{"status":"available","doknr":"OLD254941","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2008:0508.1L81.08.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2008-05-08","aktenzeichen":"1 L 81/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung \naufgegeben, das Verfahren zur Besetzung der noch nicht besetzten 4. Stelle \nder Funktion „Dienstgrupppenleiterin/Dienstgruppenleiter Polizeidienst für den \nWachdienst C. /H. „ unverzüglich fortzusetzen und über das \nBesetzungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der \nRechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. \nIm Übrigen wird der Antrag abgelehnt. \n \nDie Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten \nje zur Hälfte.\n\nDer Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Hauptantrag des Antragstellers,\n\n3\n\ndem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, \ndie bei ihm noch vorhandene letzte von 4 Stellen eines Dienstgruppenleiters \nder Wache C. /H. , bewertet nach der BesGr. A 13 BBesO, mit dem \nAntragsteller zu besetzen,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. \n\n5\n\nDieser Antrag ist auf eine mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen \nAnordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der \nEntscheidung in der Hauptsache gerichtet. Eine antragsgemäß erlassene \nRegelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO würde dem \nAntragsteller nämlich bereits diejenige Rechtsposition vermitteln, die er bei \neinem Obsiegen in der Hauptsache erlangen kann. Dies will er mit dem \nvorliegenden Verfahren sofort erreichen und damit die Hauptsache \nvorwegnehmen.\n\n6\n\nEine solche Vorwegnahme der grundsätzlich dem Klageverfahren \nvorbehaltenen Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes \nist jedoch nur dann \n- ausnahmsweise - zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im \nHauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne den Erlass \nder begehrten einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile \ndrohen und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im \nKlageverfahren voraussichtlich obsiegen wird.\n\n7\n\nSo die ständige Rechtsprechung; vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für \ndas Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. August \n1999 - 6 B 1305/99 - m. w. N. und vom 30. Oktober 2002 - 6 B 1828/02 -.\n\n8\n\nEinem Erfolg dieses Antrags steht bereits entgegen, dass der \nAntragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihm ohne eine dem \nHauptantrag folgende einstweilige Anordnung schlechthin unzumutbare \nNachteile drohen. Vielmehr kann er effektiven Rechtsschutz in anderer Weise, \nals mit dem Hauptantrag verfolgt, erlangen. Da der Antragsgegner das \nbisherige Auswahlverfahren, das auf die Besetzung von 4 Stellen gerichtet \nwar, nach der Besetzung von 3 Stellen seit Juli 2007 nicht weiterführt, ist \ndavon auszugehen, dass er das Verfahren zur Besetzung sämtlicher 4 Stellen \nzwischenzeitlich rein tatsächlich beendet hat und zur Besetzung der noch \nunbesetzten Stelle (ggfs. unter Einbeziehung weiterer Stellen) ein neues \nAuswahlverfahren mit erneuter Ausschreibung durchführen wird. Dadurch \nwürde sich für den Antragsteller das Feld der Mitbewerber ebenso wie seine \nChance auf Erhalt des hier beanspruchten Dienstpostens verändern. Um \nseine bisherige Rechtsposition zu wahren, reicht es nicht aus, ihm \nRechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem bei \nKonkurrentenstreitigkeiten üblichen Inhalt, über sein Besetzungsbegehren \nerneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, \nzu gewähren, da dies auch eine neue Bewerberlage nicht von vornherein \nausschließen würde. Um von ihm durch die Beendigung des bisherigen \nAuswahlverfahrens drohende Nachteile abzuwenden, ist zwar zum \ngegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht die von ihm mit dem Hauptantrag \nbegehrte Dienstpostenbesetzung und damit die Vorwegnahme der \nHauptsache erforderlich, jedoch seinem Hilfsantrag,\n\n9\n\ndem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, \nüber die Besetzung der bei ihm noch vorhandenen letzten Stelle eines \nDienstgruppenleiters der Wache C. /H. , bewertet nach der BesGr. A \n13 BBesO, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu \nentscheiden,\n\n10\n\nin dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu entsprechen.\n\n11\n\nInsoweit hat der Antragsteller sowohl das Vorliegen eines \nAnordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) \nglaubhaft gemacht.\n\n12\n\nDem Anordnungsgrund steht nicht entgegen, dass vorliegend nicht eine \nBeförderungsstelle, sondern nur ein Dienstposten im Streit ist. Zwar kann ein \nDienstposten regelmäßig durch Umsetzung des Dienstposteninhabers wieder \nfreigemacht werden. Wird die Stelle von dem Bewerber jedoch benötigt, damit \nsich für ihn überhaupt eine Beförderungsmöglichkeit eröffnet, ist ein \nAnordnungsgrund zu bejahen.\n\n13\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2005 \n- 6 B 2695/04 -, juris; siehe auch Verwaltungsgerichthof Baden-Württemberg, \nBeschluss vom 16. Oktober 2007 \n- 4 S 2020/07 -, juris.\n\n14\n\nSo verhält es sich vorliegend. Eine Beförderung in die BesGr. A 13 \nBBesG setzt nach dem Erlass des Innenministeriums NRW vom 5. Januar \n2007 - 43.3-58.25.20 - die vorherige Innehabung einer nach dieser \nBesoldungsgruppe bewerteten Funktion, die der Antragsteller mit seiner \nBewerbung erstrebt, voraus. \n\n15\n\nGleichfalls ist ein Anordnungsanspruch gegeben. Die Entscheidung des \nAntragsgegners, die verbliebene 4. Stelle der Funktion \n„Dienstgrupppenleiterin/ \nDienstgruppenleiter Polizeidienst für den Wachdienst C. /H. „ nicht mit \ndem Antragsteller zu besetzen, weil er von der Auswahlkommission nach \nderen Protokoll vom 12. Juli 2007 derzeit für eine Verwendung als \nDienstgruppenleiter als weniger gut geeignet angesehen worden ist, erweist \nsich als fehlerhaft.\n\n16\n\nIm Hinblick darauf, dass es sich bei dem zu vergebenden Dienstposten \num einen Beförderungsdienstposten handelt, ist bei der Auswahlentscheidung \nder Grundsatz der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, \nBefähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu \nvergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser \nqualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster \nLinie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand \nwiedergeben.\n\n17\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember \n2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003, 200 ff. m. w. N. und vom 27. Februar 2003 - 2 \nC 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar \n2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-RR 2004, 626.\n\n18\n\nOb der Antragsgegner dies bei der Bewerberauswahl in ausreichendem \nMaße berücksichtigt hat, ist bereits nach den vorliegenden Unterlagen \nfraglich. Zwar hat er eine Liste erstellt, in der neben dem Ergebnis der \naktuellen Beurteilungen und deren Mittelwert auch das Gesamturteil der \nvoraufgegangen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aufgenommen \nworden ist. Obwohl die Bewerber bereits danach leistungsmäßige \nUnterschiede aufweisen, sind sie sämtlich zu Einzelgesprächen vor die \nAuswahlkommission geladen worden, ohne dass zuvor eine leistungsmäßige \nRangfolge unter ihnen festgelegt worden war. Dies begegnet bereits \nBedenken im Hinblick darauf, dass Auswahlgesprächen nur eine beschränkte \nAussagekraft beigemessen werden kann. Der Eindruck eines \nAuswahlgesprächs kann in aller Regel nur zur Abrundung des sich aus \ndienstlichen Beurteilungen bzw. damit vergleichbaren Leistungsnachweisen \nergebenden Bildes herangezogen werden, da es nur eine Momentaufnahme \nvon der Persönlichkeit des Beamten vermitteln kann.\n\n19\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2002, - 6 B 1275/01 -, Recht \nim Amt 2003, 155 f. und Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, \nRecht im Amt 2006, 125 f. sowie Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - \nund 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -\n\n20\n\nHieraus folgt gleichzeitig, dass der Dienstherr (erst) bei einem sich aus \nden dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand \nmehrerer Bewerber das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres Kriterium \nfür die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen kann. \n\n21\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO\n\n22\n\nDie Auswahlentscheidung ist jedenfalls fehlerhaft, weil der Antragsgegner \nnicht seiner sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG \nergebenden Verpflichtung nachgekommen ist, die wesentlichen \nAuswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation \nder wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den \nunterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu \nbefinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für \neine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst \ndie Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die \nMöglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig \nnachzuvollziehen.\n\n23\n\nSo Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom \n9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Recht im Amt 2008, 26 ff.\n\n24\n\nWarum der Antragsteller nach Auffassung der Auswahlkommission für \neine Verwendung als Dienstgruppenleiter derzeit weniger gut geeignet als die \nausgewählten Bewerber ist, lässt sich der Niederschrift über das Ergebnis der \nAuswahlgespräche nicht entnehmen. Auch ist eine schriftliche Ablehnung der \nBewerbung des Antragstellers unterblieben. Die Gründe sind ihm nach den \nAngaben in der Antragserwiderung lediglich am 31. Juli 2007 telefonisch und \nam 1. August 2007 persönlich von dem Leiter der Auswahlkommission \nerläutert worden. Ein Vermerk ist darüber nicht gefertigt worden. \n\n25\n\nSoweit der Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens \nGründe für die Ablehnung des Antragstellers angeführt hat, müssen diese für \ndie Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung außer Betracht \nbleiben. Die erstmalige Darlegung der Auswahlerwägungen des Dienstherrn \nim gerichtlichen Verfahren kann die fehlende schriftliche Fixierung der \nAuswahlerwägungen im Auswahlverfahren nicht ersetzen, da § 114 Satz 2 \nVwGO nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen, nicht aber ihre \nvollständige Nachholung zulässt.\n\n26\n\nSo BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, aaO\n\n27\n\nEin weiterer Mangel des Auswahlverfahrens sind fehlende \nAufzeichnungen über die mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche. \nUm sicherzustellen, dass jedem Teilnehmer an den Auswahlgesprächen die \ngleichen Chancen eingeräumt worden sind, seine für die Entscheidung \nmaßgeblichen Fähigkeiten unter Beweis zu stellen, ist erforderlich, dass \njeweils die gleichen oder jedenfalls vergleichbare Fragen und/oder Themen \nzur Diskussion gestellt werden. Ferner muss den Bewerbern ein gleicher oder \nausreichend großer Zeitraum eingeräumt werden, in dem sie ihre \nVorstellungen darlegen können. Ebenso muss die anschließende Bewertung \neinheitlich sein.\n\n28\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO\n\n29\n\nIm Hinblick auf die Bedeutung, die dem bei leistungsmäßig qualifizierten \nBewerbern durch ein ergänzend geführtes Auswahlgespräch gewonnenen \nEindruck für das Ergebnis der Auswahlentscheidung zukommen kann, ist eine \nDokumentation des Gesprächsverlaufs und seiner Bewertung unverzichtbar. \nNur dann ist auch ein Nachvollziehen der Gespräche und auch eine \ngerichtliche Überprüfung möglich.\n\n30\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 \n- 1 B 1587/05 -, juris und Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO\n\n31\n\nVor dem Hintergrund dieser Anforderungen reicht der vorgelegte \nallgemeine Interviewleitfaden, an dem sich die vom Antragsgegner \ndurchgeführten Auswahlgespräche ausgerichtet haben sollen, nebst einem \nBlankovordruck für die Bewertung des Gesprächs nicht aus.\n\n32\n\nErweist sich somit das bisherige Auswahlverfahren als fehlerhaft, liegt \ngleichzeitig kein sachlicher Grund für die Beendigung dieses Verfahrens vor. \nDer Antragsgegner ist daher verpflichtet, dieses Auswahlverfahren \nunverzüglich fortzuführen und eine neue Auswahlentscheidung unter \nBeachtung der vorstehenden Darlegungen zu treffen.\n\n33\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.\n\n34\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des \nGerichtskostengesetzes.\n\n35","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254941","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-05-08/1-l-81-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/254941","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/254941","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2008-05-08/1-l-81-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/254941","retrieved":"2026-07-09 02:18:47.459691+00:00"}}