{"status":"available","doknr":"OLD260549","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2007:1018.12L857.07.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2007-10-18","aktenzeichen":"12 L 857/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Antrag wird abgelehnt.\n\n \n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten \nder Beigeladenen, die diese selbst trägt. \n\n2. Der Streitwert wird auf 2500,00 Euro festgesetzt. \n\n1\n\n Gründe\n\n2\n\nDer Antrag,\n\n3\n\nder Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, \ndie im Fachbereich Geisteswissenschaften im Institut für Romanische \nSprachen und Literaturen im Fach Französisch zu besetzende Stelle eines \nStudienrates/einer Studienrätin im Hochschuldienst mit keiner anderen \nBewerberin/keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut über die \nBewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des \nGerichts entschieden worden ist,\n\n4\n\nhat keinen Erfolg. \n\n5\n\n1. Der Antrag ist zulässig. \n\n6\n\na) Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist \ngemäß § 52 Nr. 4 Satz 2 VwGO i.V. m. § 1 Abs. 2 Buchstabe d) AG VwGO \nNRW gegeben. Die Frage des Sitzes der Antragsgegnerin (E. oder F. ) \nist vom Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen (OVG \nNRW) nunmehr dahingehend beantwortet worden, dass die Antragsgegnerin \nihren Sitz im Sinne prozessrechtlicher Zuständigkeitsbestimmungen in F. \nhat. \n\n7\n\nOVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2007 - 5 F 26/06 -.\n\n8\n\nb) Auch ist das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin zu bejahen. \nInsbesondere entfällt das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin nicht \ndeshalb, weil - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - die Stelle bereits \nmit der Beigeladenen endgültig besetzt worden sein soll. \n\n9\n\nZunächst kann der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin nicht gefolgt \nwerden, die \n- endgültige - Besetzung der Stelle folge bereits aus der der Beigeladenen \ngegenüber abgegebenen Zusage. Unabhängig von der Frage, ob hier \ninhaltlich überhaupt eine wirksame Zusicherung i.S. von § 38 Abs. 1 VwVfG \nvorliegt, ist eine Zusicherung jedenfalls nicht der zugesicherten Maßnahme - \nhier die Einstellung - gleichzustellen. Durch eine - unterstellte - \nrechtswirksame Zusicherung gegenüber der Beigeladenen durch das \nSchreiben des Rektors vom 18. Juli 2007 ist die Stelle noch nicht mit \nSperrwirkung für andere Bewerber besetzt worden. \n\n10\n\nWeiterhin ist die ausgeschriebene Stelle auch nicht in der Folgezeit \nendgültig mit der Beigeladenen besetzt worden. Zwar trifft es zu, dass bei \nAngestellten, bei denen nicht wie bei Beamten eine Ernennung oder \nBeförderung vorgenommen wird, auf Grund der sogenannten Tarifautomatik \neine Stelle bereits dadurch rechtswirksam besetzt werden kann, dass die \nentsprechenden (neuen) Tätigkeiten übertragen werden, sofern diese \nÜbertragung nicht nur vorübergehend erfolgt. \n\n11\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2005 \n- 1 B 1450/05 - m.w.N.\n\n12\n\nIm vorliegenden Fall hat aber die Antragsgegnerin gegenüber dem \nGericht noch vor der geplanten Dienstaufnahme der Beigeladenen am 1. \nOktober 2007 die erbetene klarstellende Erklärung abgegeben, dass keine \nPersonalmaßnahme erfolgt, die zur endgültigen Besetzung der Stelle führt \n(vgl. Vermerk des Berichterstatters vom \n19. September 2007). Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln, dass sich \ndie Antragsgegnerin hieran gehalten hat, zumal nur dies im Einklang mit der \nständigen Rechtsprechung steht, dass einem nicht ausgewählten Mitbewerber \ndie Möglichkeit eines effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen \nRechtsschutzverfahren gewährt werden muss. Die inzwischen erfolgte \nDienstaufnahme der Beigeladenen am \n1. Oktober 2007 hat demnach nicht zur endgültigen Besetzung der Stelle mit \nder Beigeladenen geführt, weil - wie bereits angeführt - das Tarifrecht auch \ndie vorübergehende Übertragung einer Tätigkeit kennt, von der hier aus den \ngenannten Gründen auszugehen ist. \n\n13\n\nIm Übrigen hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 24. September \n2007 auch ausgeführt, dass dem Dienstantritt der Beigeladenen am 1. \nOktober 2007 hinsichtlich der Frage der endgültigen Besetzung der Stelle \nkeine selbständige Bedeutung zukommt. \n\n14\n\nSelbst für den Fall, dass die Antragsgegnerin weitere Schritte in Richtung \neiner endgültigen Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen unternommen \nhätte, wofür allerdings keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, wäre davon \nauszugehen, dass der Antragsgegnerin angesichts der hier vorliegenden \nUmständen erforderlichenfalls eine Lösung von dem Arbeitsvertrag mit der \nBeigeladenen möglich wäre. Denn der Vermerk des Berichterstatters vom 19. \nSeptember 2007 ist auch der Beigeladenen zusammen mit dem \nBeiladungsbeschluss übersandt worden. Sie konnte demnach zu keinem \nZeitpunkt davon ausgehen, dass es bis zu einer Entscheidung des \nbeschließenden Gerichts zu einer endgültigen Besetzung der \nausgeschriebenen Stelle kommen kann. \n\n15\n\nAngesichts dieser Sachlage braucht nicht vertiefend darauf eingegangen \nzu werden, welche Folgerungen bei einer unterstellten endgültigen Besetzung \nder Stelle aus dem Umstand zu ziehen wären, dass die Antragsgegnerin die \nAntragstellerin nicht vor einer solchen Maßnahme rechtzeitig von der für sie \nnegativen Entscheidung informiert hat,\n\n16\n\nvgl. zu diesem Erfordernis Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. \nSeptember 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, S. 1247,\n\n17\n\nund damit die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen \nRechtsschutzverfahren verhindert hätte.\n\n18\n\n2. Der Antrag ist indessen nicht begründet. \n\n19\n\nVoraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § \n123 Abs. 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 \nZPO, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung \nglaubhaft macht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und \ndurch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss \n(Anordnungsgrund).\n\n20\n\na) Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die ausgeschriebene Stelle sollte \nbereits zum 1. Oktober 2007 mit der Beigeladenen besetzt werden und soll \nspätestens unmittelbar nach Beendigung des vorliegenden Verfahrens \nendgültig mit der Beigeladen besetzt werden. Insofern besteht für die \nAntragstellerin die Gefahr, dass sie der Möglichkeit verlustig geht, Inhaberin \nder Stelle zu werden.\n\n21\n\nb) Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft \ngemacht. \n\n22\n\nBei Entscheidungen über die Besetzung von Beamtenstellen hat der \nDienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden \nAuswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der \nBestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung \nder Konkurrenten zu bewerten. \n\n23\n\nDer sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch \neines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch \ndarauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien \nGebrauch macht. \n\n24\n\nDieser Bewerbungsverfahrensanspruch bezieht sich nicht nur auf die \nverfahrensrechtlich und materiellrechtlich richtige Vornahme des eigentlichen \nunmittelbaren Eignungs- und Leistungsvergleiches zwischen mehreren \nBewerbern, sondern schließt bereits die rechtliche Prüfung ein, ob ein \nerstelltes Anforderungsprofil rechtlich zulässig ist und ob die Bewerber dieses \nAnforderungsprofil erfüllen. \n\n25\n\nDie Antragstellerin erfüllt nicht das in der Stellenausschreibung erstellte \nAnforderungsprofil (1). Zwar erfüllt auch die Beigeladene nicht die \nVoraussetzungen für die Ernennung zur Beamtin (2). Daraus folgt jedoch kein \nAnordnungsanspruch der Antragstellerin (3). \n\n26\n\n(1) Wird ein sogenanntes konstitutives (mitunter auch abdrängend \ngenanntes) Anforderungsprofil aufgestellt, führt dies dazu, dass ein Bewerber, \nder dieses Anforderungsprofil nicht erfüllt, bereits im Vorfeld der eigentlichen \nAuswahlerwägungen aus dem Bewerberfeld ausscheidet. Um ein \nkonstitutives Anforderungsprofil handelt es sich dann, wenn die Frage des \nVorliegens des in Rede stehenden Merkmals ohne Weiteres bejahend oder \nverneinend und anhand objektiver überprüfbarer Fakten beantwortet werden \nkann. \n\n27\n\nVgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 \n- 1 B 455/04 -, vom 17. Oktober 2006 - 1 B 1430/06 -; \nUrteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -; OVG Koblenz, Beschluss vom 15. \nOktober 2002 - 10 B 11229/02 -, \nNVwZ-RR 2003, 762.\n\n28\n\nBei der im vorliegenden Fall in der Stellenausschreibung geforderten \nPromotion handelt es sich um einen solchen konstitutiven Bestandteil des in \nder Stellenausschreibung aufgestellten Anforderungsprofils. Zwar weist die \nAntragstellerin zutreffend darauf hin, dass das Anforderungsprofil trotz des \nbestehenden Ermessensspielraumes des Dienstherrn nicht beliebig gestaltet \nwerden kann und dass sich das Anforderungsprofil in sachgerechter Weise an \nden Aufgaben der zu besetzenden Stelle orientieren muss. Einer solchen \ninhaltlichen Überprüfung bedarf es im vorliegenden Fall hinsichtlich der \ngeforderten Promotion jedoch nicht. Denn die Promotion konnte (und musste) \nhier jedenfalls deshalb gefordert werden, weil dies in § 66 c der \nLaufbahnverordnung NRW (LVO) vorgeschrieben ist. Nach dieser Vorschrift \nbesitzt die Befähigung für die Laufbahnen des Studienrats im \nHochschuldienst, wer die Voraussetzungen des § 66 b erfüllt. In § 66 b LVO, \nder die Befähigung für Akademische Räte behandelt, wird aber im Abs. 1 Nr. \n2 der Nachweis einer auf die Laufbahn hinführenden Promotion gefordert. \n\n29\n\nDiese Voraussetzung erfüllt die Antragstellerin unstreitig nicht. \n\n30\n\n(2) Allerdings erfüllt auch die Beigeladene nicht sämtliche in der \nAusschreibung genannten Voraussetzungen. Zwar hat die Beigeladene \npromoviert. Auch besteht nach den Ausführungen der Antragsgegnerin kein \nAnlass, daran zu zweifeln, dass die Promotion der Beigeladenen eine auf die \nLaufbahn hinführende Promotion i.S. des \n§ 66 b Abs. 1 Nr. 2 LVO bzw. der Ausschreibung ist. \n\n31\n\nJedoch erfüllt die Beigeladene auf Grund ihres Lebensalters nicht die \nVoraussetzungen für die Einstellung als Beamtin, was in der Ausschreibung \njedoch gefordert worden war. \n\n32\n\nDie Ausschreibung richtet sich ausschließlich an Bewerber, die die \nVoraussetzungen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis erfüllen. Eine \nandere Auslegung lässt der Text der Ausschreibung nicht zu. Das folgt nicht \nnur aus der Benennung der Stelle (Studienrat/Studienrätin, \nBesoldungsgruppe A 13). So enthält die Ausschreibung einen ausdrücklichen \nHinweis auf das Höchstalter gemäß der beamtenrechtlichen Vorschrift des § \n44 Abs. 1 LVO sowie auf die beabsichtigte Einstellung als Beamter auf Probe \nund die Notwendigkeit der Erfüllung der allgemeinen beamtenrechtlichen \nVoraussetzungen. Ausdrücklich wird das Erfordernis der Staatsangehörigkeit \neines der Mitgliedsländer der Europäischen Union genannt, wobei hierbei \nersichtlich an § 6 des Landesbeamtengesetzes NRW (LBG) angeknüpft wird. \nBezeichnenderweise hat auch Prof. Dr. K. noch in seinem Schreiben an \nden Rektor vom 11. Juni 2007 „beantragt\", die Beigeladene in ein \nunbefristetes Beamtenverhältnis einzustellen. \n\n33\n\nDer Vortrag der Antragsgegnerin, das Haushaltsrecht lasse auch eine \nEinstellung als Angestellte zu, ist nicht geeignet, das Abweichen von den \nAnforderungen in der Ausschreibung zu rechtfertigten. Zwar mag es \ngrundsätzlich haushaltsrechtlich möglich sein, eine vorgesehene \nBeamtenstelle auch an eine Angestellte zu vergeben. Diese Option hat aber \nin der Ausschreibung keinen Niederschlag gefunden. \n\n34\n\nEs ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Dienstherr an das von \nihm aufgestellte Anforderungsprofil in dem jeweiligen Auswahlverfahren \ngebunden ist. \n\n35\n\nBVerwG, Urteile vom 11. August 2005 - 2 B 6/05 - und \nvom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - \n1 B 40/02 - und vom 24. Juli 2003 \n- 1 B 581/03 -.\n\n36\n\nDieser Grundsatz gilt auch dann, wenn man die Beschränkung auf \nBewerber, die die in der Stellenausschreibung geforderten \nbeamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, nicht als Anforderungsprofil im \neigentlichen Sinne (Aufstellen von Eignungsmerkmalen für die Wahrnehmung \nder zu übernehmenden Tätigkeiten), sondern als \n„Organisationsgrundentscheidung\" versteht. \n\n37\n\nVgl. zu diesem Begriff BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C \n17.03 -; OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2006 - 6 B 1184/06 - .\n\n38\n\nDie Bindung an die Vorgaben in der Ausschreibung für das jeweilige \nAuswahlverfahren gibt auch im vorliegenden Verfahren Sinn. Es könnte \nnämlich andernfalls zu erheblichen Verzerrungen bei der \nAuswahlentscheidung kommen, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG \nzuwiderliefen. Dies wäre etwa der Fall, wenn potenzielle Bewerber auf Grund \nder in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen von einer Bewerbung \nAbstand nehmen, aber ein anderer Bewerber, der die Voraussetzungen \nebenfalls nicht erfüllt, ausgewählt würde, nur weil er sich gleichwohl beworben \nhat. \n\n39\n\nc) Die somit rechtlich bedenkliche Auswahl der Beigeladenen vermag \njedoch gleichwohl keinen Anordnungsanspruch der Antragstellerin zu \nbegründen. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann ein abgelehnter \nBewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann \nbeanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl im \nRahmen des laufenden Auswahlverfahrens offen sind, seine Auswahl also \nmöglich ist. \n\n40\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 1BvR 857/02 -; \nBVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, S.101; OVG \nNRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -.\n\n41\n\nIm vorliegenden Fall steht aber fest, dass die Antragstellerin selbst bei \neiner erneuten Auswahlentscheidung nach Maßgabe des in der \nStellenausschreibung erstellten Anforderungsprofils nicht ausgewählt werden \nkann. Eine erneute Auswahlentscheidung könnte sich allenfalls zugunsten \nvon etwaigen anderen Bewerbern, die die beamtenrechtlichen \nVoraussetzungen und auch ansonsten das Anforderungsprofil erfüllen, \nauswirken. Auf die etwaige Benachteiligung von solchen weiteren Bewerbern \nkann sich die Antragstellerin jedoch nicht berufen, weil ihr insoweit kein \nsubjektives Recht zusteht. \n\n42\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es \nentspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene etwaige ihr entstandene \naußergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, weil sie keinen Antrag gestellt \nhat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. \n3 VwGO nicht ausgesetzt hat.\n\n43\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 \nGKG. \n\n44","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/260549","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-10-18/12-l-857-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/260549","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/260549","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-10-18/12-l-857-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/260549","retrieved":"2026-07-09 02:26:09.271280+00:00"}}