{"status":"available","doknr":"OLD249888","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2008:1118.12L1227.08.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2008-11-18","aktenzeichen":"12 L 1227/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Gemäß § 65 VwGO wird Herr V. I. , H.----weg .., ...... N., beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die \nEntscheidung berührt werden. \n\n2. Der Antrag wird abgelehnt. \n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. \nHiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, \ndie dieser selbst trägt.\n\n3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nDer Antrag, \n\n3\n\nder Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123\nVwGO aufzugeben, den zu besetzenden Dienstposten ZIT211-8 als Referent\nfür Programmplanung und Finanzen im Zentrum für Informationstechnik am\nDienstort N. solange nicht mit einer anderen Bewerberin/einem anderen\nBewerber zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des\nGerichts über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle entschieden\nworden ist,\n\n4\n\nist zulässig, aber unbegründet.\n\n5\n\nNach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine\neinstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die\nGefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die\nVerwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich\nerschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen für den Erlass einer\nsogenannten Sicherungsanordnung liegen jedoch nicht vor. Es fehlt an einem\nAnordnungsgrund, weil der Antragsteller keine Umstände glaubhaft gemacht\nhat, die eine gerichtliche Eilentscheidung notwendig machen könnten (§ 123\nAbs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).\n\n6\n\nDer Antragsteller, der der Besoldungsgruppe A 11 BBesO angehört,\nbegehrt die Freihaltung eines von der Antragsgegnerin in der\nStellenausschreibung mit A 10g/A 11g bzw. der Vergütungsgruppe T 7\nbewerteten Dienstpostens. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den\nBeigeladenen mit der Wahrnehmung der auf diesem Dienstposten\nanfallenden Aufgaben zu betrauen. Der Beigeladene hat derzeit ein Amt nach\nA 8 BBesO inne, so dass aufgrund fehlender Laufbahnvoraussetzungen keine\nÜbertragung des Dienstpostens erfolgen kann. Mit ihm soll daher nach\nGewährung einer sogenannten \"In-sich-Beurlaubung\" ein Arbeitsvertrag\nabgeschlossen werden, der den Beigeladenen verpflichtet, gegen Zahlung\ndes Arbeitsentgelts die Arbeitsleistung auf dem streitgegenständlichen\nDienstposten zu erbringen. Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass der\nBeigeladene, da er damit eine höherwertige Tätigkeit wahrnehme, nach den\neinschlägigen Regularien grundsätzlich auch befördert werden könne. Das\nwerde aber aufgrund der knappen Planstellensituation noch dauern. \n\n7\n\nIn einer solchen Konstellation, in der der freizuhaltende Dienstposten\njedenfalls aus Sicht des Antragstellers kein Beförderungsdienstposten ist,\nliegt ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung\nregelmäßig nicht vor. \n\n8\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juni 2001\n- 1 B 347/01 -; vom 12. Oktober 2001 - 1 B 1221/01 -;\nvom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -; vom 16. Oktober 2003\n- 1 B 1348/03 -, NVwZ-RR 2004, 437 und vom\n7. August 2006 - 1 B 653/06 -. \n\n9\n\nEin Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber wie der Antragsteller hat\ngrundsätzlich keine gewichtigen Nachteile zu befürchten, wenn der erstrebte\nDienstposten zunächst einmal mit seinem Mitkonkurrenten besetzt wird. Hat\nnämlich der Antragsteller ein dem Dienstposten entsprechendes Statusamt\nbereits inne, betrifft die Übertragung der in Rede stehenden Stelle auf ihn\nbezogen weder einen höherwertigen Dienstposten noch kann sie eine\nBeförderung in ein der Dienstpostenbewertung entsprechendes Statusamt\nnach sich ziehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Umsetzung\neines Beamten auf einen bestimmten Dienstposten grundsätzlich jederzeit\nwieder rückgängig gemacht werden kann, weil es einen Anspruch des\nBeamten auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinne nicht gibt.\nGewichtige Nachteile hat der Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber in der\nRegel selbst dann nicht zu befürchten, wenn sich an die Dienstpostenvergabe\nunmittelbar oder in naher Zukunft eine Beförderung des Mitkonkurrenten\nanschließen soll, was hier allerdings nach den Angaben der Antragsgegnerin\nnicht der Fall ist. Zwar lässt sich \n\n10\n\neine Beförderung des Konkurrenten auf dem betreffenden Dienstposten\nnicht wieder rückgängig machen. Dieser Umstand würde aber gleichwohl\nnicht notwendigerweise zum Nachteil des jeweiligen Rechtsschutzsuchenden\nzu einer Verfestigung der Position des Mitkonkurrenten führen, wenn das\nerworbene statusrechtliche Amt nicht an die Innehabung eines bestimmten\nDienstpostens bei dem jeweiligen Dienstherrn gebunden ist. Dann wäre\nnämlich eine spätere Umsetzung des Mitkonkurrenten zum Zwecke des\nFreimachens des Dienstpostens nicht ausgeschlossen, und der\nRechtsschutzsuchende könnte sein Ziel einer Umsetzung auf den\nstreitbefangenen Dienstposten auch im Klageverfahren noch erreichen. \n\n11\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Oktober 2001 und vom 16. Oktober\n2003, jeweils a.a.O.\n\n12\n\nEin Anordnungsgrund wäre danach im vorliegenden Fall nur\nausnahmsweise gegeben, wenn der Antragsteller dadurch, dass der\nBeigeladene vorläufig die auf dem streitigen Dienstposten anfallenden\nAufgaben wahrnimmt und dieser damit jedenfalls faktisch besetzt ist,\nindividuelle und konkrete, dabei zugleich schwerwiegende und nicht anders\nabwendbare Nachteile erlitte. \n\n13\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006, a.a.O.\n\n14\n\nDas ist allerdings weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich.\nInsbesondere ist es nicht erkennbar, dass es der Antragsgegnerin im Fall\neiner stattgebenden Entscheidung in der Hauptsache nicht möglich sein wird,\ndem Antragsteller den begehrten Dienstposten zur Verfügung zu stellen. Die\nAntragsgegnerin hat dargelegt, dass sie bei einem Obsiegen des\nAntragstellers in der Hauptsache nicht gehindert sei, den mit dem\nBeigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrag zu kündigen, die \"Insich-\nBeurlaubung\" zu widerrufen und den Dienstposten dem Antragsteller zu\nübertragen. Dem hält der Antragsteller entgegen, die Besetzung des\nDienstpostens durch den Beigeladenen könne nicht rückgängig gemacht\nwerden, weil dieser einen Arbeitsvertrag schließe und somit den normalen\nKündigungsprozessen für Arbeit-nehmer im Konzern sowie dem\nKündigungsschutz unterliege. Die Antragsgegnerin könne auch die\nBeurlaubung nicht ohne weiteres widerrufen. Für einen solchen Widerruf\nmüssten nämlich gemäß § 15 SUrlV \"zwingende dienstliche Gründe\"\nvorliegen. \n\n15\n\nDamit ist jedoch nicht dargetan, dass der streitbefangene Dienstposten\nnicht zur Verfügung stünde, wenn die Antragsgegnerin im\nHauptsacheverfahren verpflichtet würde, ihn dem Antragsteller zu übertragen.\nDie Antragsgegnerin kann zum einen durch entsprechende Regelungen im\nArbeitsvertrag bzw. im Zusammenhang mit der Gewährung der \"In-sich-\nBeurlaubung\" dafür Sorge tragen, dass der Dienstposten im Bedarfsfall mit\ndem Antragsteller besetzt werden kann. Zu denken wäre etwa an eine\nentsprechend kurze Befristung und/oder die Vereinbarung einer (auflösenden)\nBedingung. Zum anderen liegt auch die Annahme nicht fern, dass es weder\ndes Widerrufs der Beurlaubung des Beigeladenen noch einer grundlegenden\nÄnderung des Arbeitsvertrages bedürfte, um den hier in Rede stehenden\nDienstposten für den Antragsteller frei zu machen. Denn möglicherweise\nkommt eine Beschäftigung des Beigeladenen unter Beibehaltung der ihm\nübertragenen Aufgaben auf einem vergleichbaren Dienstposten in Betracht,\nso dass der Antragsteller den streitbefangenen Dienstposten einnehmen\nkönnte. \n\n16\n\nSchließlich ist auch nicht ernsthaft in Frage gestellt, dass ein Widerruf der\n\"In-sich-Beurlaubung\" des Beigeladenen bzw. eine Kündigung oder sonstige\nAuflösung des mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrages möglich wäre. Wird\nder dem Beigeladenen zu gewährende Sonderurlaub durch die\nAntragsgegnerin widerrufen, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf den\nFortbestand des Arbeitsvertrages. Unabhängig davon, ob dieser aus\npersonenbedingten Gründen gekündigt werden könnte,\n\n17\n\nso LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30. August 2007 - 21 Sa 25/07 -,\n\n18\n\noder ob das Arbeitsverhältnis mit der Beendigung der \"In-sich-\nBeurlaubung\" endet, weil eine auflösende Bedingung eintritt,\n\n19\n\nso LAG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2003\n- 13 Sa 1280/03 -,\n\n20\n\ngelten insoweit jedenfalls nicht, wie vom Antragsteller angenommen, die\nallgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsregelungen. Es bestehen auch\nkeine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin die\nUrlaubsbewilligung gegenüber dem Beigeladenen widerrufen könnte. Sofern\nein Widerruf nicht bereits nach § 15 Abs. 2 SUrlV in Betracht kommt, wenn die\nAntragsgegnerin gehalten wäre, den streitbefangenen Dienstposten aufgrund\neiner gerichtlichen Entscheidung in einem Klageverfahren mit dem\nAntragsteller zu besetzen und der Dienstposten daher für den Beigeladenen\nnicht mehr zur Verfügung stünde,\n\n21\n\nvgl. zum Widerruf einer \"In-sich-Beurlaubung\" nach § 15 Abs. 2 SUrlV\nOVG NRW, Beschluss vom 24. August 2005 - 1 B 4447/05 -, IÖD 2005,\n242,\n\n22\n\nspricht Überwiegendes dafür, dass in einem solchen Fall auch zwingende\ndienstliche Gründe für einen Widerruf der Beurlaubung im Sinne des § 15\nAbs. 1 SUrlV vorliegen.\n\n23\n\nZu berücksichtigen ist bei alledem nicht zuletzt, dass der Beigeladene -\nbezogen auf die (vorläufige) Besetzung des streitgegenständlichen\nDienstpostens - keinen Vertrauensschutz geltend machen kann, da er\naufgrund des vorliegenden Verfahrens Kenntnis davon hat, dass der\nAntragsteller den Dienstposten für sich in Anspruch nimmt. \n\n24\n\nDer Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigt sich auch\nnicht mit Blick darauf, dass der Antragsteller seit dem Jahre 2002 dem\nOrganisationsbereich W. angehört und die Kammer die Antragsgegnerin\ndurch Urteil vom 19. August 2008 - 12 K 3154/05 - verpflichtet bzw. verurteilt\nhat, ihm ein seinem Statusamt entsprechendes abstrakt-funktionelles Amt zu\nübertragen und ihn in diesem Amt durch Übertragung eines entsprechenden\nDienstpostens amtsangemessen zu beschäftigen. Das Anliegen des\nAntragstellers, in eine amtsangemessene Beschäftigung zurückgeführt zu\nwerden, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern kann von\nihm aufgrund des erstrittenen Urteils separat weiter verfolgt werden.\nAbgesehen davon würde der Anspruch des Antragstellers auf amtsan-\ngemessene Beschäftigung durch den Erlass der begehrten einstweiligen\nAnordnung nicht (vorläufig) erfüllt, da er lediglich die Freihaltung des\nstreitgegenständlichen Dienstpostens begehrt. Schließlich ist auch nicht\nersichtlich, dass dem Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene\nBeschäftigung ausschließlich durch Übertragung dieses Dienstpostens\nRechnung getragen werden könnte.\n\n25\n\nUnabhängig von den vorhergehenden Ausführungen ist es außerdem\nzweifelhaft, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft\ngemacht hat. Ihm steht nämlich ein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art.\n33 Abs. 2 GG nur zu, wenn die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über\ndie Besetzung des freizuhaltenden Dienstpostens überhaupt daran gebunden\nwar, einen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese\ndurchzuführen. Ob sich der Dienstherr aber dahin-gehend schon dadurch\nbindet, dass er - wie hier - eine Stelle \"offen\", d.h. ohne Differenzierung\nzwischen Beförderungsbewerbern und Versetzungs- bzw.\nUmsetzungsbewerbern ausschreibt, ist fraglich. \n\n26\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006, a.a.O.\n\n27\n\nJedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich laut\nAusschreibung\n\"alle Beschäftigten des Konzerns der E. U. , wenn sie die in der\nAusschreibung geforderten fachlichen und persönlichen Voraussetzungen im\nWesentlichen erfüllen\" auf eine Stelle bewerben können, bestehen erhebliche\nZweifel an einer solchen vorweggenommenen Selbstbindung. Eine\nBestenauslese ist bei einem so umgrenzten potenziellen Bewerberkreis, der\ndie verschiedenen Dienstver-hältnisse und alle Ämter unterschiedlicher\nLaufbahnen umfasst, schon im Grundsatz kaum durchführbar. Im Übrigen\nhätten dann die Angehörigen des Spitzenamtes einer Laufbahn von\nvornherein einen kaum zu überwindenden Qualifikationsvorsprung vor den\nBewerbern, die sich in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt befinden.\nDies dürfte nach dem Sinn und Zweck der vorliegenden Ausschreibung aber\ngerade nicht gewollt sein. Vielmehr sollte wohl aus dem Bewerberkreis\nderjenige berücksichtigt werden, der den speziellen Anforderungen - ohne\nRücksicht auf das zur Zeit innegehaltene statusrechtliche Amt und die dort\nerbrachten Leistungen - in fachlicher Hinsicht am besten entspricht.\n\n28\n\nVgl. hierzu den Beschluss der Kammer vom\n29. November 2001 - 12 L 2029/01 -.\n\n29\n\nWäre die Antragsgegnerin aber nicht gehalten, den Dienstposten nach\nden Grund-sätzen der Bestenauslese zu besetzen, stünde ihr unter\norganisatorischen Gesichtspunkten ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser\nunterläge einer nur eingeschränkten, hier aber mit Blick auf die Darlegungen\nzum fehlenden Anordnungsgrund entbehrlichen gerichtlichen Überprüfung.\n\n30\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der\nBilligkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt,\nda er keinen Antrag gestellt und sich dementsprechend keinem Kostenrisiko\nausgesetzt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).\n\n31\n\nDie Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52\nAbs. 2 GKG, wobei im vorliegenden Verfahren des vorläufigen\nRechtsschutzes nur der hälftige Regelstreitwert angesetzt wird.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/249888","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-11-18/12-l-1227-08","cited_norms":[{"jurabk":"SUrlV 2016","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/249888","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/249888","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-11-18/12-l-1227-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/249888","retrieved":"2026-07-09 02:12:07.381613+00:00"}}