{"status":"available","doknr":"OLD250601","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2008:1022.1K292.07.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2008-10-22","aktenzeichen":"1 K 292/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Bescheid des Polizeipräsidiums vom \n28. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung vom 4. Januar 2007 wird aufgehoben.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDer Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der \nVollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin ist als Hauptkommissarin beim Polizeipräsidium tätig. \n\n3\n\nSie ist Miteigentümerin einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Ein \nanderer Miteigentümer wandte sich mit gegen Sie gerichteten Beschwerden \nan das Polizeipräsidium.\n\n4\n\nDurch Bescheid vom 28. Juli 2006 erging gegenüber der Klägerin eine \nabschließend so bezeichnete „allgemeine Pflichtmahnung\" seitens des \nPolizeipräsidiums unterzeichnet vom Polizeipräsidenten. Darin wurde der \nKlägerin u. a. mitgeteilt: Durch die Eingaben sei die Behörde auf verschiedene \nVerhaltens- und Vorgehensweisen der Klägerin aufmerksam gemacht \nworden. Konkret sei diesbezüglich durch bemängelt worden, dass sie sich bei \nAuseinandersetzungen regelmäßig auf ihren Status als Polizeibeamtin \nberufen habe. In diesem Zusammenhang sei durch zudem ein Schriftstück \nvorgelegt worden, aus welchem sich der Verdacht ergebe, dass sie ihren \nStatus als Polizeivollzugsbeamtin auch für ihre persönlichen Interessen zur \nErlangung diverser (privatbenötigter) Informationen ausgenutzt habe. Ferner \nergebe sich aus diesen Unterlagen, dass sie in der Vergangenheit (konkret in \nden Jahren 1995 und 1996) wiederholt dienstliche Faxanschlüsse und -geräte \nzur Erledigung ihres privaten Schriftverkehrs mit der Immobilienverwaltung \nWagner benutzt habe. Außerdem habe der Beschwerdeführer im \nZusammenhang mit einem Einbruch bei ihren Nachbarn sein Unverständnis \nhinsichtlich ihres polizeiuntypischen und bürgerunfreundlichen Verhaltens \nzum Ausdruck gebracht. Grundsätzlich wären diese beschriebenen \nVerhaltensweisen geeignet, den Anfangsverdacht eines begangenen \nDienstvergehens auf Grund wiederholter Verstöße gegen die ihr obliegenden \nDienstpflichten zu begründen. Diese Pflichtverstöße würden vom Grundsatz \nher die Einleitung eines Disziplinarverfahrens rechtfertigen. Aufgrund der \nunpräzisen Zeitangaben sowie der Tatsache, dass einige „zeitliche \nVerfehlungen\" bereits 1995 und 1996 begangen worden seien und damit dem \nVerfolgsverbot unterlägen, sei die Einleitung eines Verfahrens nach § 17 Abs. \n2 des Landesdisziplinargesetzes Nordrhein-Westfalen (LDG) nicht mehr \nzulässig. Ungeachtet dieses disziplinaren Verfolgungsverbotes erscheine es \njedoch erforderlich, die Klägerin noch einmal ausdrücklich an die ihr gemäß § \n55 ff. LBG obliegenden Dienstpflichten zu erinnern und sie zu einer künftigen \nBerücksichtigung dieser Dienstpflichten aufzufordern, da das bekannt \ngewordene Verhalten der Klägerin durch den Polizeipräsidenten ausdrücklich \nmissbilligt werde. In diesem Zusammenhang weise er rein informativ darauf \nhin, dass eine erneute Zuwiderhandlung gegen die bestehenden \nDienstpflichten künftig die unmittelbare Einleitung eines Disziplinarverfahrens \nnach sich ziehen werde. \n\n5\n\nFerner führte der Polizeipräsident in dem Bescheid aus: Den Hinweis der \nRechtsanwältin im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung, ein \nVermerk in den Personalakten führe dazu, dass die Klägerin bei \nBeförderungen nicht berücksichtigt werde, habe er mit einem gewissen \nBefremden zur Kenntnis genommen, da diese Behauptung in keiner Weise \nden tatsächlichen Gegebenheiten entspreche. Lediglich in den Sachakten \n„Eingaben und Beschwerden\" sowie „Formlose disziplinäre \nVerwaltungsermittlungen\" befinde sich jeweils ein abgeschlossener Vorgang, \nder mit der Klägerin in Verbindung zu bringen sei. Da die betreffenden \nVorgänge jeweils abgeschlossen seien, ohne dass ein konkretes \nFehlverhalten der Klägerin festzustellen wäre, sei eine Heranziehung \nderartiger Vorgänge für Personalentscheidungen nicht mehr möglich bzw. \nnicht mehr zulässig. Auf Grund dessen sei auch keiner dieser Vorgänge im \nRahmen der Klägerin betreffender Personalentscheidungen hinzugezogen \nworden. Da die Angaben der Rechtsanwältin nur auf Aussagen der Klägerin \nzurückgeführt werden könnten, fordere er sie auf, ihre Angaben und \nAussagen richtig zu stellen und künftig derartige Behauptungen zu \nunterlassen. \nAbschließend teilte der Polizeipräsident mit, dass es sich bei der Verfügung \num eine allgemeine Pflichtenmahnung handele, die nicht in die Personalakte \naufgenommen werde, sondern ausschließlich zu den Sachakten gelange. In \nAnbetracht der festgestellten Pflichtverstöße behalte er sich jedoch vor ggfs. \nbei einem erneuten dienstpflichtwidrigen Verhalten der Klägerin hierauf \nzurückzugreifen. \n\n6\n\nMit Schreiben vom 13. Oktober 2006 legte die Klägerin Widerspruch ein, \nzu dessen Begründung sie u. a. Folgendes ausführte: Das \nMissbilligungsschreiben des Polizeipräsidiums sei ohne ihre vorherige \nAnhörung erfolgt und verletze daher ihr Recht auf rechtliches Gehör. \nDienstpflichtverstöße seien darüber hinaus nicht gegeben. In dem \nMissbilligungsschreiben werde selbst festgestellt, dass die benannten \nVorgänge dem Verfolgungsverbot unterlägen. Deshalb sei es schon \nunzulässig und rechtswidrig, ihr eine Dienstpflichtverletzung vorzuwerfen. Da \nnach § 16 LDG auf einen Verweis nach zwei Jahren und auf eine Geldbuße \nund die Kürzung der Dienstbezüge nach drei Jahre nicht mehr rückgegriffen \nwerden dürfe, könne der Polizeipräsident nicht, wie in seinem Schreiben vom \n28. Juli 2006 angekündigt, hier auf Pflichtverstöße fünf Jahre lang \nzurückgreifen. Denn dann würde sie schlechter gestellt als jemand, gegen \nden eine Disziplinarmaßnahme verhängt worden sei. Inhaltlich solle nicht auf \ndie ihr gemachten Vorwürfe eingegangen werden. Lediglich hinsichtlich des \nVorfalls „Wohnungstür\" sei angemerkt, dass sie zum Zeitpunkt des \nWohnungseinbruchs bei ihren Nachbarn im Juni 1998 in Urlaub gewesen sei. \nSie habe später lediglich den Austausch der Tür registriert, ohne den Grund \nzu kennen und sich daher zu Recht an den Hausverwalter gewandt. \n\n7\n\nMit Bericht vom 21. November 2006 legte das Polizeipräsidium den \nWiderspruch der Klägerin der Bezirksregierung vor. Darin wurde u. a. \nausgeführt: Aus den vorgelegten Unterlagen sei ersichtlich geworden, dass \ndie Klägerin in der Vergangenheit wiederholt dienstliche Telefon- und \nFaxgeräte zur Erledigung ihres privaten Schriftverkehrs mit dem \nseinerzeitigen Verwalter der Eigentumswohnanlage genutzt hätte. Die \nVorgänge, die der Beschwerdeführer der Behörde zur Kenntnis gegeben \nhabe, seien von dieser bewertet worden. Über diese Bewertung sei die \nKlägerin schließlich mit Verfügung vom 28. Juli 2006 in Kenntnis gesetzt \nworden. Gleichzeitig sei die Angelegenheit zum Anlass genommen worden, \ndie Klägerin im Wege einer allgemeinen Pflichtmahnung zur künftigen \nBeachtung der bestehenden Dienstpflichten anzuhalten. Ferner sei sie darauf \naufmerksam gemacht worden, dass das von ihr gezeigte Verhalten durch die \nBehörde ausdrücklich missbilligt werde. Eine Missbilligung im Sinne des § 6 \nLDG sei jedoch nicht ausgesprochen worden. \n\n8\n\nDen Widerspruch wies die Bezirksregierung durch Widerspruchsbescheid \nvom 4. Januar 2007 zurück. Wörtlich heißt es dazu: „... den erhobenen \nWiderspruch gegen die mit Verfügung des Polizeipräsidiums vom 28.07.2006 \nausgesprochene Missbilligung weise ich hiermit als unbegründet zurück.\" \nFerner wird darin u.a. ausgeführt: Die Auffassung der Klägerin, die \nfestgestellten Dienstpflichtverstöße könnten wegen bestehender \nVerfolgungsverjährung nicht festgestellt werden, sei unzutreffend. Die \nVerfolgungsverjährung beziehe sich auf die Verfolgung der jeweiligen \nVergehen mit der Folge, dass kein Disziplinarverfahren eingeleitet werden \ndürfe. Davon sei die Feststellung, ob ein Dienstvergehen vorliege, jedoch \nnicht berührt. Da aufgrund der dem Polizeipräsidium vorliegenden Unterlagen \nauch ohne Durchführung weitergehender Ermittlungen zweifelsfrei festgestellt \nwerden konnte, dass die Klägerin dienstliche Telefon- und Faxgeräte für \nprivate Zwecke genutzt habe, stelle bereits dieser Sachverhalt ein \nDienstvergehen dar. Das Polizeipräsidium habe die Angelegenheit zum \nAnlass genommen, die Klägerin im Wege einer allgemeinen \nPflichtenmahnung zur zukünftigen Beachtung der bestehenden \nDienstpflichten anzuhalten. Das von ihr gezeigte Verhalten sei ausdrücklich \nmissbilligt worden. Die ausgesprochene Missbilligung sei nicht aufgrund des \nDisziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ergangen. § 6 Abs. 1 \nLDG stelle hierzu fest, dass missbilligende Äußerungen, die nicht \nausdrücklich als Verweis bezeichnet würden, keine Disziplinarmaßnahmen \nseien. Ferner habe das Polizeipräsidium ausdrücklich festgestellt, dass die \nallgemeine Pflichtenmahnung nicht zur Personalakte genommen werde, \nsondern ausschließlich in die Sachakten gelange. Dort seien sie nach den \nallgemeinen Aktenaufbewahrungsfristen fünf Jahre aufzubewahren. Sollte es \nzukünftig zu einem dienstpflichtwidrigen Verhalten der Klägerin kommen, so \nwäre ein Rückgriff auf diese Akten jedoch nicht zulässig. Es \nkönnte lediglich die Feststellung getroffen werden, dass gegenüber der \nKlägerin bereits einmal eine allgemeine Pflichtenmahnung ausgesprochen \nworden sei.\n\n9\n\nDie Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben, zu deren Begründung sie über \nihr bisheriges Vorbringen hinaus u. a. vorträgt: Sofern der \nWiderspruchsbescheid behaupte, sie habe dienstliche Telefon- und Faxgeräte \nfür private Zwecke benutzt, so sei insoweit auszuführen, dass diese Nutzung \nbis zum 15. Dezember 2003 unter bestimmten Voraussetzungen bei der \nBehörde erlaubt gewesen sei. Bei notwendigen Privatgesprächen sei es \nzulässig gewesen, über eine Vorwahl im Telefonsystem eine Amtsleitung frei \nschalten zu lassen. Die entstandenen Telefongebühren seien dann durch die \nVerwaltung dem jeweils benutzten Nebenanschluss zugeordnet und \nentsprechend abgerechnet worden. Das Verfahren sei von ihr immer \neingehalten und die Gebühren entrichtet worden. Die auf den Dienststellen \nvorhandenen Faxgeräte seien nach dem oben beschriebenen Verfahren \nentsprechend bedient worden. Eventuelle private Benutzungen der Faxgeräte \nseien jeweils dem Dienststellenleiter mitgeteilt worden, dem dann später die \nAbrechnung für den Faxanschluss zugegangen sei. Durch den \nDienststellenleiter seien dann die entsprechend vermerkten Gebühren bei den \nbetreffenden Benutzern eingesammelt und bei der Verwaltung insgesamt \nbeglichen worden. Auch insoweit habe sie sich strikt an die Vorgaben \ngehalten. Auch belege allein die Angabe von Faxadresse und \nTelefonnummern in mehreren Schreiben an die Immobilienverwaltung noch \nnicht, dass diese auch tatsächlich benutzt worden seien. Ihr Verhalten sei \nauch von ihrem damaligen Dienststellenleiter niemals beanstandet worden. \nDieser hätte einen Missbrauch sicher bemerken müssen. Tatsächlich sei die \nKorrespondenz mit dem Immobilienverwalter fast ausschließlich auf dem \nPostweg geführt worden. \n\n10\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n11\n\nden Bescheid des Polizeipräsidiums vom \n28. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung vom 4. Januar 2007 aufzuheben.\n\n12\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nZur Begründung wiederholt er zunächst den Inhalt der angegriffenen \nBescheide. Darüber hinaus macht er geltend: Da keine schriftliche \nMissbilligung im Sinne von § 6 LDG ausgesprochen worden sei, sei auch \nkeine Anhörung der Klägerin vor Erlass der Maßnahme erforderlich gewesen. \nEine solche Anhörung wäre erst bei einer Aufnahme in die Personalakten \ngeboten gewesen. Diese war und sei jedoch in der zugrunde liegenden \nAngelegenheit nicht beabsichtigt. Der angesprochene Rückgriff auf den \nVorgang solle nur verdeutlichen, dass für den Fall einer erneuten \nZuwiderhandlung lediglich die Feststellung getroffenen worden sei, dass \nbereits in der Vergangenheit (d. h. innerhalb des \nAktenaufbewahrungszeitraums von fünf Jahren) schon einmal eine \nDienstpflichtverletzung bekannt geworden sei und somit aufgrund des \nWiederholungsfalles eine kritische Überprüfung der Angelegenheit angezeigt \nsei. Beabsichtigt sei nicht eine Ahndung der Altvorgänge gewesen. Soweit die \nKlägerin die Praxis des privaten Telefonierens bei dem Polizeipräsidium \ndarstelle, werde diese Verfahrensweise behördlicherseits nicht in Frage \ngestellt. Ebenso wenig werde beanstandet, dass die Klägerin private \nTelefonate und Faxe über dienstliche Leitungen geführt bzw. versandt habe, \nda diesbezüglich zu ihren Gunsten unterstellt werde, dass sie sich mit der \nentsprechenden Privatnummer eingewählt und anschließend die Gebühren \nentrichtet habe. Beanstandet werde hingegen, dass im Rahmen des privaten \nSchriftverkehrs mit dem Verwalter wiederholt die dienstlichen \nTelefonnummern und Faxanschlüsse genannt worden seien. Dieses \nVerhalten stehe im Widerspruch zu der betreffenden Dienstanweisung, die \nverlange, dass durch das Führen von Privatgesprächen der Dienstbetrieb \nnicht beeinträchtigt werde. Eine Klärung der damaligen Streitigkeiten mit der \nImmobilienverwaltung wäre nur im Rahmen umfangreicher Gespräche und \nKorrespondenzen möglich gewesen, wie die vorliegenden Unterlagen bereits \nbelegten. Durch das Führen langwieriger Privatgespräche wäre jedoch nicht \nnur ein nicht unerheblicher Teil der Arbeitszeit in Anspruch genommen \nworden, sondern auch dienstliche Telefonanschlüsse unnötig lange blockiert \nworden. Auch der regelmäßige Empfang privater Faxe hätte zu einer nicht \nunerheblichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebs in Anbetracht der wenigen \nzum damaligen Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Faxgeräte geführt.\n\n15\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf \nden Inhalt der Gerichtsakte, der Personalakten der Klägerin (3 Bde) und der \nVerwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.\n\n16\n\nEntscheidungsgründe:\n\n17\n\nDie Klage hat Erfolg.\n\n18\n\nFür die auf Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums vom 28. \nJuli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung \nvom 4. Januar 207 gerichtete Klage ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. \nDie in diesen Bescheiden gegenüber der Klägerin ausgesprochene \nPflichtenmahnung stellt keinen Verweis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 LDG \ndar. Da es sich vielmehr um eine Missbilligung und damit um eine der in § 6 \nAbs. 1 Satz 2 LDG genannten Maßnahmen unterhalb von \nDisziplinarmaßnahmen handelt, ist nicht der Rechtsweg zu den \nDisziplinargerichten gegeben. \n\n19\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG \nNRW), Beschluss vom 17. März 1967 \n- W 8/63 - OVGE 23, 118 ff.; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. \nDezember 1998 - 2 A 11514/98 -, DVBl. 1999, 330 ff.\n\n20\n\nDie von der Klägerin erhobene Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. \nBei dem Schreiben des Polizeipräsidenten in seiner Eigenschaft als \nDienstvorgesetzter der Klägerin vom 28. Juli 2006 handelt es sich um einen \nVerwaltungsakt. \n\n21\n\nAllerdings kann nicht allein daraus, dass die Bezirksregierung über den \nWiderspruch der Klägerin durch mit Rechtsmittelbelehrung versehenem \nWiderspruchsbescheid entschieden hat, der Schluss auf den \nVerwaltungsaktscharakter der Maßnahme vom 28. Juli 2006 gezogen werden, \nda zum damaligen Zeitpunkt noch gemäß § 126 Abs. 3 BRRG auch vor \nErhebung von Leistungs- und Feststellungsklagen durch einen Beamten ein \nVorverfahren durchzuführen war.\n\n22\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom \n2. März 2006 - BVerwG 2 C 3.05 - in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des \nBundes und der Länder, ES/B1I.4 Nr. 26.\n\n23\n\nDas Schreiben erfüllt jedoch inhaltlich die Merkmale, die an einen \nVerwaltungsakt im Sinne des § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes \n(VwVfG) zu stellen sind. Nach Erhebung des der Behörde durch den \nehemaligen Mitwohnungseigentümer der Klägerin zur Kenntnis gebrachten \nSachverhalts und der entsprechenden Bewertung als dienstpflichtwidriges \nVerhalten im Rahmen disziplinarer Verwaltungsermittlungen hat der \nPolizeipräsident in dem genannten Schreiben als Rechtsfolge gegenüber der \nKlägerin eine Pflichtenmahnung in der Form einer schriftlichen Missbilligung \nausgesprochen. \n\n24\n\nVerwaltungsaktqualität offengelassen von Verwaltungs-gerichtshof \nBaden-Württemberg (VGH Bad-Württ.), Urteil vom 20. Oktober 1993 - 4 S \n697/92 -, juris; Verwaltungsakt bejahend: Weiß, Gesamtkommentar \nÖffentliches Dienstrecht (GKÖD), Disziplinarrecht des Bundes und der \nLänder, \nM § 6 BDG Rdnr. 30.\n\n25\n\nDie Anfechtungsklage ist auch begründet. Der Bescheid des \nPolizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. Januar 2007 ist \nrechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 \nVwGO).\n\n26\n\nDer Bescheid vom 28. Juli 2006 beinhaltet eine Missbilligung des \nVerhaltens der Klägerin, das durch den Beschwerdeführer an die Behörde \nherangetragen worden ist. Dies gilt unabhängig davon, dass der Bescheid die \ngetroffene Maßnahme als allgemeine Pflichtenmahnung kennzeichnet und \ndas Polizeipräsidium in seinem Vorlagebericht zum Widerspruch der Klägerin \nvom 21. November 2006 an die Bezirksregierung ausführt, vorliegend sei eine \nschriftliche Missbilligung im Sinne des LDG nicht ausgesprochen worden. \n\n27\n\nSiehe dazu Weiß, GKÖD, aaO, Rdnr. 29: „in der Praxis beliebte „Tarnung\" \neiner gewollten Missbilligung\".\n\n28\n\nFür die Bewertung, was ein Dienstvorgesetzter mit seiner Maßnahme \nbeabsichtigt, ist nicht dessen Bewertung maßgeblich, sondern entscheidend \nist allein ihr sachlicher Inhalt. Andernfalls hätte es der Dienstvorgesetzte in \nder Hand, z. B. durch Verneinung des Charakters einer Maßnahme als \nDisziplinarmaßnahme den Rechtsweg zu den Disziplinargerichten zu \nverhindern. \n\n29\n\nVgl. BVerwG, Beschluss des 2. Disziplinarsenats vom \n5. September 1967 - II DV 2.67 -, BVerwGE 33, 34 (35).\n\n30\n\nDer Charakter der Maßnahme als Missbilligung ergibt sich schon alleine \naus der seitens des Polizeipräsidiums in der Verfügung vom 28. Juli 2006 \ngewählten Formulierung, dass das aufgrund des Schreibens bekannt \ngewordene Verhalten der Klägerin durch den Polizeipräsidenten „ausdrücklich \nmissbilligt wird\". Dieser objektive Aussagegehalt der Verfügung als \nMissbilligung wird bestätigt durch das Verständnis der Bezirksregierung von \ndem Inhalt dieser Verfügung. Von seiner Wortwahl her geht die \nBezirksregierung von dem eindeutigen Vorliegen einer Missbilligung aus. So \nspricht sie im Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 davon, dass es sich \num den Widerspruch der Klägerin gegen die Missbilligung durch das \nPolizeipräsidium handele. Ferner wird der von der Klägerin erhobene \nWiderspruch gegen die mit Verfügung des Polizeipräsidiums vom 28. Juli \n2006 ausgesprochene Missbilligung als unbegründet zurückgewiesen. Auch \nim weiteren Verlauf der Begründung des Widerspruchsbescheides ist immer \nwieder von der ausgesprochenen Missbilligung die Rede. \n\n31\n\nOb es sich dabei um eine sogenannte „qualifizierte Missbilligung\" oder um \neine „einfache Missbilligung\" handelt, ist für die weitere Beurteilung der \nRechtmäßigkeit der Maßnahme ohne Belang. Es spricht einiges dafür, dass \nes sich objektiv gesehen um eine „qualifizierte Missbilligung\" handelt. Eine \nsolche liegt immer dann vor, wenn dem Beamten Vorhaltungen gemacht \nwerden, die den Vorwurf eines Dienstvergehens beinhalten, ohne das daraus \naber dienstordnungsrechtliche Konsequenzen gezogen werden.\n\n32\n\nSiehe dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Oktober 1994 - 2 A \n10721/94 -, NVwZ-RR 1995, 342.\n\n33\n\nIn der Verfügung vom 28. Juli 2006 hat das Polizeipräsidium die \nFeststellung getroffen, dass die der Behörde bekannt gewordenen \nVerhaltensweisen grundsätzlich geeignet wären, den Anfangsverdacht eines \nDienstvergehens aufgrund wiederholter Verstößen gegen die der Klägerin \nobliegenden Dienstpflichten darzustellen. Es wurde ein Verstoß gegen die \nGehorsamspflicht nach § 58 Satz 3 LBG sowie ein Verstoß gegen die \nWohlverhaltens- und Würdigkeitspflicht gemäß § 57 LBG festgestellt. Diese \nPflichtverstöße würden vom Grundsatz her auch die Einleitung eines \nDisziplinarverfahrens rechtfertigen. Nur im Hinblick auf das Verfolgungsverbot \nsei die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 LDG nicht \nmehr zulässig. \n\n34\n\nDavon unterscheidet sich die einfache Missbilligung, die sich kritisch, \nermahnend oder belehrend mit dem Verhalten eines Beamten \nauseinandersetzt, ohne disziplinarrechtliche Vorwürfe zu erheben.\n\n35\n\nSiehe dazu ebenfalls OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom \n18. Oktober 1994, aaO.\n\n36\n\nFür den Rechtsschutz von Bedeutung ist hingegen, ob die Missbilligung \nnach ihrem sachlichen Inhalt und Zweck stärker auf den Bereich des Amtes \noder auf das Dienstverhältnis ausgerichtet ist. Geht es dem \nDienstvorgesetzten in erster Linie darum, im Interesse einer zukünftigen \nOptimierung der Verwaltung auf Defizite in den zurückliegenden \nVerwaltungsabläufen aufmerksam zu machen, dann bewegen sich die \nbetreffenden Hinweise in der Sphäre des Amtes. Verwaltungsgerichtlicher \nRechtsschutz steht dem Beamten nicht zu.\n\n37\n\nErschöpft sich die Missbilligung hingegen in Vorhaltungen gegenüber dem \nBediensteten, dann liegt daran tendenziell ein Angriff gegen die persönliche \nRechtsstellung des Beamten, so dass er in subjektiven Rechten beeinträchtigt \nwird mit der Folge, dass er dagegen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in \nAnspruch nehmen kann.\n\n38\n\nVgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Oktober 1994, aaO.\n\n39\n\nSo verhält es sich vorliegend: der Klägerin wird nicht nur die Nutzung \ndienstlicher Fax- und Telefongeräte für private Zwecke zum Vorwurf gemacht, \nsondern auch der Vorwurf polizeiuntypischen und bürgerunfreundlichen \nVerhaltens in ihrem privaten Umgang mit Nachbarn.\n\n40\n\nDie mit Verfügung vom 28. Juli 2006 ausgesprochene Missbilligung ist \nrechtswidrig.\n\n41\n\nDer von der Klägerin gerügte formelle Fehler der unterbliebenen \nAnhörung, die nach § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass der Maßnahme hätte \ndurchgeführt werden müssen, ist nach Durchführung des \nWiderspruchsverfahrens geheilt. \n\n42\n\nDer Bescheid vom 28. Juli 2006 ist jedoch materiell rechtswidrig, da er \nnicht den Anforderungen an die inhaltlich hinreichende Bestimmtheit eines \nVerwaltungsakts gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG genügt. Die ausgesprochene \nMaßnahme ist in sich inhaltlich widersprüchlich. Für die von der Verfügung \nbetroffene Klägerin wird nicht eindeutig erkennbar, welche Maßnahme ihr \ngegenüber verhängt wird. Es bleibt unklar, ob eine allgemeine \nPflichtenmahnung oder eine Missbilligung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 \nLDG ausgesprochen wird. Insbesondere die Art der verhängten Maßnahme \nmuss für den betroffenen Beamten eindeutig erkennbar sein, da sich daraus \nder Schweregrad des Einschreitens des Dienstvorgesetzten ergibt. Dieser \nwiederum hat Einfluss auf das zukünftige Verhalten des angesprochenen \nBeamten. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Maßnahme beabsichtigt ist, \ndie auf der Ebene unterhalb einer Disziplinarmaßnahme anzusiedeln ist und \ndeshalb bei zukünftigem Pflichtenverstoß die Einleitung eines \nDisziplinarverfahrens droht.\n\n43\n\nWährend in der Verfügung selbst das Verhalten der Klägerin ausdrücklich \nmissbilligt wird, spricht gegen den Charakter der Maßnahme als schriftliche \nMissbilligung, dass die Verfügung gleichzeitig die Ausführungen enthält, es \nhandele sich um eine allgemeine Pflichtenmahnung, die nicht in die \nPersonalakten aufgenommen wird. Ebenso ist im Vorlagebericht an die \nBezirksregierung die Rede davon, es sei keine schriftliche Missbilligung im \nSinne des LDG ausgesprochen worden. Ferner solle die Verfügung nicht zu \nden Personalakten der Klägerin genommen werden. Selbst eine einfache \nmissbilligende Äußerung eines Dienstvorgesetzten, mit der schriftlich das \nVerhalten eines Beamten beanstandet wird und durch die er zu künftigem \nkorrekten Verhalten bewegt werden soll, ist aber, auch ohne das \nDisziplinarrecht angewandt wurde, zu den Personalakten zu nehmen.\n\n44\n\nVgl. Schütz/Maiwald, aaO, § 102 LBG, Rdnr. 44; Weiß, GKÖD, aaO, \nRdnr. 30; siehe auch VGH Bad-Württ., Urteil vom 20. Oktober 1993, aaO.\n\n45\n\nInsoweit wird auch keine Klarheit durch den Widerspruchsbescheid der \nBezirksregierung vom 4. Januar 2007 erzielt. Zwar qualifiziert er das \nSchreiben des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 ausdrücklich als \nMissbilligung, jedoch belässt auch er es ausdrücklich bei dem Hinweis, die \nMaßnahme werde nicht in die Personalakten der Klägerin aufgenommen, so \ndass weiterhin der Charakter der Maßnahme als schriftliche Missbilligung in \nFrage gestellt wird.\n\n46\n\nAuch hinsichtlich des beabsichtigten Rückgriffs ist die Verfügung vom 28. \nJuli 2006 zu unbestimmt. Im Anschluss an die Erklärung, dass die Verfügung \nausschließlich zu den Sachakten genommen wird, behält sich das \nPolizeipräsidium weiter vor, gegebenenfalls bei einem erneuten \ndienstpflichtwidrigen Verhalten der Klägerin darauf zurückzugreifen. Insoweit \nfehlt es an einer bestimmten Regelung dahin, ob die inhaltlichen Vorwürfe \neiner erneuten Überprüfung unterzogen werden sollen, oder ob nur der \nUmstand, dass bereits einmal eine Missbilligung gegenüber der Klägerin \nergangen ist, Berücksichtigung finden soll. Diesbezüglich ist aber eine Heilung \ndurch die Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. \nJanuar 2007 eingetreten. Dieser Bescheid stellt ausdrücklich klar, da bei \neinem dienstpflichtwidrigen Verhalten in der Zukunft ein Rückgriff auf die \nAkten des disziplinaren Verwaltungsermittlungsverfahrens nicht zulässig \nwäre, es könnte nur die Feststellung getroffen werden, dass gegenüber der \nKlägerin bereits einmal eine allgemeine Pflichtenmahnung ausgesprochen \nwurde.\n\n47\n\nUnabhängig von dem eingangs dargestellten Aspekt der Bestimmtheit ist \ndie Verfügung des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 auch deshalb \nrechtswidrig und daher aufzuheben, weil der Beklagte im Laufe des \ngerichtlichen Verfahrens nicht mehr im vollem Umfang an den der Klägerin in \nder Verfügung zur Last gelegten Vorwürfen festhält, sondern durch einen \nneuen Vorwurf ersetzt. Während der Bescheid vom 28. Juli 2006 sowie der \nWiderspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 den Vorwurf enthalten, die \nKlägerin habe in der Vergangenheit (konkret in den Jahren 1995 und 1996) \nwiederholt dienstliche Faxanschlüsse und Faxgeräte zur Erledigung ihres \nprivaten Schriftverkehrs genutzt, wird nunmehr nicht mehr auf die private \nNutzung abgestellt. Vielmehr räumt der Beklagte die von der Klägerin \ndargestellte Praxis des privaten Telefonierens und die Benutzung der \ndienstlichen Faxgeräte für Privatzwecke ein. Der Klägerin gegenüber wird ein \nneuer Vorwurf erhoben. Es wird ihr der Umfang der Nutzung zum Vorwurf \ngemacht. Das regelmäßige Empfangen privater Faxe hätte insbesondere in \nAnbetracht der wenigen zum damaligen Zeitpunkt zur Verfügung gestandenen \nFaxgeräte zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebes \ngeführt. Ebenso verhalte es sich im Hinblick auf die private Nutzung der \nTelefongeräte. Diese stehe im Widerspruch zu der Dienstanweisung, dass \ndurch das Führen von Privatgesprächen der Dienstbetrieb nicht beeinträchtigt \nwerden dürfe. Durch das Führen langwieriger Privatgespräche wäre jedoch \nnicht nur ein nicht unerheblicher Teil der Arbeitszeit in Anspruch genommen \nworden, sondern auch dienstliche Telefonanschlüsse unnötig lang blockiert \nworden.\n\n48\n\nEin solches Auswechseln der einer Missbilligung zugrunde liegenden \nVorwürfe im laufenden Verfahren ist jedoch unzulässig. Der die Missbilligung \ntragende Vorwurf muss vielmehr bei Ausspruch der Maßnahme \nfeststehen.\n\n49\n\nVgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Dezember 2006 \n- 80 A 14.04 -, juris.\n\n50\n\nDer neue Vorwurf war jedoch nicht Gegenstand der disziplinaren \nVerwaltungsermittlungen des Polizeipräsidiums, sondern wurde erst erhoben \nnachdem die Klägerin Ausführungen zu der Praxis der privaten Nutzung \ndienstlicher Telefon- und Faxanschlüsse beim Polizeipräsidium in dem hier \nmaßgeblichen Zeitraum gemacht hatte.\n\n51\n\nAbgesehen davon sind zu diesem der Klägerin nunmehr zu Last gelegten \nLebenssachverhalt weder vor Erlass der Verfügung vom 28. Juli 2006 noch \nwährend des Widerspruchs- und Klageverfahrens seitens des \nPolizeipräsidiums Ermittlungen angestellt worden. Der Umfang der privaten \nNutzung von Telefon- und Faxgeräten ist vielmehr rein spekulativ. Angesichts \ndieses vom Dienstvorgesetzten unzureichend konkretisierten Vorwurfs ist es \nnicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, durch Aufklärung im gerichtlichen \nVerfahren einen Sachverhalt zu ermitteln, der geeignet ist, die Missbilligung \nhinreichend zu untermauern.\n\n52\n\nVgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Dezember 2006, aaO.\n\n53\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. \nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der \nKostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 \nZPO.\n\n54","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/250601","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-10-22/1-k-292-07","cited_norms":[{"jurabk":"BDG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BRRG","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/250601","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/250601","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-10-22/1-k-292-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/250601","retrieved":"2026-07-09 02:13:10.405522+00:00"}}