehaltung und Ausgleich für Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes\nsowie gemeinsame Methoden zum Ausgleich der Belastungen, die aufgrund\nvon Tarif-, Betriebs- oder Beförderungspflichten entstehen. Die ursprüngliche\nVerordnung galt nach ihrem Art. 19 Abs. 1 jedoch nur für die Staatsbahnen\nder Mitgliedsstaaten, wobei nach Art. 19 Abs. 3 der Verordnung innerhalb von\ndrei Jahren nach ihrem Erlass darüber entschieden werden sollte, welche\nMaßnahmen für die vom Anwendungsbereich ausgenommenen Unternehmen\ngetroffen werden sollten. \n\n123\n\nErst mit der VO (EWG) Nr. 1893/91 wurde der Anwendungsbereich der\nVerordnung durch Streichung ihres Art. 19 Abs. 1 auf alle vorgenannten\nVerkehrsunternehmen einschließlich solcher, die ausschließlich\nBeförderungen mit örtlichem oder regionalem Charakter durchführen,\nerweitert. Darüber hinaus wurde durch die Neufassung der Art. 1 und 14 der\nVerordnung das Institut des „Vertrages über Verkehrsdienste auf Grund von\nVerpflichtungen des öffentlichen Dienstes\" eingeführt, wodurch die\nRegelungen zum wettbewerbskonformen finanziellen Engagement der\nöffentlichen Hand gegenüber der Ausgleichspflicht bei durch Verwaltungsakt\nauferlegten Verkehren in den Vorgrund rückten. \n\n124\n\nVgl. zum Vorstehenden insgesamt Werner u.a., Zur Anwendbarkeit der\nVO (EWG) Nr. 1191/69 in Deutschland, KCW-Gutachten vom 24. Februar\n2004.\n\n125\n\nZwar ist in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 den\nMitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, Unternehmen, deren Tätigkeit\nausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und\nRegionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwendungs-bereich der\nVerordnung auszunehmen. In Umsetzung dieser gemeinschafts-rechtlichen\nRegelung enthält § 26 Abs. 4 Ziff. 2 AEG auch eine Ermächtigung des\nBundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur Festlegung\ndes Anwendungsbereichs der EG-Verordnung per bundesrechtlicher\nVerordnung mit der ausdrücklichen Möglichkeit, hiervon mittels\nlandesrechtlicher Verordnung für den Betrieb von Stadt-, Vorort- und\nRegionalverkehrsdiensten Ausnahmen vorzusehen. Von dieser Ermächtigung\nhat die Bundesrepublik Deutschland für den hier in Rede stehenden Bereich\ndes Eisenbahnverkehrs indes zu keiner Zeit Gebrauch gemacht. \n\n126\n\nDer Anwendbarkeit der Verordnung steht auch nicht die am 23. Oktober\n2007 ergangene Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen\nParlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf\nSchiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr.\n1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates entgegen. Die Verordnung tritt\ngemäß ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember 2009 in Kraft und beansprucht\ndemgemäss zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung\n- noch - keine Geltung. \n\n127\n\nAuf die Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 nimmt im Übrigen auch\nder streitgegenständliche Vertrag Bezug, indem er in § 1 Abs. 2 ausdrücklich\nbestimmt:\n„ Es handelt sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag über Verkehrsdienste\nauf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne von Art. 14\nVO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO (EWG) 1893/91.\"\n\n128\n\nDie Kammer hat nicht darüber zu entscheiden, ob hier eine unzulässige\nBeihilfe im Sinne der vorgenannten Bestimmungen vorliegt.\n\n129\n\nMit Urteil vom 4. April 2003 hat der Bundesgerichtshof \n\n130\n\nBundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 4. April 2003, V ZR 314/02, zitiert\nnach juris\n\n131\n\nfestgestellt, dass ein materieller Verstoß gegen das Beihilfeverbot nach\nArt. 87 Abs. 1 EGV nicht unmittelbar zur Nichtigkeit einer Beihilfevereinbarung\nführt, weil diese Bestimmung in den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten\nerst dann unmittelbare Wirkung entfaltet, wenn sie durch eine Entscheidung\nder europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 1 EGV konkretisiert worden\nist. \n\n132\n\nDamit folgt der BGH, dem sich das erkennende Gericht anschließt, der\nAuffassung des Europäischen Gerichtshofs ( EuGH ), der in ständiger\nRechtsprechung \n\n133\n\nvgl. z.B. Urteil vom 21. Oktober 2003, C-261/01 und C-262/01 sowie\nzuletzt EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008,\nC - 199/06 - (CELF), bei juris \n\n134\n\ndarauf verweist, dass für eine Entscheidung über das Vorliegen\nunzulässiger staatlicher Beihilfen allein die Europäische Kommission\nzuständig ist. So führt der EuGH aus:\n„Während die Kommission verpflichtet ist, die Vereinbarkeit der beabsichtigten\nBeihilfe mit dem gemeinsamen Markt selbst dann zu prüfen, wenn der\nMitgliedsstaat das Verbot der Durchführung der Beihilfemaßnahmen verletzt,\nschützen die nationalen Gerichte die Rechte der Einzelnen gegen eine\nmögliche Verletzung des in Art. 88 Abs. 3 EG enthaltenen Verbots durch die\nstaatlichen Stellen nur bis zu einer abschließenden Entscheidung der\nKommission... .\"\n\n135\n\nEuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, a.a.O., Rdnr.38\n\n136\n\nIn diesem Sinne hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht geäußert, in\ndem es festgestellt hat, die rechtliche Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit\neines Linienbusverkehrs nach dem Personenbeförderungsgesetz sei nicht\ndavon abhängig zu machen, ob der beabsichtigte Linienverkehr teilweise\ndurch gemeinschafts-rechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden solle.\nDie Rechtmäßigkeit etwaiger Zuschüsse sei nicht im\nGenehmigungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Verfahren\nnach Art. 87 ff. EGV zu prüfen\n\n137\n\nBVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33/05 -, Rdnr. 37, bei\njuris.\n\n138\n\nEine Entscheidung der Europäischen Kommission über die Unzulässigkeit\nder im vorliegenden SPNV-Vertrag vereinbarten Leistungen liegt nicht vor.\nWeder ein potentieller Wettbewerber noch die Beklagte selbst haben es\nbislang unternommen, eine solche herbeizuführen. Auch die Kommission\nselbst hat, obgleich der Abschluss des vorliegenden Vertrages durch die\nBeklagte im Submissionsanzeiger förmlich angezeigt worden ist, bislang keine\nVeranlassung gesehen, an die Bundesrepublik Deutschland oder die Beklagte\nzum Zweck der Überprüfung der Vereinbarkeit des Vertrages mit dem\nEuropäischen Gemeinschaftsrecht heranzutreten, obgleich sie hierzu gemäß\nArt. 10 der Verordnung ( EG ) Nr. 659/1999 des Rates über besondere\nVorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages jedenfalls\nbefugt wäre. Demgemäß ist die erkennende Kammer als nationales Gericht\nweder zuständig noch in der Lage, einer möglichen Entscheidung der\nKommission vorzugreifen, dies insbesondere auch deshalb, weil dieser in\ndem Genehmigungs-verfahren gemäß Art. 87 Abs. 3 EGV ausdrücklich ein\nEntscheidungsermessen ( „Als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar\nkönnen angesehen werden: ...\" ) eingeräumt ist und das Gericht seine\nEntscheidung nicht an die Stelle der behördlichen Entscheidung zu setzen\nberechtigt ist, solange letztere nicht ermessensfehlerhaft ist.\n\n139\n\nVgl. hierzu von Wallenberg in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen\nUnion, Kommentar, Art. 87, Rdnrn. 109 ff.\n\n140\n\nDie Beklagte kann sich demgemäß im Rahmen des vorliegenden\nVerfahrens auch nicht auf das Vorliegen eines evidenten materiell-rechtlichen\nVerstoßes gegen die gemeinschaftsrechtlichen Beihilfebestimmungen\nberufen, der unmittelbar zur Nichtigkeit des Vertrages führe. In Anbetracht der\nwirtschaftlichen Auswirkungen\n- die nachträgliche Feststellung der Unzulässigkeit bereits gewährter Beihilfen\nlässt den Rechtsgrund für die Zahlung entfallen und führt regelmäßig zur\nRückzahlungspflicht bereits bezogener Beihilfen - \n\n141\n\nvgl. EuGH a.a.O., Rdnr. 40 f,\n\n142\n\nkann die einseitige Behauptung eines Rechtsverstoßes ersichtlich nicht\nausreichen, eine vergleichbare Rechtsfolge herbeizuführen. Erforderlich ist\nvielmehr eine bestands- bzw. nach erfolgter europagerichtlicher Überprüfung\nrechtskräftige Feststellung eines solchen Verstoßes durch die europäische\nKommission.\n\n143\n\nEbenso wenig kommt es für das vorliegende Verfahren auf eine, wie von\nder Beklagten angeführt, angebliche Vergleichbarkeit des vorliegenden\nVertrages mit dem zwischen der DB Regio AG und den Ländern Berlin und\nBrandenburg am\n19. Dezember 2002 geschlossenen Dienstleistungsvertrag an. Hierzu ist\nfestzustellen, dass schon nach den eigenen Angaben der Beklagten (vgl. Bl.\n495 f. GA) die Kommission bislang lediglich ein „Verfahren zur Durchführung\nder Wettbewerbspolitik\" eingeleitet und in diesem Rahmen die\nBundesrepublik Deutschland unter Darstellung ihrer Bedenken zur Abgabe\neiner Stellungnahme aufgefordert hat. Die Einleitung bzw. das Betreiben\neines solchen Prüfungsver-fahrens berechtigt keineswegs bereits zu der\nSchlussfolgerung, das Verfahren werde notwendig zur Feststellung der\nUnvereinbarkeit der geschlossenen Vereinbarung mit dem europäischen\nWettbewerbsrecht führen. Insoweit steht die bloße Einleitung des Verfahrens\neiner europagerichtlich überprüfbaren schlussverbindlichen Entscheidung der\nKommission nicht gleich. Angemerkt sei insoweit allenfalls, ohne dass es für\ndas vorliegende Verfahren darauf ankäme, dass trotz des hier streitigen\nGesamtvertrags-volumens von ca. 6 Milliarden Euro, welches das Volumen\ndes von den Ländern Berlin und Brandenburg geschlossenen Vertrages (ca.\n2,5 Milliarden Euro) bei weitem übersteigt, die Kommission bislang offenbar\nkeine Veranlassung gesehen hat, auch den hier vorliegenden Vertrag einer\nÜberprüfung zu unterziehen. \n\n144\n\nSchließlich ist insoweit ausdrücklich darauf zu verweisen, dass auch die\nEntscheidung der Kommission im Falle einer Klageerhebung einer\nRechtmäßigkeitsprüfung durch den Europäischen Gerichtshof unterliegt.\nMangels einer diesbezüglichen Entscheidungskompetenz hat die Kammer\ninsoweit möglicherweise gegebenen Zweifeln bezüglich der Vereinbarkeit der\nvon der Kommission geäußerten Rechtsauffassung etwa zum anwendbaren\nPrüfungsmaßstab anlässlich der Aufforderung zur Stellungnahme gegenüber\nder Bundesrepublik Deutschland, \n\n145\n\ns. Amtsblatt (ABl.) der Europäischen Union, C 35/13 ff. vom 8. Februar\n2008,\n\n146\n\nnicht nachzugehen. \n\n147\n\nDemgemäß liegen auch die von der Beklagten aus dem Vorstehenden\nabgeleiteten Konsequenzen für die gerichtliche Entscheidungsfindung -\nnamentlich für den von ihr mit der Widerklage geltend gemachten\nAuskunftsanspruch- neben der Sache, denn die Frage, ob das Gericht die\nAuffassung der Kommission teilt, der Vertrag zwischen der Klägerin und den\nLändern Berlin und Brandenburg verstoße - ebenso wie der hier\nstreitgegenständliche Vertrag - möglicherweise gegen eines der sogenannten\n„Altmark-Trans-Kriterien\", \n\n148\n\nvgl. die Zusammenfassung der Bedenken der Kommission a.a.O., C\n35/29, \n\n149\n\nist in Ermangelung einer von der Kammer hierzu zu treffenden\nEntscheidung für das vorliegende Verfahren ohne Belang. \n\n150\n\nAllerdings kommt der Frage nach einem Verstoß gegen die\nNotifizierungspflicht für die vorliegend zu treffende Entscheidung maßgebliche\nBedeutung zu. Nach herrschender Rechtsauffassung, \n\n151\n\nVgl. nur EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, a.a.O.\n\n152\n\nder die Kammer folgt, führt ein Verstoß gegen das in Art. 88 Abs. 3 Satz 3\nEGV enthaltene Verbot der Durchführung beabsichtigter Beihilfemaßnahmen\nvor einer Kommissionsentscheidung - sogenannte „Stand-Still-Pflicht\" - \n\n153\n\nvgl. dazu Schmidt-Ränsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen\ngegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106 ff. \n\n154\n\nunmittelbar zur Rechtswidrigkeit einer beabsichtigten Maßnahme und\ndamit zur Nichtigkeit eines hierauf gerichteten Vertrages. Zwar stellt die\nunterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV) lediglich einen\nformellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktionen des\n§ 134 BGB auslöst. Jedoch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender\nVerträge ohne vorherige Notifizierung und ohne abschließende (positive)\nKommissionsentscheidung materiell-rechtliche Bedeutung zu. Das\nDurchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV soll im Interesse gleicher\nWettbewerbsvoraussetzungen eine verfrühte Beihilfegewährung, die zugleich\nin Konkurrenz zu dem Begünstigten stehende Dritte belastet, verhindern.\n\n155\n\nVgl. BGH, Urteil vom 4. April 2003, a.a.O., unter Hinweis auf die dort\nzitierte Rechtsprechung des EuGH sowie u.a. Urteile vom 24. Oktober 2003 -\nV ZR 48/03 -und 20. Januar 2004\n- XI ZR 53/03 -, jeweils bei juris.\n\n156\n\nFraglich erscheint in diesem Zusammenhang, ob von dem nationalen\nGericht in der hier gegebenen Prozesskonstellation eine Entscheidung über\neinen möglichen Verstoß gegen die Notifizierungspflicht überhaupt zu treffen\nist. Sowohl der BGH als auch der EuGH betonen in übereinstimmender\nWeise, dass im Rahmen der Prüfung einer Verletzung der\ngemeinschaftsrechtlichen Beihilferegelungen die nationalen Gerichte\nverpflichtet sind, „...die Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung\ndes Verbots der Durchführung der Beihilfen durch die staatlichen Stellen zu\nschützen...\"\n\n157\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2006, C-526/04, Leitsatz 1, bei\njuris.\n\n158\n\nDie Prüfung eines Verstoßes durch das nationale Gericht dient demnach\nin der Regel dem Schutz Dritter, die durch die einseitige Begünstigung eines\nWettbewerbers ihrerseits benachteiligt werden. In der hier vorliegenden\nFallkonstellation beruft sich indes die „staatliche Stelle\" auf einen - noch dazu\nihr selbst zuzurechnenden - Verfahrensverstoß -, ohne dass hierdurch Dritte\nim vorgenannten Sinn konkret betroffen sind. Denn die Anmeldepflicht für die\nGewährung neuer Beihilfen trifft gemäß Art. 2 Abs.1 der Verordnung ( EG )\nNr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von\nArtikel 93 des EG-Vertrages den Mitgliedstaat, nicht aber das die Beihilfe\nerlangende Unternehmen.\n\n159\n\nDie Kammer lässt diese Frage vorliegend indes ebenso offen wie die\nFrage, ob die Beklagte mit der Berufung auf ein ihr selbst zuzurechnendes\nFehlverhalten gegen Treu und Glauben handelt. Denn ein zur Nichtigkeit des\nSPNV-Vertrages führender Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EGV auf der Basis\nder von ihr zugrundegelegten Rechtssprechung des EuGH/EuG 1. Instanz ist\nim Ergebnis jedenfalls nicht zu bestätigen.\n\n160\n\nGemäß Art. 1 Abs. 4 Satz 1 der VO (EWG) Nr. 1191/69 können die\nzuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit einem Verkehrsunternehmen\nVerträge über Verkehrsdienste auf Grund von Verpflichtungen des\nöffentlichen Dienstes abschließen, um insbesondere unter Berücksichtigung\nsozialer, umweltpolitischer und landesplanerischer Faktoren eine\nausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen. Ergänzend sind gemäß Art.\n1 Abs. 4 Satz 4 im Abschnitt V der Verordnung (= Art. 14) die Bedingungen\nund Einzelheiten dieser Verträge festgelegt. Nach Art. 14 Abs. 1 ist ein\nVertrag in diesem Sinne ein solcher, der zwischen den zuständigen Behörden\neines Mitgliedsstaates und einem Verkehrsunternehmen abgeschlossen wird,\num der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten. Gemäß Abs. 2\nsind in einem solchen Vertrag u.a. zu regeln\n\n161\n\n- die Einzelheiten des Verkehrsdienstes, vor allem die Anforderungen\n an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität;\n\n162\n\n- der Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der die\n Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen mit einschließt, sowie\n die Einzelheiten der finanziellen Beziehungen zwischen den beiden\n Parteien;\n\n163\n\n- Vertragszusätze und Vertragsänderungen, um insbesondere unvorher-\n sehbare Veränderungen zu berücksichtigen;\n\n164\n\n- die Geltungsdauer des Vertrages;\n\n165\n\n- die Sanktionen bei Nichterfüllung des Vertrages.\n\n166\n\nNach Art. 17 Abs. 2 der VO ( EWG ) Nr. 1191/69 in der insoweit\nunveränderten ursprünglichen Fassung ist auf Ausgleichszahlungen, die sich\naus der Anwendung dieser Verordnung ergeben, das Verfahren zur\nvorherigen Unterrichtung gemäß Art. 88 Abs. 3 EGV ( ex-Art. 93 Abs. 3) nicht\nanzuwenden. Mit dieser Privilegierung nimmt die Verordnung Bezug auf ihre\nErmächtigungsgrundlage in Art. 73 EGV, der bestimmt, dass Beihilfen, die\nden Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung\nbestimmter mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender\nLeistungen entsprechen, mit diesem (dem EG-) Vertrag vereinbar sind. \n\n167\n\nDer vorliegend streitige Vertrag dient der Finanzierung von\nVerkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) und\nunterfällt damit grundsätzlich dem Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr.\n1191/69. Umstritten ist zwischen den Beteiligten, ob der Vertrag damit\nzugleich auch der in der Verordnung ausgesprochenen Privilegierung\nunterfällt und daher ein Notifizierungsverfahren nach Art. 88 EGV nicht\ndurchlaufen muss.\n\n168\n\nVgl. hierzu Schaaffkamp/Bayer, Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im\nÖPNV nach PBefG und AEG, Wirtschaft und Verwaltung 2001, 148 ff.\n\n169\n\nEin solches Notifizierungsverfahren ist vorliegend nicht erforderlich.\n\n170\n\nDie Beklagte hat insoweit zunächst geltend gemacht, diese Privilegierung\ngreife hier dann nicht ein, wenn man in Verfolgung der klägerischen\nRechtsauffassung den SPNV-Vertrag als sogenannten Zuwendungsvertrag\nqualifiziere, weil die VO ( EWG ) Nr. 1191/69 nur auf gegenseitige\nsynallagmatische Verträge anwendbar sei, nicht aber auf\nleistungsgewährende einseitige Zuwendungsverträge. Sie folgert dies aus der\nFormulierung in Art. 14 Abs. 2 lit. b der Verordnung, in der als\nRegelungspunkt aufgeführt ist „...der Preis für die vertraglich vereinbarten\nDienstleistungen, ...\". Der Begriff des Preises sei notwendig mit der\nErbringung einer Gegenleistung verknüpft, was in einem Zuwendungsvertrag,\nder allein die Gewährung finanzieller Vergünstigungen zum Gegenstand\nhabe, nicht der Fall sei.\n\n171\n\nDaneben greife die Privilegierung des Art. 17 Abs. 2 der Verordnung auch\ndann nicht ein, wenn man den Vertrag richtigerweise als gegenseitiges\nsynallagmatisches Verhältnis verstehe, weil es sich bei dieser um eine eng\nauszulegende Ausnahmeregelung handele, die nur bei der Gewährung\nbestimmter Ausgleichszahlungen anwendbar sei, nicht aber in Bezug auf\nvertraglich vereinbarte Leistungsansprüche.\n\n172\n\nBei Auswertung der hierzu von beiden Beteiligten zur Begründung ihres\njeweiligen Rechtstandpunkts zitierten europagerichtlichen Rechtsprechung,\ninsbesondere der sogenannten „Altmark-Trans-Entscheidung\" des\nEuropäischen Gerichtshofes \n\n173\n\nEuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, C-280/00, bei juris\n\n174\n\nsowie der nachfolgend ergangenen sogenannten „Combus\"-Entscheidung\ndes Europäischen Gerichts 1. Instanz\n\n175\n\nEuG, Urteil vom 16. März 2004, T-157/01, bei juris\n\n176\n\nist zunächst festzustellen, dass beiden Entscheidungen eine\nDifferenzierung zwischen gegenseitigen synallagmatischen Verträgen und\neinseitigen Zuwendungsverträgen schon deshalb nicht zu entnehmen ist, weil\nhierauf nicht abzustellen war. So verweist das Europäische Gericht 1. Instanz\nin Leitsatz 5 seiner Entscheidung darauf, dass von der Verordnung (EWG) Nr.\n1191/69 sowohl sogenannte Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes als\nauch Verträge über Verkehrsdienste erfasst seien. Dabei sei in den Verträgen\nzu regeln u.a. „der Preis... für die Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen\nergänzt oder die Einnahmen mit einschließt...\". Danach geht das Europäische\nGericht ersichtlich davon aus, dass die in Rede stehenden\nFinanzierungsmaßnahmen einerseits nicht etwa gegenleistungsfrei gewährt\nwerden, sondern der Förderung eines bestimmten Zwecks, nämlich der\nSicherung der Verkehrsbedienung, dienen, andererseits die Finanzierung\nsowohl in einer Vollfinanzierung der Verkehrsleistungen als auch zur Deckung\nder durch die Tarifeinnahmen nicht gedeckten Kosten gewährt werden\nkann.\n\n177\n\nBei dem hier streitigen SPNV-Vertrag handelt es sich gemäß dessen § 38\nAbs. 1 um einen sogenannten Netto-Vertrag, bei dem dem\nVerkehrsunternehmen die von den Fahrgästen zu entrichtenden\nBeförderungsentgelte zustehen und ergänzt werden, um die von der\nBeklagten zu erbringenden Leistungen. Vereinbart ist insoweit ein Preis für\nDienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt und damit geradezu\ntypischerweise dem Geltungsbereich des Art. 14 Abs. 1 der Verordnung\nunterfällt. \n\n178\n\nAuf die Frage der Bezeichnung eines derartigen Vertragstypus kommt es\nnicht entscheidungserheblich an. Diesbezüglich kommt im Übrigen auch der\nseitens der Beklagten beauftragte Rechtsgutachter, \n\n179\n\nKoenig, Zur Anwendbarkeit der EG-Beihilfenkontrolle auf SPNV-Verträge\nim Falle von Überkompensationen und zu den Folgen einer Verletzung des\nDurchführungsverbotes nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG,\n\n180\n\nzu dem Schluss: \n\n181\n\n„Nach allem können keine Zweifel daran bestehen, dass der\nstreitgegenständliche SPNV-Vertrag alle konstitutiven Vertragsmerkmale des\nArt. 14 Verordnung (EWG) 1191/69 aufweist, nämlich „über Verkehrsdienste\nauf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes [...] zwischen den\nzuständigen Behörden eines Mitgliedsstaats und einem\nVerkehrsunternehmen abgeschlossen [ worden ist], um der Allgemeinheit\nausreichende Verkehrsdienste zu bieten\". Der streitgegenständliche SPNV-\nVertrag regelt „Verkehrsdienste, die bestimmten Anforderungen an die\nKontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität genügen\"\nmüssen und den „Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der\ndie Tarifeinnahmen ergänzt [...] sowie die Einzelheiten der finanziellen\nBeziehungen zwischen den beiden Parteien\".\" \n\n182\n\nUnterfällt danach der SPNV-Vertrag grundsätzlich dem Regelungsbereich\nder Verordnung, so stellt sich die weitere Frage, ob auch Art. 17 Abs. 2 und\ndie damit verbundene Notifizierungsfreistellung auf den Vertrag anwendbar\nist. Die Beklagte interpretiert insoweit rechtsgutachterlich gestützt die\nRechtsprechung des Europäischen Gerichts dahingehend, dass die\nFreistellung nur anzuwenden sei auf „Ausgleichszahlungen\", die sich aus der\nAnwendung der Verordnung ergeben. Der Begriff der „Ausgleichszahlung\" sei\nin dem Regelungszusammenhang der Verordnung beschränkt auf solche\nZahlungen, die als Ausgleich zu gewähren seien für einseitig hoheitlich\nerfolgte Auferlegungen und die in der nach den Art. 10 bis 13 der Verordnung\nvorgegebenen Weise berechnet worden seien. Demgegenüber unterfielen\nvertraglich ausgehandelte Finanzierungsregelungen gerade nicht einer\nAusgleichsregelung für hoheitlich auferlegte Verpflichtungen. \n\n183\n\nZu dieser Problematik führt das Europäische Gericht in Leitsatz 5 des\n„Combus\"-Urteils aus, dass nach Art. 1 der Verordnung zu unterscheiden ist\nzwischen „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen\nVerpflichtungen\", die nach der Änderung der Verordnung durch die\nNeuregelung in der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 durch die zuständigen\nBehörden aufzuheben sind (Abs. 3), und der „Verkehrsbedienung\", die die\nBehörden mittels „Verträgen über Verkehrsdienste\" gewährleisten können\n(Abs. 4). Nur dann, wenn die erstgenannten Verpflichtungen des öffentlichen\nDienstes nach Abs. 5 beibehalten oder auferlegt würden, seien die in Art. 10\nbis 13 vorgesehenen gemeinsamen Ausgleichsmethoden anzuwenden.\nHieraus folgert das Europäische Gericht bezogen auf die seiner Beurteilung\nzugrundeliegende Fallgestaltung, dass auf Vertragsverhältnisse und die darin\ngetroffenen Finanzierungsregelungen die Regelung über einen Ausgleich\nnach den Methoden gemäß den Abschnitten II, III und IV ( Art. 3 bis 13 ) der\nVerordnung keine Anwendung finden.\n\n184\n\nAllerdings zieht das Europäische Gericht hieraus nicht den Schluss, dass\nder Begriff der „Ausgleichszahlungen\" in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nur\nden Ausgleich nach den vorbezeichneten Methoden erfasse. Soweit die\nBeklagte hierzu rechtsgutachter-lich vortragen lässt, die Freistellungsklausel\nsolle nur Ausgleichsleistungen in diesem Sinne erfassen, da nur bei\nZahlungen unter Anwendung der Art. 10 bis 13 sicher-gestellt sei, dass die\ndort im Detail normierten gemeinsamen Ausgleichsmethoden in allen\nMitgliedsstaaten beachtet würden und allein diese Gewährleistung die\nBefreiung von der Notifizierungspflicht rechtfertige, denn Art. 73 EGV sei nicht\nals sektorielle Bereichsausnahme von den Wettbewerbsvorschriften der Art.\n81 ff., insbesondere der Art. 87, 88 EGV anzusehen, findet diese Auffassung\nin der Entscheidung des Europäischen Gerichts keine Stütze. Im Gegenteil\nführt das Europäische Gericht sowohl in seinem Leitsatz 6 als auch -\nausführlich - unter den Rdnrn. 85 und 86 seiner Entscheidung aus:\n\n185\n\n„Insoweit ist daran zu erinnern, dass die zuständigen nationalen Behörden\nnach der Verordnung Nr. 1191/69 auf dem Gebiet des Straßenverkehrs alle\nunter die Verordnung fallenden Maßnahmen erlassen dürfen, einschließlich\nder erforderlichen Finanzmaßnahmen, und dass sie hierfür nach Art. 17 Abs.\n2 sogar von der Anmeldepflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG befreit sind. Die\nVerordnung Nr. 1191/69 enthält somit eine sektorielle Ausnahme von dem in\nArt. 87 Abs. 1 EG niedergelegten Grundsatz des Verbotes staatlicher\nBeihilfen und lässt der Kommission für die Genehmigung von unter die\nAusnahme fallenden Beihilfen keinen Spielraum. Demnach enthält diese\nVerordnung eine besonders günstige Genehmigungsregelung, die folglich\nrestriktiv auszulegen ist (...). \n\n186\n\nDiese besonders günstige Genehmigungsregelung ist daher auf Beihilfen\nzu beschränken, die für die Erbringung von öffentlichen Verkehrsdiensten als\nsolchen unmittelbar ausschließlich erforderlich sind, und zwar unter\nAusschluss von Zuschüssen zur Deckung von Verlusten, die dem\nBusunternehmen aus anderen Umständen entstehen als der\nBeförderungsausgabe selbst wie etwa Auswirkungen allgemein schlechter\nFinanzverwaltung, die nicht mit dem Verkehrssektor zusammenhängt. Die\nöffentliche Finanzierung solcher, nicht speziell sektorieller Defizite kann nur\nnach den allgemeinen Vorschriften des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG genehmigt\nwerden.\"\n\n187\n\nAus den weiteren Ausführungen des Gerichts unter den Rdnrn. 87 und 88\nfolgt, dass mit dem letzten Satz des Zitates Bezug genommen wird auf die der\ndortigen Entscheidung zugrundeliegende Fallgestaltung, nach der nämlich\nzunächst zwischen der Behörde und der Firma Combus eine vertragliche\nRegelung über die Erbringung von Verkehrsdiensten getroffen worden war,\n„die für die Erbringung der Verkehrsdienste grundsätzlich genügten\", und\nsodann darüber hinaus weitere Beihilfen zum Ausgleich von akkumulierten\nVerlusten der Firma Combus gewährt wurden, die - so das Gericht - nicht\nunmittelbar und ausschließlich aus ihren Verkehrsdiensten als solche\nresultierten, sondern im wesentlichen aus der allgemeinen Führung des\nUnternehmens, besonders der Einreichung zu niedriger Angebote bei\nsonstigen Ausschreibungen. Nach der vertraglichen Regelung, die die\nVerordnung Nr. 1893/91 zur Änderung der Verordnung Nr. 1191/69 vorsehe,\nsei auf die geschlossenen Verträge als einzig gültige Bezugsgrundlage\nabzustellen, um festzustellen, welche Zahlungen zur Finanzierung von (dort:\nBus-)Verkehrsdiensten genehmigt werden könnten. Die Abdeckung sonstiger\nSchulden in Form der Finanzierung eines global bzw. pauschal ermittelten\nRestbetrages sei dagegen durch die Verordnung Nr. 1191/69 nicht gedeckt.\n\n188\n\nIn diesem Zusammenhang hat das Europäische Gericht weiter\nausgeführt, dass die Mitgliedsstaaten nicht mehr befugt seien, sich außerhalb\nder im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht genannten Fälle unmittelbar auf Art.\n73 zu berufen (Rdnr. 100):\n\n189\n\n„Soweit nämlich die Verordnung Nr. 1191/69 nicht anwendbar ist und die\nZahlung von (X) DKK (dänische Kronen) unter Art. 87 Abs. 1 EG fällt, werden\ndie Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedsstaaten Beihilfen nach Art. 73\nEG vergeben dürfen, abschließend durch die Verordnung (EWG) Nr. 1107/70\ndes Rates vom 4. Juni 1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und\nBinnenschiffsverkehr (...) festgelegt (Urteil Altmark-Trans...).\"\n\n190\n\nNach alledem sind die Ausführungen des Europäischen Gerichts nur so\nzu verstehen, dass vertragliche Regelungen über Verkehrsdienste im Sinne\ndes Art. 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die auf Art. 73 EGV\nberuhende Privilegierung genießen und damit gemäß Art. 17 Abs. 2 der\nVerordnung von der Notifizierungs-pflicht freigestellt sind. Soweit die Beklagte\ndarauf abstellt, unter Heranziehung aller rechtsmethodischen\nAuslegungsregeln könne der Begriff des „Ausgleichs\" nur im Zusammenhang\nmit einseitig hoheitlich auferlegten Pflichten verstanden werden,\n\n191\n\ns. hierzu das von der Beklagten vorgelegte Gutachten Koenig, S.7 ff,\n\n192\n\nist darauf zu verweisen, dass in Art. 2 lit. g der bereits zitierten VO (EG)\nNr 1370/2007, die ab ihrem Inkrafttreten im Dezember 2009 die VO EWG Nr.\n1191/69 ersetzt, der Ausdruck „Ausgleichsleistung\", der mit dem Begriff der\n„Ausgleichszahlung\" insoweit deckungsgleich sein dürfte, definiert ist. Danach\nbezeichnet der Begriff der „Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche\nVerpflichtungen\" jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar\noder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln\nwährend des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen\nVerpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird. Eine\nDifferenzierung danach, ob eine solche Ausgleichsleistung im\nZusammenhang mit einer einseitig auferlegten Verpflichtung oder auf Grund\neiner in Übereinkunft zwischen der Behörde und dem Verkehrsunternehmen\nvereinbarten Dienstleistungsauftrag zu gewähren ist, enthält die Definition\nhingegen nicht. Ein Grund zu der Annahme, dass der Verordnung EWG Nr.\n1191/69 ein anderes Verständnis des Begriffs zu Grunde liegt, ist nicht\nersichtlich. Wäre dies der Fall, hätte bei der im Jahre 1991 vorgenommenen\nNeuregelung mit der besonderen Hervorhebung des Wettbewerbsgedankens\neine ausdrückliche Beschränkung der Freistellung auf bestimmte Teile der der\nVerordnung unterfallenden Regelungen nahegelegen. Eine solche war aber\noffensichtlich nicht intendiert. \n\n193\n\nAuch soweit die Beklagte dem entgegen hält, der SPNV-Vertrag regele\nnicht nur gemeinwirtschaftliche, sondern zumindest im Umfang der\nvereinbarten Vertriebs- und Serviceleistungen kostendeckend und damit\neigenwirtschaftlich zu erbringende Dienstleistungen, die nicht unter die in Art.\n1 Abs. 4 der Verordnung aufgeführten Verpflichtungen des öffentlichen\nDienstes fielen mit der Folge, dass diese durch Art. 17 Abs. 2 der Verordnung\nnicht erfasst seien, ist dem nicht zu folgen. Hierzu hat zum einen der\nEuropäische Gerichtshof, \n\n194\n\na.a.O., („Altmark-Trans-Entscheidung\"), Rdnr. 65, \n\n195\n\ndarauf hingewiesen, dass, soweit die Anwendbarkeit der Verordnung nicht\nauf Grund einer nationalen Ausnahmeregelung insgesamt auszuschließen\nsei, was hier, wie bereits festgestellt, nicht der Fall ist, „...die Verordnung Nr.\n1191/69 in Deutschland voll und ganz anwendbar ist und daher auch für\neigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gilt.\".\n\n196\n\nErgänzend hierzu hat das Europäische Gericht, \n\n197\n\na.a.O. („Combus\"), Rdnr. 77,\n\n198\n\nausgeführt, dass der deutschen Fassung des Art. 1 Abs. 4, soweit dort\nvon Verträgen über Verkehrsdienste „auf Grund von Verpflichtungen des\nöffentlichen Dienstes\" die Rede sei, ein offensichtliches, der neuen\nVertragsregelung widersprechendes Redaktionsversehen zugrunde liege, da\ndiese Formulierung in keiner anderen Sprachfassung enthalten sei. Die\nBezeichnung der „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen\nVerpflichtungen\" beziehe sich deshalb ausschließlich auf die auferlegten\nVerpflichtungen, die von den zuständigen Behörden grundsätzlich\naufzuheben seien (Art. 1 Abs. 3), unter den Voraussetzungen des Art. 1 Abs.\n5 jedoch beibehalten oder - neu - auferlegt werden könnten. Eine\nEinschränkung hinsichtlich des zulässigen Inhalts vertraglicher\nVereinbarungen über Verkehrsdienste folge hieraus nicht. \n\n199\n\nDemgemäß ist vorliegend auch nicht darüber zu befinden, ob der\nzwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag den vom Europäischen\nGerichtshof aufgestellten sog. „Altmark-Trans-Kriterien,\" \n\n200\n\nEuGH, a.a.O., Rdnr. 89 f., \n\n201\n\nentspricht, denn diese Kriterien dienen der Feststellung, ob die\nGewährung staatlicher Leistungen als Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1\nEGV anzusehen ist. Insoweit verweist der Europäische Gerichtshof darauf,\ndass eine staatliche Maßnahme - schon - nicht unter Art. 87 Abs. 1 (ex-Art. 92\nAbs. 1) fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für\nLeistungen bildet, die von dem Unternehmen zur Erfüllung\ngemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht wird, so dass das\nUnternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil gegenüber\nWettbewerbern erhält.\n\n202\n\nEuGH, a.a.O., Rdnr. 87.\n\n203\n\nAuch insoweit stellt der Europäische Gerichtshof allerdings klar, dass,\nsofern die Anwendbarkeit der Verordnung EWG Nr. 1191/69 auf bestimmte\nVerkehrsleistungen nicht durch den deutschen Gesetzgeber ausgeschlossen\nworden sein sollte, was, wie festgestellt, in Bezug auf Eisenbahn-\nVerkehrsdienste nicht der Fall ist, die Vorschriften der Verordnung auf die im\ndortigen Ausgangsverfahren fraglichen Zuschüsse - streitig war dort die Frage\nder Anwendbarkeit der Verordnung auf nach dem\nPersonenbeförderungsgesetz ausdrücklich zu unterscheidende gemein- und\neigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen (vgl. §§ 13, 13 a PBefG) - anwendbar\nsind mit der Folge, dass das vorlegende (nationale) Gericht nicht zu prüfen\nhat, ob die Zuschüsse mit den Bestimmungen des Primärrechts vereinbar\nsind. Die Bestimmungen des Primärrechts über staatliche Beihilfen und die\ngemeinsame Verkehrspolitik sind danach auf die fraglichen Zuschüsse nur\nanzuwenden, „soweit diese nicht unter die Verordnung Nr. 1191/69 fallen und,\nsoweit sie gewährt wurden, um die Mehrkosten für die Erfüllung\ngemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auszugleichen, nicht alle in den Rdnr.\n89 bis 93 dieses Urteils genannten Voraussetzungen erfüllt sind\",\n\n204\n\nEuGH, a.a.O., Rdnr. 105.\n\n205\n\nHieraus folgt, dass die Nichtanwendbarkeit der Verordnung sowie die\nNichterfüllung aller „Altmark-Trans-Kriterien\" als kumulativ erforderliche\nVoraussetzungen für die rechtliche Überprüfung einer Maßnahme an Hand\nder allgemeinen Beihilferegeln gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV anzusehen sind.\nSteht fest, dass der vorliegend streitige Vertrag unter die VO EWG Nr.\n1191/69 fällt und damit gem. Art. 17 Abs. 2 der Verordnung von der\nNotifizierungspflicht befreit ist, hat sich die Entscheidung der Kammer auf die\nFeststellung zu beschränken, dass der Vertrag nicht nichtig und damit auch\nnicht als Grundlage des geltend gemachten Zahlungsanpruchs entfallen ist.\nEine darüber hinaus bzw. daneben anzustellende Prüfung, ob die\nvereinbarten Zahlungsverpflichtungen der Beklagten die genannten „Altmark-\nTrans-Kriterien\" erfüllen und es sich demgemäß bei den Zahlungen überhaupt\num Beihilfen im Sinne des europäischen Primärrechts handelt und, falls dies\nder Fall sein sollte, diese mit den wettbewerbsrechtlichen Regelungen des\nEG-Vertrages vereinbar sind, ist für die vorliegend zu treffende Entscheidung\nweder geboten noch zulässig. \n\n206\n\nHieraus folgt weiter, dass der Anregung der Beklagten, das Verfahren\ndem Europäischen Gerichtshof vorzulegen oder eine Stellungnahme der\nEuropäischen Kommission einzuholen, nicht zu folgen war. Nach Art. 234\nEGV entscheidet der Europäische Gerichtshof im Wege der\nVorabentscheidung u.a. über die Auslegung des EG-Vertrages. Insoweit zu\nklärende Fragen kann das nationale Gericht in einem schwebenden\nVerfahren dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen, als letzt-instanzliches\nnationales Gericht ist es hierzu sogar verpflichtet. Eine entsprechende\nVerpflichtung trifft auch ein vorinstanzliches Gericht dann, wenn es von der\nUngültigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ausgeht.\n\n207\n\nEuGH, Urteil vom 22. Oktober 1987, C - 314/85, bei juris.\n\n208\n\nDie Voraussetzungen für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof\nliegen danach im hier zu entscheidenden Verfahren nicht vor. Die Kammer\ngeht weder von der Nichtanwendbarkeit einer gemeinschaftsrechtlichen\nBeihilferegelung aus noch besteht Klärungsbedarf hinsichtlich ihrer\nAnwendbarkeit. Vielmehr stützt sich das Gericht gerade auf die\nRechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie des Europäischen\nGerichts erster Instanz zur Anwendung beihilferechtlicher Regelungen im\nBereich des Schienenpersonennahverkehrs. Dies folgt aus den obigen\nAusführungen.\n\n209\n\nEbenso wenig geboten ist eine Beiziehung der Europäischen\nKommission. Dies käme dann in Betracht, wenn, worauf die Klägerin\nzutreffend verweist, die gerichtliche Entscheidung von unter die Art. 87 f. EGV\nfallenden komplexen wirtschaftlichen Wertungen abhängig wäre. Dies ist hier\nindes nicht der Fall. Streitig ist vielmehr allein die Anwendbarkeit der VO (EG )\nNr. 1191/69 in Konkurrenz zu den allgemeinen beihilferechtlichen\nRegelungen. Diese Frage ist aber, wie bereits festgestellt, durch die\neuropäischen Gerichte geklärt.\n\n210\n\nDem von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruch steht auch\nnicht entgegen, dass, wie die Beklagte weiter meint, der zwischen den\nBeteiligten geschlossene SPNV-Vertrag gegen Vorschriften des - nationalen -\nPreisrechts verstößt und deshalb ganz oder teilweise nichtig ist. Denn die von\nder Beklagten insoweit in Bezug genommene Verordnung PR Nr. 30/53 über\ndie Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 in ihrer\naktuellen Fassung, die ergangen ist auf der Grundlage des § 2 des\nÜbergangsgesetzes über Preisbildung und Preisüberwachung (Preisgesetz)\nvom 10. April 1948, ist auf den streitigen Vertrag nicht anwendbar.\n\n211\n\nDie Beklagte macht insoweit geltend, die von ihr nach dem SPNV-Vertrag\nzu erbringenden Leistungen seien Preise, die die nach § 4 Abs. 2 VO PR Nr.\n30/53 höchstens zulässigen Marktvergleichspreise um mindestens 45,5 Mio.\nEuro jährlich überstiegen. Die vertragliche Vereinbarung sei deshalb gemäß §\n134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 3 der Verordnung ganz oder jedenfalls in Höhe\ndes überschießenden Betrages nichtig. Bei dem zwischen den Beteiligten\ngeschlossenen Vertrag handele es sich um einen gegenseitigen entgeltlichen\nVertrag auf Gleichordnungsebene. Die von der Klägerin geschuldeten\nLeistungen seien auch marktgängig, was u.a. daran abzulesen sei, dass sich\nzahlreiche Unternehmen um die Bereitstellung von Verkehrsleistungen im\nSPNV bewerben würden.\n\n212\n\nAuch seien die Parteien bei Vertragsschluss selbst davon ausgegangen,\ndass Preisrecht anwendbar sei. Vorsorglich sei für den Fall, dass sich in der\nZukunft der Anwendungsbereich der VO PR ändern sollte, vereinbart worden,\ndann nicht mehr an das Preisrecht gebunden sein zu wollen. Insoweit zeige\nauch die verwendete Terminologie - z. B. seien Entgeltbestandteile als\nPreisbestandteile bezeichnet worden -, dass die Parteien von der\nAnwendbarkeit des Preisrechts ausgegangen seien.\n\n213\n\nHierzu ist Folgendes festzustellen:\n\n214\n\nNach § 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 sind öffentliche Aufträge im Sinne der\nVerordnung Aufträge des Bundes, der Länder, der Gemeinden und\nGemeindeverbände und der sonstigen Personen des öffentlichen Rechts. Zu\nden möglichen öffentlichen Auftraggebern im Sinne der Verordnung gehören\nsomit auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, wie der Zweckverband\nVerkehrsverbund Rhein-Ruhr als Träger der Beklagten, einer Anstalt\nöffentlichen Rechts.\n\n215\n\nAnders als für den persönlichen Anwendungsbereich enthält die\nVerordnung eine Definition der öffentlichen Aufträge nicht. Vielmehr wird der\nBegriff des öffentlichen Auftrages sowohl in § 1 Abs. 1 als auch § 2 Abs. 1 der\nVerordnung vorausgesetzt. Aus der Gegenüberstellung von Leistung und\nPreis folgt, dass keinesfalls der Auftragsbegriff der §§ 662 ff. BGB zu Grunde\nliegen kann. Aus der mehrfachen Erwähnung des Zusammenhangs zwischen\nPreis und Leistung folgt vielmehr, dass der Begriff abzielt auf\nAustauschverhältnisse wie vor allem Kauf-, Miet-, Werk-, Werklieferungs- und\nGeschäftsbesorgungsverträge, aber auch Dienstleistungs-verträge und\nVerträge eigener Art, sofern sich Leistung und Entgelt im Sinne eines „do ut\ndes\" gegenüberstehen.\n\n216\n\nVgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen\nAufträgen, Kommentar, 7. Aufl. 2001, § 1 VO PR Nr. 30/53, Rdnr. 9 ff.\n\n217\n\nAbzugrenzen von derart synallagmatischen Auftragsverhältnissen sind\nVereinbarungen über Zuwendungen, für die das öffentliche Preisrecht nicht\ngilt.\n\n218\n\nVgl. Scholz/Otting, Die Anwendbarkeit des öffentlichen Preisrechts auf\nVerkehrsverträge im Schienen-Personen-Nahverkehr, DVBl. 2008, 12 ff. (14)\nunter Bezugnahme auf Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen\nAufträgen, Loseblattkommentar, Stand: November 2006, § 2 Anm. (A) III, S. 6\nff.\n\n219\n\nUnter den Begriff der Zuwendungen fasst § 14 des Gesetzes über die\nGrundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder\n(Haushaltsgrundsätzegesetz- HGrG-) vom 19. August 1969 Ausgaben für\nLeistungen an Stellen außerhalb der Verwaltung des Bundes oder des\nLandes zur Erfüllung bestimmter Zwecke, wenn der Bund oder das Land an\nder Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die\nZuwendung nicht oder nicht in notwendigen Umfang befriedigt werden kann.\nVergleichbare Definitionen finden sich den jeweiligen §§ 23 der Bundes-\nsowie der Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen (BHO/LHO\nNRW).\n\n220\n\nBis zur sogenannten Bahnreform war die Finanzierung des\nschienengebundenen Regionalverkehrs Sache des Bundes. Diesbezüglich\nbestimmt Art. 143 a Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) in der Fassung des\nGesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I\n2089), dass die Erfüllung der Aufgaben im Bereich des\nSchienenpersonennahverkehrs der bisherigen Bundes-Eisenbahnen bis zum\n31. Dezember 1995 Sache des Bundes ist (bzw. war). Mit der Übertragung\nder Aufgabe auf die Länder durch das auf der Grundlage des Art. 143 a Abs.\n3 Satz 2 GG ergangene Regionalisierungsgesetz wurde den Ländern durch\nArt. 106 a GG zugleich ein Anspruch auf einen Betrag aus dem\nSteueraufkommen des Bundes für den öffentlichen Personennahverkehr\nzuerkannt, dessen Höhe wiederum in § 5 RegG festgelegt ist. Diese Mittel\nsollen nach § 7 RegG insbesondere zur Finanzierung des\nSchienenpersonennahverkehrs verwendet werden. Zur Wahrnehmung der\ndanach nunmehr den Ländern zustehenden Aufgabe sind diese in § 4 RegG\nbzw. § 15 Abs. 1 AEG ermächtigt, mit Verkehrsunternehmen vertragliche\nRegelungen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen\nzu treffen.\n\n221\n\nAusgehend von dieser zwischen den Beteiligten insoweit unstreitigen\nRechtslage vertritt die Beklagte die Auffassung, mit Abschluss des Vertrages\nzwischen ihr und der Klägerin hätten die ihr, der Beklagten, aus\nBundesmitteln gewährten Zuwendungen ihren Rechtscharakter als solche\nverloren. Die vereinbarten Leistungen dienten gerade nicht, wie in Ziff. 2.1 der\nAnlage zur vorläufigen Verwaltungsvorschrift Nr. 1.2.4 zu § 23 BHO gefordert,\ndem Empfänger zur Erfüllung seiner eigenen Aufgaben, an deren Förderung\nder Bund ein erhebliches Interesse habe, sondern der Erfüllung der ihr, der\nBeklagten, übertragenen Aufgaben, die die insoweit erforderlichen Leistungen\nsodann von der Klägerin „einkaufe\". \n\n222\n\nGegen eine solche Differenzierung sprechen indes Wortlaut und Inhalt\ndes insoweit maßgeblichen Gesetzes über den öffentlichen\nPersonennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) vom 7. März\n1995 (GV NRW S. 196) in der durch Gesetz vom 2. Juli 1996 (GV NRW S.\n234) geänderten Fassung. Nach § 10 Abs. 1 ÖPNVG NRW) gewährt das\nLand nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Pauschalen und\nZuwendungen u.a. zur allgemeinen Förderung der Betriebskosten sowie von\nInvestitionen im öffentlichen Personennahverkehr. Nachfolgend war sodann in\n§ 11 ÖPNVG-NRW in seiner ursprünglichen Fassung von der Gewährung von\nPauschalen an die Zweckverbände und deren Weiterleitung an die\nEisenbahnverkehrsunternehmen zur Sicherstellung eines bedarfsgerechten\nVerkehrsangebotes die Rede, während § 12 die Gewährung pauschalierter\nZuwendungen zur Investitionsförderung regelte. Nach der Neufassung im\nJahre 1996 ist nunmehr auch in § 11 ÖPNVG-NRW ausdrücklich klargestellt,\ndass es sich bei den vom Land gewährten Leistungen aus den Finanzmitteln\nnach §§ 5 und 8 RegG um Zuwendungen handelt, die - so § 11 Abs. 6\nÖPNVG NRW - von den Zweckverbänden an die Unternehmen, die zu den\nSPNV-Leistungen beitragen, unter Beachtung der im (an den Zweckverband\ngerichteten) Zuwendungsbescheid enthaltenen Nebenbestimmungen\nweiterzuleiten sind. Insbesondere der Verweis auf die Verpflichtung auch des\nEisenbahnverkehrsunternehmens zur Einhaltung zuwendungsrechtlicher\nBestimmungen spricht über den bloßen Wortlaut der Vorschrift hinaus dafür,\ndass die aus den Mitteln des Bundes gewährten Zuwendungen durch die\nzwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen über deren\nVerwendung ihren Rechtscharakter nicht verloren haben. Vielmehr geht das\nGesetz davon aus, dass die Fördermittel, die zweckgebunden den\nZweckverbänden zur Verfügung gestellt werden, ebenso zweckgebunden\ndurch einen Zuwendungsbescheid an die SPNV-Unternehmen weitergeleitet\nwerden, wobei der Zuwendungsbescheid durch eine Vereinbarung, also einen\nöffentlich-rechtlichen Vertrag, ersetzt werden kann, der dem gleichen Ziel wie\nein Förderbescheid dient. Hieraus wird deutlich, dass ein mit dem Eisenbahn-\nverkehrsunternehmen abgeschlossener Vertrag neben einem ebenfalls\nmöglichen Förderbescheid mit Nebenbestimmungen nur ein anderes\nrechtliches Instrument zur Weiterleitung der finanziellen Zuwendung\ndarstellt.\n\n223\n\nVgl. Scholz/Otting, a.a.O., S. 15\n\n224\n\nDass auch die Beteiligten im vorliegenden Fall bei Vertragsschluss -\nanders als die Beklagte nunmehr geltend macht - von einer\nzuwendungsrechtlichen Vereinbarung ausgegangen sind, belegt im Übrigen\nder Inhalt des vorliegenden Vertrages. So bestimmt § 39 Abs. 1 des\nVertrages, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf\nWeiterleitung der Zuwendungen des Landes nach § 11 ÖPNVG NRW hat,\nwährend die Einzelheiten der von der Klägerin in diesem Zusammenhang zu\nbeachtenden Bestimmungen in einer umfangreichen Anlage (Anlage 39.2) zu\ndem Vertrag niedergelegt worden sind. Dieser Auffassung war ersichtlich\nauch die Bezirksregierung Düsseldorf, die in ihrem an die Beklagte\ngerichteten Schreiben vom 27. Oktober 2003 unter Verweis auf eine\nStellungnahme des Landesrechnungshofes Nordrhein-Westfalen vom 22.\nOktober 2003 ausdrücklich darauf verwiesen hat, dass die Beklagte bei der\nWeiterleitung der Zuwendungen auf die Beachtung der\nzuwendungsrechtlichen Vorschriften durch die Klägerin Sorge zu tragen\nhabe.\n\n225\n\nEbenso folgt auch aus dem Verweis auf die für den Vertrag geltende\nUmsatzsteuer-befreiung in § 57 Abs. 1 des Vertrages nicht, dass die\nVertragsparteien\n- jedenfalls nicht übereinstimmend - davon ausgegangen wären, einen nach\nPreisrecht zu beurteilenden synallagmatischen Vertrag, nicht hingegen einen\nVertrag über die Weitergabe von Zuwendungen zu schließen. Die nunmehr\nvon der Beklagten vertretene Auffassung, der Hinweis auf die aus den\nBeschlüssen der Finanzministerkonferenz vom 23. Juni 1995 und der\nVerkehrsministerkonferenz vom 16./17. November 1995 folgende\nUmsatzsteuerbefreiung wäre überflüssig gewesen, wenn die Parteien ohnehin\nvom Vorliegen einer zuwendungsrechtlichen Regelung und damit von der\nNichtanwendbarkeit preisrechtlicher Bestimmungen ausgegangen wären,\nkann nicht gefolgt werden. Die Parteien haben nämlich in § 57 des Vertrages\nersichtlich Bestimmungen für den Fall treffen wollen und auch getroffen, dass\n- entgegen ihrer insoweit übereinstimmenden damaligen Auffassung - der\nVertrag der Umsatzsteuerpflicht unterliegt. Für eine eigenständige Regelung\nüber eine eventuelle Steuerbefreiung hätte den Parteien indes jegliche\nRegelungskompetenz gefehlt, so dass für eine nachträgliche Unterstellung,\nsie hätten eine derartige Bestimmung treffen wollen, jeglicher Anhaltspunkt\ngefehlt.\n\n226\n\nSchließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, die\nVertragsparteien hätten in § 64 Abs. 3 des Vertrages die Geltung von\nPreisrecht vereinbart, zumindest seien sie von dessen Anwendbarkeit\nübereinstimmend ausgegangen. Zwar ist anerkannt, dass die Regelungen der\nVO PR Nr. 30/53 über den gesetzlichen Anwendungsbereich hinaus auch\ndann Geltung erlangen können, wenn dies von den Vertragsschließenden\nausdrücklich vereinbart worden ist.\n\n227\n\nVgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 2 Rdnr. 83 ff.\n\n228\n\nEine solche Vereinbarung ist § 64 Abs. 3 des Vertrages aber gerade nicht\nzu entnehmen. Dieser lautet:\n\n229\n\n„Das EVU ist der Preisprüfung nach VO PR 30/53 in der jeweils geltenden\nFassung unterworfen, jedoch nur soweit und solange diese VO Kraft\nöffentlichen Rechts auf diesen Vertrag Anwendung zu finden hat. Das EVU ist\nverpflichtet, das Recht zur Preisprüfung bei allen Verträgen über wesentliche\nVorleistungen zu sichern, soweit auf diese Verträge die VO (PR) 30/53\nAnwendung findet und sie nicht im Wettbewerb beschafft werden\nkönnen.\"\n\n230\n\nSoweit die Beklagte hierzu in ihrer Klageerwiderung ausführt, die Parteien\nhätten damit ihre Auffassung zum Ausdruck bringen wollen, dass das\nPreisrecht jedenfalls in der Vergangenheit anwendbar gewesen sei und seine\nentsprechende Weitergeltung deshalb für den Fall, dass dies zukünftig von\nGesetzes wegen nicht mehr der Fall sei, vertraglich vereinbart werden sollte,\nberuht diese Interpretation auf einem fehlerhaften Zitat der vertraglichen\nVereinbarung. In dieser heißt es nämlich nicht, wie die Beklagte zitiert „...,\njedoch nur soweit und solange diese VO Kraft öffentlichen Rechts auf diesen\nVertrag Anwendung zu finden hatte.\", sondern „... Anwendung zu finden hat.\".\nHieraus wird deutlich, dass die Vertragsparteien gerade nicht von einer\njedenfalls bis Vertragsschluss gegebenen Anwendbarkeit des Preisrechts\nausgegangen sind. Vielmehr belegt die Formulierung, wie die Klägerin\nzutreffend ausführt, dass zwischen den Beteiligten gerade keine einheitliche\nAuffassung über die Geltung des Preisrechts bestand bzw. dessen\nAnwendbarkeit vereinbart werden sollte. Lediglich für den Fall, dass eine\nAnwendbarkeit kraft öffentlichen Rechts bestand, unterwarf sich die Klägerin\nder Preisprüfung nach der VO PR Nr. 30/53. Zwar mag der Regelung insofern\neine lediglich deklaratorische Bedeutung zukommen, weil bei Geltung des\nPreisrechts die Klägerin einer entsprechenden Prüfung möglicherweise\nohnehin unterworfen gewesen wäre. Die vertraglich formulierte Klausel\nerscheint indes nur so sinnvoll und entspricht damit der von der Klägerin\nnachvollziehbar geschilderten Verhandlungsposition bei Vertragsschluss,\nwonach die Beteiligten über die Anwendbarkeit des Preisrechts keine\nEinigung erzielen konnten. Vor diesem Hintergrund ist auch die in § 64 Abs. 3\nSatz 2 des Vertrages formulierte Verpflichtung der Klägerin zur Sicherstellung\nder Anwendung des Preisrechts auf nachgeordnete Verträge über\nwesentliche Vorleistungen beschränkt, „...soweit auf diese...\" - auch hier\nfalsches Zitat der Beklagten „...soweit auch diese...\" - Verträge die VO PR\n30/53 Anwendung findet.\n\n231\n\nDie preisrechtlichen Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 sind danach\nweder von Gesetzes wegen noch auf Grund individueller Vereinbarung auf\nden vorliegenden Vertrag anzuwenden.\n\n232\n\nDie Beklagte kann sich gegenüber der Klageforderung auch nicht auf eine\nBegrenzung der vertraglichen Leistungsansprüche durch\nzuwendungsrechtliche Vertragsbestimmungen berufen. Dabei versteht die\nKammer den Vortrag der Beklagten, die ja, wie zuvor ausgeführt, im Übrigen\ngeltend macht, der SPNV-Vertrag unterliege gerade nicht dem Zuwendungs-\nsondern dem Preisrecht, dahingehend, dass zuwendungsrechtliche\nBestimmungen hier gleichwohl zu beachten seien, weil deren Geltung\nindividualvertraglich vereinbart worden sei. \n\n233\n\nUngeachtet der Frage, auf welcher Grundlage - ob von Gesetzes wegen\noder vertraglich vereinbart - eine Überprüfung der vertraglichen\nLeistungsansprüche anhand zuwendungsrechtlicher Regelungen zu erfolgen\nhat, ist festzustellen, dass Letzteren jedenfalls eine Grundlage für die von der\nBeklagten geltend gemachte Berechtigung zur Leistungsreduzierung um\nmindestens 53,7 Mio. Euro jährlich nicht zu entnehmen ist. § 39 Abs. 2 Satz 1\ndes SPNV-Vertrages verweist darauf, dass der Aufgabenträger aufgrund der\nzuwendungsrechtlichen Vorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen,\nnamentlich der Anlage 2 zu § 11 der Verwaltungsvorschriften zum ÖPNV-\nGesetz -Musterzuwendungsbescheid -, verpflichtet ist, dem\nEisenbahnverkehrsunternehmen die für die Weiterleitung von Zuwendungen\nan Dritte maßgebenden Bestimmungen des Zuwendungsbescheides\naufzuerlegen. Entsprechend verpflichtet sich das Unternehmen in Satz 2, die\nmaßgebenden Bestimmungen als Bestandteil des Vertrages, wie in Anlage\n39.2 dargelegt, zu beachten. Aus Ziff. 3.6 der Anlage 39.2 wiederum ergibt\nsich, dass die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur\nProjektförderung an Gemeinden - ANBest-G- nach Maßgabe des\nvorgenannten Musterzuwendungsbescheides auf den Vertrag Anwendung\nfinden. Die demgemäß Vertragsbestandteil gewordene Ziff. 1.1 ANBest-G,\nwonach die Zuwendung nur zur Erfüllung des im Zuwendungsbescheid\nbestimmten Zwecks wirtschaftlich und sparsam verwendet werden darf, steht\nnach Auffassung der Beklagten in Widerspruch zu den zwischen ihr und der\nKlägerin getroffenen Finanzierungsvereinbarungen, da die danach zu\nerbringenden Leistungen nicht in ihrer gesamten Höhe zur Erfüllung des\nZuwendungszwecks erforderlich seien. Sofern Zahlungen zur Erfüllung der\nvertraglichen Leistungs-pflichten aber nicht erforderlich seien, dürften diese\nvon ihr schon aus haushalts-rechtlichen Sparsamkeitsgründen, auf die die\nvorgenannten Nebenbestimmungen verwiesen, auch nicht erbracht werden.\nInsofern bestehe zwischen den Nebenbestimmungen und den\nFinanzierungsvereinbarungen innerhalb des Vertrages ein Widerspruch, der\nvon den Beteiligten bei Vertragsschluss nicht gesehen worden sei. In\nErmangelung einer eindeutigen Regelung der finanziellen\nZahlungsverpflichtungen sei der Vertrag deshalb lückenhaft. Nach der gemäß\n§ 62 VwVfG NRW i. V. m. § 157 BGB deshalb gebotenen ergänzenden\nVertrags-auslegung müsse davon ausgegangen werden, dass die Parteien\nunter Berück-sichtigung ihres hypothetischen Willens allein von dem Vorrang\nder zuwendungs-rechtlichen Bestimmungen vor den vertraglich getroffenen\nFinanzierungs-vereinbarungen ausgegangen wären, da die überschießenden\nLeistungen in Höhe von 53,7 Mio. Euro jährlich für die Klägerin zur Erbringung\nihrer Leistungen nicht erforderlich seien und deshalb davon auszugehen sei,\ndass sie den Vertrag auch unter Vereinbarung der Minderleistung\ngeschlossen hätte. \n\n234\n\nEine derartige Interpretation der in dem SPNV-Vertrag getroffenen\nVereinbarungen ist nach Auffassung der Kammer offensichtlich unzutreffend.\nDie Parteien haben in Abschnitt 9 des Vertrages („Finanzierung\") auf der\nGrundlage der im SPNV-Finanzierungsplan des Landes Nordrhein-Westfalen\nzur Verfügung gestellten Mittel ( vgl. § 39 Abs.3 S.1 ) in den §§ 38 bis 45 ins\nEinzelne gehende Regelungen über die der Klägerin für die Erbringung von\nSPNV-Leistungen zustehenden Finanzmittel getroffen. Gemäß § 38 Abs. 3\ndes Vertrages hat die Klägerin neben dem Anspruch auf die\nFahrgeldeinnahmen und der SPNV-Umlage gegenüber der Beklagten,\nbezogen auf das Jahr 2003 unter Vereinbarung einer prozentualen\nFortschreibung nach Anl. 38.1 a, einen Anspruch auf 7,8410 Euro je\nZugkilometer, aus dem sich bei Multiplikation mit der Anzahl der tatsächlich\ngefahrenen Zugkilometer nach Maßgabe der näheren Vertragsbestimmungen\nder Zahlungsanspruch der Klägerin errechnet. Hierzu haben die Parteien in\nAnlage 38.1 a zum Vertrag sowie den zugehörigen Anhängen die Ansprüche\nder Klägerin ins Einzelne festgelegt, daneben aber beispielsweise auch, in\nwelcher Form Vertragsanpassungen bei Verringerung der der Beklagten\nzukommenden Fördermittel vorzunehmen sind. Dabei haben die Parteien in §\n39 Abs. 3 des Vertrages ausdrücklich Bezug genommen auf die Höhe der\ndem Aufgabenträger nach Maßgabe des SPNV-Finanzierungsplanes des\nLandes Nord-rhein-Westfalen jährlichen zustehenden Gesamtzuwendungen.\n§ 45 des Vertrages enthält differenzierte Regelungen über die Abrechnung\nsowohl des Regelleistungs-angebotes als auch etwaiger Mehr- und\nSonderleistungen. Des weiteren verweist etwa § 14 des SPNV-Vertrages\ndarauf, dass Bestandteil des Vertrages auch ein Plan für Investitionen in neue\nsowie in die Modernisierung vorhandener Fahrzeuge ist, mit dem sich die\nKlägerin zu umfangreichen Investitionen in ihre Fahrzeugflotte verpflichtet.\n\n235\n\nHingegen enthalten die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen, die von\nder Beklagten herangezogen werden, keinerlei konkrete Angaben über die\nHöhe etwaiger Zuwendungen, sondern allgemeine Vorschriften im\nZusammenhang mit der Gewährung von Zuwendungen und der Kontrolle\nihrer sachgerechten Verwendung. Demgemäß sind bei Abschluss des\nVertrages die Vertragsparteien, wie sich insbesondere auch aus dem im\nAnhang zu Anl. 39.2 enthaltenen Schreiben der Beklagten an den\nLandesrechnungshof vom 6. Oktober 2003 ergibt, davon ausgegangen, dass\neine konkrete und abschließende Regelung über die Weitergabe der\nZuwendungen an die Klägerin unter Beachtung allgemeiner zuwendungs-\nrechtlicher Bestimmungen getroffen werden sollte. Überdies haben die\nParteien, offensichtlich mit Rücksicht auf die Laufzeit des Vertrages,\nRegelungen für den Fall getroffen, dass aufgrund von Kürzungen der\nZuwendungsbeträge an die Beklagte eine Vertragsanpassung notwendig\nwerden sollte. Diesbezüglich ist in § 39 Abs. 5 festgehalten, dass bei\nVerringerung der zur Verfügung stehenden Zuwendungen eine angemessene\nAnpassung des SPNV-Angebotes zu erfolgen hat. Verwiesen wird in diesem\nZusammenhang insbesondere auf die zu erwartende Revision des\nRegionalisierungsgesetzes ab dem Jahr 2008. Die Parteien haben insoweit\nnicht nur die Anpassung des Vertrages als solche vereinbart, sondern darüber\nhinaus auch die Modalitäten, in welcher Weise diese zu erfolgen hat\neinschließlich der Beauftragung eines Gutachters bei nichteinvernehmlicher\nEinigung der Vertragsparteien.\n\n236\n\nDanach ist festzuhalten, dass die Parteien detaillierte Festlegungen\nsowohl der Leistungs- als auch der Zahlungspflichten in dem Vertrag\nausdrücklich vereinbart haben. Diese Vereinbarungen sind ausgehandelt\nworden - gemäß der insoweit übereinstimmenden Darstellung beider Parteien\n- über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren unter beiderseitiger\nInanspruchnahme juristischer wie betriebs-/volks-wirtschaftlicher\nFachkompetenz. Es erscheint schon deshalb nicht vorstellbar, dass gerade\nein so maßgeblicher Punkt wie die Höhe des dem Eisenbahnverkehrs-\nunternehmen zustehenden Zahlungsanspruches zwischen den Beteiligten\nnicht nach beiderseitigem Verständnis abschließend festgeschrieben worden\nsein soll, sondern, wie die Beklagte nunmehr darzulegen versucht, lediglich\nObergrenzen für ihre Zahlungsverpflichtungen benannt worden sein sollen.\nDiesbezüglich ist vielmehr festzustellen, dass die von der Beklagten im\nvorliegenden Verfahren heran-gezogenen zuwendungsrechtlichen\nNebenbestimmungen nicht in Widerspruch zu den vertraglich vereinbarten\nZahlungspflichten stehen, sondern allein im Rahmen der Inanspruchnahme\nder Finanzmittel sowie der Kontrolle ihrer Verwendung von Bedeutung sind.\nNur insoweit und unter Beachtung der aus den zuwendungs-rechtlichen\nBestimmungen folgenden Vorgaben wäre die Beklagte gegebenenfalls\nberechtigt, Zahlungen an die Klägerin nicht zu leisten bzw. bereits geleistete\nZahlungen zurückzufordern. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von der\nKlägerin beanspruchten Abschlagszahlungen insbesondere den\nBestimmungen des Musterzuwendungsbescheides bzw. der ANBest-G,\nsoweit diese gemäß Ziff. II.1 des Musterzuwendungsbescheides anwendbar\nsind, zuwider verlangt würden, sind von der Beklagten allerdings nicht\ndargetan worden. Von einer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung\nals vereinbart anzusehenden Kürzung des Leistungsanspruches der Klägerin\nkann danach ersichtlich keine Rede sein. \n\n237\n\nDer von der Kägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch wird auch nicht\nin zeitlicher Hinsicht beschränkt durch die von der Beklagten im Juni/Juli 2008\nausgesprochene(n) fristlose(n) Kündigung(en) des Vertrages, denn die\nKündigung(en) ist/sind unwirksam. Nach § 56 Satz 1 des SPNV-Vertrages\nkann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu\nvertreten hat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar\nmacht, vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund für den\nAufgabenträger ist gemäß Satz 4, lit. c) insbesondere dann gegeben, wenn\ndas EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens\nzweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten\nverstößt. Die Beklagte hat die von ihr ausgesprochene(n) außerordentliche(n)\nKündigung(en) mit groben Pflichtverletzungen der Klägerin im Bereich\nSicherheit und Service begründet, wobei sie darauf verwiesen hat, dass die\nKlägerin die in dem Vertrag sowie einer hierzu ergänzend geschlossenen\nZusatzvereinbarung niedergelegte Pflicht, eine Betreuungsquote von 90\nProzent in den S-Bahnlinien im VRR-Gebiet nach 19.00 Uhr sicherzustellen,\ngröblichst verletzt habe. Nach den eigenen Liefernachweisen der Klägerin\nseien im Jahr 2007 durchschnittlich nur 58 Prozent erbracht worden, während\nnach den von ihr selbst erhobenen Stichproben im Zeitraum zwischen\nNovember 2007 und Mai 2008 durchschnittlich sogar nur 17,8 Prozent\ngeleistet worden seien.\n\n238\n\nVorliegend kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin\nihre vertraglich vereinbarten Leistungspflichten im Bereich Sicherheit und\nService tatsächlich verletzt hat, was von ihr unter Verweis auf insoweit nicht\neindeutige Regelungen in § 27 des Vertrages und der hierzu vereinbarten\nAnlage 27.2 und das Nichtzustandekommen einer Zusatzvereinbarung\nmangels Zustimmung der Beklagten hierzu nachdrücklich bestritten wird.\nDenn eine Verletzung derartiger Betreuungspflichten, denen im Verhältnis zur\nGesamtheit der vertraglich vereinbarten Verplichtungen objektiv nur eine\ngeringe Bedeutung zukommt, rechtfertigt in keinem Falle eine\naußerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages. Dies gilt auch unter\nentsprechender Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen zur\nvorzeitigen Vertragsbeendigung nach den §§ 313 f. BGB. Wegen der\nEinzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf das Urteil der\nKammer vom heutigen Tage im Verfahren 14 K 3814/08.\n\n239\n\nDie von ihr monierten Schlechtleistungen der Klägerin berechtigen die\nBeklagte auch nicht zum teilweisen Einbehalt der von ihr zu erbringenden\nmonatlichen Abschlagszahlungen.\n\n240\n\nNach § 34 Abs. 1 des SPNV-Vertrages ist der Auftraggeber berechtigt, bei\nfestgestellten Schlechtleistungen des Eisenbahnverkehrsunternehmens\nAbzüge von dem finanziellen Beitrag vorzunehmen. Auf die Regelungen im 8.\nAbschnitt : „Qualitätsstandards und Gewährleistungssystem\" des Vertrages (\n§§ 30 bis 37 ) kann insoweit verwiesen werden. Allerdings ist der maximale\nAbzug für Schlechtleistungen gemäß § 34 Abs. 2 des SPNV-Vertrages ab\ndem 3. Kalenderjahr seiner Laufzeit, demgemäß auch für den hier streitigen\nZeitraum ab Januar 2007, auf 4 Mio. Euro pro Jahr begrenzt. Nach § 34 Abs.\n4 sind darüber hinausgehende Ansprüche des Aufgabenträgers wegen\nmangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards ausgeschlossen. Des Weiteren\nbestimmt § 45 Abs. 19 des Vertrages bezüglich der Abrechnungssystematik,\ndass Abzüge für Nicht- und/oder Schlechtleistungen gemäß den Regelungen\ndes Vertrages im Rahmen der jährlichen Ist-Abrechnung, die erst nach\nAbschluss des Kalenderjahres erfolgen kann ( vgl. § 45 Abs. 2, 5, 11, 13 ), zu\nberücksichtigen sind.\n\n241\n\nDemgemäß ist zunächst festzustellen, dass unmittelbar aus dem Vertrag\nein Rechtsgrund für die Zurückbehaltung von Zahlungen wegen\nSchlechtleistungen allenfalls beschränkt zu entnehmen ist, nämlich begrenzt\nauf maximal vier Millionen Euro pro Jahr. Die von der Beklagten\nvorgenommenen Kürzungen allein für Schlechtleistungen betragen indessen\n12 Mio. Euro jährlich. \n\n242\n\nDarüber hinaus legt der Vertrag in § 45 Abs. 19 fest, dass die Beklagte zu\nAbzügen für Nicht- oder Schlechtleistungen nur auf der Grundlage der\ndurchgeführten Ist-Abrechnung berechtigt ist, nicht aber bereits im Rahmen\nder monatlichen Abschlagszahlungen. Insoweit könnte sich die Beklagte auch\nnicht - von ihr allerdings auch nicht explizit geltend gemacht - auf die\nMöglichkeit einer Verrechnung mit Abzügen für bereits in den Vorjahren\nfestgestellte Schlechtleistungen berufen ( vgl. § 45 Abs. 15 )- diese sind\nbereits in Höhe von 2,4 Mio. Euro von dem zu erwartenden Jahresbetrag, der\ndie Grundlage für die monatlichen Abschlagszahlungen bietet, in Abzug\ngebracht worden - bzw. geltend machen, dass die für die Vorjahre\nfestgestellten Schlechtleistungen nach den erfolgten Ist-Abrechnungen zu\nKürzungen geführt hätten und deswegen eine auch für 2007 zu erwartende\nKürzung lediglich vorweggenommen werde. Auch insoweit müsste sich die\nBeklagte sowohl auf die vereinbarte Abzugsobergrenze als auch darauf\nverweisen lassen, dass sie noch mit Schreiben vom 7. Februar 2007\nausdrücklich darauf hingewiesen hatte, die Verminderung der\nAbschlagszahlungen beruhe - allein - auf den Kürzungen der Zuwendungen\ndes Landes und dadurch bei ihr eingetretene Liquiditätsprobleme, ohne dass\netwaige Schlechtleistungen mit Auswirkungen auf den Leistungsanspruch der\nKlägerin Erwähnung gefunden hätten.\n\n243\n\nZwar hat die Beklagte nachfolgend erhebliche Schlechtleistungen durch\ndie Klägerin behauptet und hierfür umfangreiche Gutachten und\nStellungnahmen vorgelegt, deren Richtigkeit wiederum von der Klägerin\nbestritten wird. Selbst derartige Schlecht-leistungen - ihr Vorliegen unterstellt -\nwürden indes nach dem Inhalt des SPNV-Vertrages keine Zurückbehaltungen\nrechtfertigen, die über den festgesetzten Maximalbetrag hinausgehen und\nwären überdies, worauf vorliegend insbesondere abzustellen ist, erst im\nRahmen der bislang noch nicht erfolgten Ist-Abrechnung vorzunehmen. \n\n244\n\nDemgegenüber kann die Beklagte auch nicht geltend machen,\nSchlechtleistungen, wie sie von ihr nach Art und Umfang, insbesondere in\nBezug auf den Betrieb der\nS-Bahnlinien S 6 und S 5/8 sowie der Linie RE 1 gerügt worden sind, seien\nvon den vertraglichen Regelungen über den Gewährleistungsausschluss gar\nnicht erfasst mit der Folge, dass die zivilgesetzlichen Regelungen über\nGewährleistungen beim Werkvertrag ersatzweise heranzuziehen seien. Die\nBeklagte macht insoweit geltend, eine solche Gewährleistung sei im Abschnitt\n8 des SPNV-Vertrages nicht ausgeschlossen worden. Die Parteien hätten\nvielmehr die Leistungspflicht der Klägerin dahingehend modifiziert, dass diese\nnicht eine hundertprozentige Verkehrsbedienung zu erbringen habe, sondern\neine, die der vereinbarten Mindestleistung entspreche. In Abschnitt 8 des\nVertrages sei keine Vereinbarung über Leistungen getroffen worden, die\ndauernd unterhalb der vereinbarten Mindestleistung lägen. Die Parteien\nhätten nur hinsichtlich der Leistungen, die sich zwischen der vereinbarten\nMindestleistung (Kappungsgrenze) und dem vereinbarten Zielwert bewegten,\ndie Gewährleistung ausschließen wollen. Tatsächlich seien die zwischen den\nParteien getroffenen „Gewährleistungsregeln\" Vereinbarungen über Boni für\nhohe Qualität und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien\nhätten lediglich ein Anreizsystem schaffen wollen, bei dem hohe\nQualitätsstandards der Klägerin belohnt werden sollten.\n\n245\n\nDarüber hinaus sei ein Gewährleistungsausschluss ohnehin dann nicht\nmöglich, wenn das Werk aus der Natur aus der Sache heraus - wie hier die\nErbringung von Verkehrsleistungen - nicht „ abgenommen\" werden könne,\nweil es sich bei der Pflicht des Unternehmers zur sachmängelfreien Lieferung\num eine Hauptleistungspflicht handele und danach der Verzicht auf\nGewährleistungsrechte einem Verzicht auf die Leistung als solche\ngleichstünde. Selbst wenn man die von den Parteien getroffenen Regelung\nals Gewährleistungsausschluss auslege, greife dieser hier nicht, weil die\nKlägerin insoweit vorsätzlich gehandelt habe.\n\n246\n\nDie Klägerin ist dem entgegengetreten und verweist darauf, dass die\nVereinbarung der Deckelung des Abzugsbetrages in Höhe von nur 2 % der\nFahrbetriebskosten, wie sie vorliegend von der Beklagten zugrundegelegt\nworden sei, auch in zahlreichen anderen Verkehrsverträgen der vorliegenden\nArt getroffen und insofern nicht unüblich sei. Hintergrund der vorliegend\nvereinbarten Regelung sei gewesen, dass parallel zu den\nVerkehrsvereinbarungen über eine Modernisierung der S-Bahn-Flotte\nverhandelt worden sei. Da die Investition eines dreistelligen Millionenbetrages\nzugleich das Risiko einer fehlenden Amortisation bei erheblichen\nLeistungsabzügen wegen Qualitätsmängeln, die zum großen Teil durch die\nKlägerin nicht beherrschbar seien, bedeutet habe und ein solches Risiko für\ndie Klägerin wirtschaftlich untragbar gewesen sei, hätten sich die Partein auf\neine Verpflichtung zur Investition in Neufahrzeuge in Höhe von 400 Mio. Euro\nfür die Laufzeit des Vertrages ( vgl. §§ 14 ff.) einerseits sowie die Begrenzung\ndes Abzugsbetrages auf einen einstelligen Millionenbetrag andererseits\ngeeinigt. \n\n247\n\nBei sachgerechter Auslegung der vorliegenden vertraglichen Regelungen\nkann dem Vorbringen der Beklagten nicht gefolgt werden. Die Parteien haben\nin § 5 Abs. 1 des Vertrages definiert, dass sich das von der Klägerin zu\nerbringende betriebliche Leistungsangebot zusammensetzt aus dem\nRegelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen, wobei Art und\nUmfang der zu erbringenden Leistungen nachfolgend im Einzelnen\nbeschrieben sind. In § 13 des Vertrages sind die Folgen der Nichterbringung\nvon Leistungen geregelt, wobei verschiedene Formen der Nichterbringung\n(Komplettausfall, Teilausfall usw.) und die sich daraus ergebenden Folgen\nhinsichtlich des Vergütungsanspruchs unterschieden worden sind. Weitere\nEinzelheiten hierzu sind in der Anlage 13.1 zum Vertrag niedergelegt.\nAbschließend zum 2. Abschnitt des Vertrages („Betriebsprogramm\") bestimmt\n§ 13 Abs. 5 : „Die mangelhafte Erfüllung des betrieblichen\nLeistungsangebotes mit Ausnahme von Nichterbringung gemäß Abs. 2 ist im\n8. Abschnitt abschließend geregelt.\"\n\n248\n\nIn Konsequenz dessen legt der Vertrag im 8. Abschnitt\n(„Qualitätsstandards und Gewährleistungssystem\") sowie der hierzu erstellten\nAnlage 30.1 im Umfang von 108 Seiten im Einzelnen die\nQualitätsanforderungen (Qualitätsstandards) sowie ein Qualitätscontrolling-\nSystem fest, das neben subjektiven Kriterien wie etwa der\nKundenzufriedenheit ( § 33) insbesondere auch eine objektive\nLeistungskontrolle u.a. durch sog. Profitester (§ 32) vorsieht, deren Einsatz\nund Bewertungsmaßstäbe wiederum im Einzelnen in der Anlage 30.1\nfestgelegt sind. In diesem Zusammen-hang haben die Vertragsparteien in §\n35 sowie in der Anlage 30.1 bezüglich der Prüfung der Erfüllung der\nobjektiven Kriterien Zielerreichungsgrade und sogenannte Kappungsgrenzen\nje Linie und Qualitätsstandard festgelegt, anhand derer sich die\nAbzugsbeträge im Einzelnen berechnen lassen. Ebenso sind für die\nBemessung der Abzugsbeträge wegen mangelhafter Erfüllung der subjektiven\nQualitätskriterien in § 36 dezidierte Bestimmungen getroffen worden. \n\n249\n\nSchließlich ist in § 37 unter der Überschrift „Anreizsystem des EVU\"\nvereinbart, dass für den Fall, dass die Abzugsbeträge nach den §§ 35\n(objektive Kriterien) und 36 (subjektive Kriterien) nicht in vollem Umfang\nanfallen - womit der Eintritt dieser Möglichkeit vorausgesetzt wird - die\nDifferenz zwischen maximalem und tatsächlichem Abzugsbetrag für\nkundenwirksame und qualitätssteigende Marketingmaßnahmen eingesetzt\nwerden soll.\n\n250\n\nVor diesem Hintergrund sind Anhaltspunkte, die ein Verständnis der\nBestimmung des maximalen Abzugsbetrages bei mangelhafter Erfüllung der\nQualitätsstandards gemäß § 30 Abs. 2 mit 4 Mio. Euro ab dem dritten Jahr\nder Vertragslaufzeit als nicht abschließende Gewährleistungsregelung stützen\nkönnten, in keiner Weise ersichtlich. Die ausgesprochen differenzierte\nErfassung der verschiedensten Qualitätsmängel sowie deren ebenso\ndifferenzierte finanzielle Bewertung lässt vielmehr allein den Schluss zu, dass\ndie Vertragsparteien mit dem Vertrag eine umfassende und abschließende\nRegelung sowohl der vertraglichen Leistungs-pflichten als auch der\nGewährleistungsansprüche bei mangelhafter Erfüllung treffen wollten und\nauch getroffen haben. Allein der Umstand, dass - jedenfalls nach der\nDarstellung der Beklagten - Mängel bei der Leistungserbringung in deutlich\nhöherem Ausmaß aufgetreten sind als bei Vertragsabschluss erwartet, steht\nder Wirksamkeit der vertraglichen Regelung und der daraus folgenden\nBeschränkung etwaiger Gewährleistungsansprüche nicht entgegen.\n\n251\n\nDer Deckelung der Gewährleistungsansprüche durch den Vertrag steht\nauch nicht ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Regelungen über die\nGewährleistung im Werkvertragsrecht entgegen. Abgesehen davon, dass\nnach der vorstehend dargelegten Natur des vorliegenden Vertrages auf\ndiesen Werkvertragsrecht ohnehin keine Anwendung findet, bestimmt § 639\nBGB, dass sich ein Unternehmer - hier die Klägerin - auf eine Vereinbarung,\ndurch welche die Rechte des Bestellers - hier der Beklagten - wegen eines\nMangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, (nur) dann nicht berufen\nkann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die\nBeschaffenheit des Werkes übernommen hat. Dafür, dass die Klägerin\netwaige Mängel der von ihr erbrachten Leistung gegenüber der Beklagten\narglistig verschwiegen hätte - für eine Garantieübernahme ist vorliegend\nohnehin nichts ersichtlich -, ist weder von Seiten der Beklagten Substantielles\nvorgetragen worden noch sonst etwas ersichtlich. Arglist in diesem\nZusammenhang bedeutet, dass der Unternehmer den Mangel kennt, er sich\nbewusst ist, dass dieser Mangel für die Entscheidung des Bestellers über die\nAbnahme des Werkes von Bedeutung ist und er den Mangel nicht offenbart,\nobwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist.\n\n252\n\nVgl. Palandt, BGB, Kommentar, 68. Aufl. 2009, §§ 639 Rdnr. 4, 634 a\nRdnr. 20.\n\n253\n\nAnhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten der Klägerin in diesem Sinne\nsind vorliegend nicht gegeben. Die Beteiligten haben umfassende vertragliche\nRegelungen über die Erfassung und Dokumentation objektiver und subjektiver\nQualitätsmängel ( Profitester, Kundenzufriedenheit u.s.w. ) getroffen und\ndabei u.a. auch geregelt, wie bei der Feststellung von Leistungsmängeln im\nEinzelnen zu verfahren ist ( vgl. Anlage 30.1 zum Vertrag ). Dafür, dass\ninnerhalb dieses Systems die Klägerin die Beklagte über nicht oder nur\nmangelhaft erbrachte Leistungen getäuscht hätte - das tatsächliche Vorliegen\nderartiger Minderleistungen reicht insoweit nicht aus -, liegen belastbare\nHinweise nicht vor. Soweit sie hinsichtlich angeblicher Schlecht- bzw.\nNichtleistungen im Bereich Sicherheit und Service geltend macht, die Klägerin\nhabe sie dadurch getäuscht, dass sie z. B. auf der S-Bahnlinie S 1 die\nvereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht habe, und dadurch bei ihr\ndie irrige Vorstellung begründet, die Leistungen würden auch auf anderen\nStrecken in gleicher Qualität erbracht, belegt dies lediglich, dass die Klägerin\nauch nach Meinung der Beklagten zumindest teilweise ordnungsgemäß\ngeleistet hat. Zum Nachweis einer Täuschungsabsicht ist dieser Vortrag allein\naber offensichtlich gänzlich ungeeignet. Die daneben von der Beklagten in\ndiesem Zusammenhang des weiteren gegebene Begründung, die Klägerin\nhabe ihre Leistung vorsätzlich schlecht erbracht, steht der Einrede arglistigen\nVerschweigens nicht gleich.\n\n254\n\nDer von der Klägerin ergänzend zu ihrem Leistungsanspruch gestellte\nAntrag festzustellen, dass die Beklagte zum Ausgleich ihr aufgrund von\nNichtzahlung oder nicht rechtzeitiger Zahlung entstehenden wirtschaftlichen\nNachteile verpflichtet ist, ist zulässig und begründet. Nach § 43 Abs. 1 VwGO,\nsoweit vorliegend von Belang, kann die Feststellung des Bestehens oder\nNichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger\nein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als\nRechtsverhältnis in diesem Sinne werden gemeinhin die rechtlichen\nBeziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf\nGrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für\ndas Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer\nSache ergeben. Unabhängig von der Frage der Verdichtung oder\nKonkretisierung eines Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges\nRechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses\nRechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine\nSeite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite\nverlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung\nheraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die\nAnwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt\nvoraussetzt.\n\n255\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 50/89 -, BVerwGE 89, 327\nbis 334.\n\n256\n\nZwar bestimmt § 43 Abs. 2 VwGO des weiteren, dass eine Feststellung\nnicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte auch durch eine\nLeistungsklage verfolgen kann. Der Grundsatz der Subsidiarität steht der\nErhebung einer Feststellungsklage jedoch nur insoweit entgegen, als durch\ndiese effektiver Rechtsschutz nicht in zumindest gleichem Umfang wie durch\neine Leistungsklage gewährleistet ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn\nbei einem sich entwickelnden Schaden eine Leistungsklage nur zu einem Teil\nbeziffert werden könnte.\n\n257\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 11 C 6/00 -, BVerwGE 112,\n253 ff.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 29 zu § 43\n\n258\n\nDies ist vorliegend der Fall. Insoweit verweist die Klägerin darauf, dass ihr\neine Schadensfeststellung schon in Anbetracht fortlaufender\nLeistungskürzungen derzeit konkret nicht möglich sei, so dass der\nvorliegende Antrag auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten dem\nGrunde nach abziele.\n\n259\n\nDie Feststellungsklage ist auch begründet. \n\n260\n\nGemäß § 45 Abs. 6 des Vertrages hat das EVU gegenüber dem\njeweiligen Aufgabenträger, hier der Beklagten, bis zur jährlichen Ist-\nAbrechnung einen Anspruch auf Abschlagszahlungen, die nach Abs. 7\ngrundsätzlich monatlich in Höhe von 1/12 des jährlichen Gesamtbetrages zu\nerfolgen haben. Versäumt der jeweilige Aufgabenträger ( hier: die Beklagte )\nschuldhaft die vertraglich festgelegten Zahlungstermine, so kann gemäß § 45\nAbs. 10 letzter Absatz des Vertrages die Klägerin einen Ausgleich von\nnachweislichen wirtschaftlichen Nachteilen auf der Grundlage des Verfahrens\nnach § 39 Abs. 5 oberhalb der festgesetzten Bagatellgrenze von 500,00 Euro\nverlangen, wobei die Bezugnahme auf das Verfahren nach § 39 Abs. 5 auf\ndie Einschaltung eines Gutachters zur Schadensermittlung für den Fall\nabstellt, dass sich die Beteiligten nicht einvernehmlich einigen können. \n\n261\n\nAus den vorstehenden Ausführungen zum Bestehen des von der Klägerin\ngeltend gemachten Leistungsanspruchs folgt, dass die Zurückbehaltung des\nTeils der vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen durch die Beklagte in\nHöhe der zuletzt streitigen ca. 112 Millionen Euro ohne Rechtsgrund und\nschuldhaft im Sinne des § 45 Abs. 10 des Vertrages erfolgt ist. Dies\nrechtfertigt zugleich die Feststellung dem Grunde nach, dass die Klägerin\neinen Ausgleich ihr nachweislich entstandener wirtschaftlicher Nachteile\nverlangen kann, soweit diese den Betrag von 500 Euro überschreiten.\n\n262\n\nDagegen bleibt der weiter gestellte Antrag festzustellen, dass die Klägerin\nberechtigt ist, die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistungen zu\nverweigern, solange die Beklagte die ihr nach diesem Vertrag obliegenden\nZahlungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt, erfolglos.\n\n263\n\nInsofern mag zweifelhaft erscheinen, ob sich diese Klage richtet auf die\nFeststellung einer konkreten aus einem Rechtsverhältnis - als solches kommt\nvorliegend allein die auf Grund des zwischen den Parteien geschlossenen\nSPNV-Vertrages bestehende Rechtsbeziehung in Betracht - folgenden\nBerechtigung der Klägerin - dies schon deshalb, weil eine Regelung über die\nZurückbehaltung von Verkehrsleistungen im Vertrag nicht enthalten ist -, oder\nvielmehr auf eine abstrakte Feststellung der Anwendbarkeit allgemeiner\nschuldrechtlicher Rechtsgedanken (§§ 273 Abs. 1, 320 BGB i. V. m. § 62 Satz\n2 VwVfG NRW) auf das vorliegende Vertragsverhältnis. \n\n264\n\nDas kann indes dahinstehen, denn die Klage ist insoweit jedenfalls\nunbegründet. Die Kammer schließt sich diesbezüglich der Rechtsauffassung\nan, die anlässlich des Rechtsstreits zwischen den Beteiligten über ein\nZurückbehaltungsrecht von Sonderverkehrsleistungen - Sonderzüge zu\nSpielen der Fußballbundesliga in Dortmund, Gelsenkirchen und\nMönchengladbach im August/September 2007 - in dem Beschluss des\nVerwaltungsgericht Düsseldorf vom 8 August 2007 - 16 L 1320/07 - in dem\nVerfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dargelegt worden ist und\ndie im Ergebnis ihre Bestätigung in dem Beschluss des\nOberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW )\nvom\n10. August 2007 über das Beschwerdeverfahren - 20 B 1247/07 - gefunden\nhat. Die dortigen Ausführungen sind nach der Rechtsauffassung der Kammer\nüber den Rahmen einer einstweiligen Anordnung hinaus auch auf das\nvorliegende Verfahren anwendbar.\n\n265\n\nZwar gehört, worauf das OVG NRW zutreffend hingewiesen hat, bei\nHeranziehung der §§ 273, 320 BGB das Recht, die selbst geschuldete\nLeistung zu verweigern, bis die zu beanspruchende (Gegen-)Leistung bewirkt\nist, bei innerlich zusammenhängen Lebensverhältnissen zu den gesetzlich\nanerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse,\ndie auch bei der Abwicklung öffentlich-rechtlicher Verträge Geltung\nbeanspruchen können. Bei dem vorliegenden Vertrag handelt es sich indes,\nwie oben festgestellt, nicht um einen gegenseitigen synallagmatischen\nVertrag im hergebrachten Sinne, bei dem die Leistung allein um der\nGegenleistung willen erbracht wird. Vielmehr handelt es sich um die\nvertraglich geregelte Weiterleitung von Subventionen gemäß § 11 ÖPNVG\nNRW zur Erfüllung - im Wesentlichen - gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen\nim Rahmen der Daseinsvorsorge. Der Erfüllung dieser Verpflichtung kommt\nein besonderes öffentliches Interesse zu mit der Folge, dass die Erbringung\nder Verkehrsleistungen nicht in gleicher Weise disponibel ist, wie dies bei\neiner privatrechtlichen Vereinbarung über Transportleistungen der Fall wäre,\nwobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die „Zurückbehaltung\"\nfahrplanmäßig zu erbringender Verkehrsleistungen - um solche handelt es\nsich bei den hier im Streit stehenden Regelverkehrsleistungen - zu deren\nvollständigem Wegfall führt und auch nicht nachgeholt werden kann.\nInsbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte\nebenso wenig wie bei den Sonderverkehrsleistungen zu den Spieltagen der\nFußballbundesliga - dort bereits auf Grund der Eilbedürftigkeit - auch\nbezüglich des hier zu berücksichtigenden Regelleistungsangebotes schon auf\nGrund dessen Umfangs nicht in der Lage sein dürfte, adäquate\nErsatzverkehrsleistungen zu beschaffen bzw. anzubieten mit den daraus\nabzuleitenden erheblichen negativen Auswirkungen auf die gesamte\nNahverkehrssituation, hat nach Auffassung der Kammer die Verfolgung der\nansonsten durchaus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Interessen der\nKlägerin zurückzustehen hinter dem überwiegenden öffentlichen Interesse an\nder Aufrechterhaltung eines funktionierenden Nahverkehrsangebotes.\n\n266\n\nDie Widerklage, mit der die Beklagte in Form einer Stufenklage begehrt,\ndie Klägerin zu verurteilen, ihr, der Beklagten, Auskunft über ihre Kalkulation\nund ihre Kalkulationsgrundlagen zu Preisen, Kosten, Erlösen und Gewinnen\nfür die in dem SPNV-Vertrag festgelegten Leistungen nach Maßgabe der von\nihr im Einzelnen aufgeführten Parameter zu erteilen und, darauf aufbauend,\ndie Klägerin sodann zu verurteilen, der Beklagten einen nach Erteilung der\nAuskunft noch zu bestimmenden Betrag nebst Zinsen zu zahlen, ist jedenfalls\nunbegründet. \n\n267\n\nAus den vorstehenden Ausführungen zur derzeitig gegebenen\nWirksamkeit des zwischen den Beteiligten geschlossenen SPNV-Vertrages\nfolgt, dass sich die von der Beklagten reklamierten Auskunfts- und\nRechnungslegungspflichten des Leistungserbringers (hier: der Klägerin) nicht\naus den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB über die Geschäftsführung ohne\nAuftrag richten können, da ein insoweit erforderliches auftragsloses\nGeschäftführungsverhältnis offensichtlich nicht gegeben ist. \n\n268\n\nSonstige Anspruchsgrundlagen für den von der Beklagten geltend\ngemachten Auskunftsanspruch, die über hier nicht streitige\nzuwendungsrechtlich begründete Verpflichtungen der Klägerin zur\nRechnungslegung hinausgehen, sind von der Beklagten weder dargelegt\nworden noch sonst ersichtlich.\n\n269\n\nDer auf dem Auskunftsanspruch aufbauende Rückzahlungsanspruch der\nBeklagten ist auf Grund der vorstehenden Feststellungen zur Begründetheit\ndes klägerischen Zahlungsanspruchs offensichtlich gleichermaßen nicht\ngegeben.\n\n270\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3\nVwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167\nVwGO i.V.m. den §§ 709 ff. ZPO.\n\n271\n\nDie Zulassung der Berufung folgt aus den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs.2 Ziff.\n3 VwGO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/244991","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-12-19/14-k-2147-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":3},{"jurabk":"BHO","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 143a","ref_norm":"143a","n":2},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 639","ref_norm":"639","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 662","ref_norm":"662","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 666","ref_norm":"666","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 681","ref_norm":"681","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 106a","ref_norm":"106a","n":1},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/244991","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/244991","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-12-19/14-k-2147-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/244991","retrieved":"2026-07-09 02:09:00.326547+00:00"}}