{"status":"available","doknr":"OLD262488","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2007:0727.7L776.07.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2007-07-27","aktenzeichen":"7 L 776/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Fa. I. C. sen., D1. Str. 56, I1. , wird \nbeigeladen.\n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung \naufgegeben, die Antragstellerin durch schriftlichen Bescheid bis Dienstag, den \n31. Juli 2007 - 12 Uhr -, per Fax z.Hd. ihrer Prozessbevollmächtigten mit \nihrem Autoskooter „BEE-BOP-DRIVE\" zur D. Kirmes 2007 zuzulassen. \n \nIhm wird weiter aufgegeben, der Antragstellerin den in dem mit Schriftsatz \nvom 9. Mai 2007 zum Verfahren 7 L 340/07 überreichten Lageplan (dort \nBeiakte Heft 4) eingetragenen Standplatz für den Autoskooter der Fa. C. \nzuzuweisen. \n \nDie Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. \n\nDer Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDie Fa. I. C. sen. ist gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig \nbeizuladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung betroffen \nsind. Angesichts der bevorstehenden Eröffnung der D. Kirmes ist eine \nAnhörung nicht möglich gewesen.\n\n3\n\nDer im Wesentlichen dem Tenor zu 2. entsprechende Antrag ist zulässig. \nSoweit er über die Zulassung zur D. Kirmes hinaus auf einen der auf dem \nFestgelände vorgesehenen fünf Autoskooter-Standplätze gerichtet ist, fällt er \nauch nicht in die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit. Die Verwaltungspraxis \ndes Antragsgegners ist nämlich zumindest in den letzten Jahren dadurch \ngekennzeichnet, dass mit der Entscheidung über das „Ob\" der Zulassung der \nAutoskooter zugleich auch die Frage des Standortes mitentschieden wird, da \ndiese Plätze seit Jahren feststehen, als optimal angesehen werden und schon \ndeshalb (wie bei anderen größeren Betrieben auch) nicht ohne Not geändert \nwerden (sollen). Nach dem Vortrag des Antragsgegners stehen die \nAutoskooter mindestens seit 2003 immer auf denselben Plätzen; auch 2007 \nsoll dies nach dem in einer Zeitungsbeilage der WAZ abgedruckten \nBelegungsplan wieder so sein. Danach ist der spätere Abschluss eines \nzivilrechtlichen Vertrags für den Standort nicht mehr konstitutiv. An dieser \nrechtlichen Einschätzung ändert der Umstand nichts, dass der Antragsgegner \nin den Zulassungsbescheiden erklärt, über den Standort erst später \nentscheiden zu wollen, und die zugelassenen Bewerber darauf hinweist, dass \nkein Anspruch auf einen bestimmten Standplatz besteht. Dieser Vorbehalt \nerleichtert es ihm, bei Bedarf die Standplätze auch nachträglich noch \numzuorganisieren mit der Folge, dass die ausgewählten Bewerber auf den für \nsie vorgesehenen Standplatz weniger vertrauen können als auf den Bestand \nihrer Zulassung. \n\n4\n\nDie Festlegung auf einen bestimmten der fünf von der Antragstellerin im \nAntrag genannten Standplätze erfolgt, weil, wie unten näher ausgeführt wird, \ndie Bewerbung der Fa. I. C. sen. mit großer Wahrscheinlichkeit der \nBewerbung der Antragstellerin zu Unrecht vorgezogen worden ist, während \ndies im Verhältnis der Antragstellerin zu den anderen zugelassenen \nBewerbern nicht bzw. nicht mit großer Wahrscheinlichkeit festgestellt werden \nkann. Allerdings hat nach Angaben des Antragsgegners der Aufbau der D. \nKirmes bereits in dieser Woche begonnen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, \ndass der Aufbau des Autoskooters der Antragstellerin auf dem für den \nAutoskooter der Fa. I. C. sen. vorgesehenen Platz nicht mehr möglich \nist. Vor diesem Hintergrund soll die Tenorierung (getrennte Aussprüche zu \n„Ob\" und „Wo\" der Zulassung) verdeutlichen, dass auch dann, wenn die \nZuweisung eines Standplatzes auf diesem Platz unmöglich ist, die \nVerpflichtung des Antragsgegners bestehen bleibt, der Antragstellerin einen \nanderen Standplatz mit der Längsseite zu den Laufwegen - wie bei \nAutoskootern selbstverständlich - zuzuweisen. \n\n5\n\nPraktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung dieser Verpflichtung sind \nkein ausreichender Grund, den durch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes \ngewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken. Vielmehr ist es dann die im \nEinzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Veranstalters, diese \nVerpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht \nhalten mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der \n(außerordentlichen) Kündigung, ggf. gegen Schadensersatz für den \nrechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, \ndass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen \nmuss. \n\n6\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW \n2002, 3691. \n\n7\n\nDabei dürfte im vorliegenden Fall die Änderung der Standplatzzuweisung \nangesichts der oben angesprochenen, in dieser Frage bestehenden relativ \ngroßen rechtlichen Befugnisse nicht schwierig sein. \n\n8\n\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 \nSatz 2 VwGO ist auch begründet, weil die Antragstellerin sowohl einen \nAnordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft \ngemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der erforderliche \nAnordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung, ist \ngegeben, weil die D. Kirmes am 3. August 2007 beginnt und \nRechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangt werden \nkann. Die Antragstellerin hat auch den Zulassungsanspruch hinreichend \nglaubhaft gemacht. Die Versagung der begehrten Zulassung ist \nermessensfehlerhaft erfolgt; darüber hinaus ist bei der gebotenen \nsummarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass eine \nNeubescheidung zugunsten der Antragstellerin ausgehen müsste. Dies und \nder Umstand, dass nicht mehr genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag \nder Antragstellerin erneut zu bescheiden, rechtfertigt die getroffenen \nAnordnungen, zumal die nur mögliche summarische Prüfung ihrer Natur nach \nkeine abschließende Entscheidung darüber erlaubt, ob eine \nErmessensreduzierung auf Null vorliegt. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch \ndie Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.\n\n9\n\nEs ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner seine durch \n§ 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ausschlussbefugnis ermessensfehlerhaft \nausgeübt und den Zulassungsantrag der Antragstellerin durch Bescheid vom \n17. Juli 2007 (erneut) zu Unrecht abgelehnt hat. Auch im Rahmen der \nNeubescheidung ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die Auswahl der \nAutoskooter für die D. Kirmes 2007 rechtsfehlerfrei an dem entsprechend \nNr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien vorzunehmenden Attraktivitätsvergleich \nausgerichtet hat. Das Gericht geht bei der gebotenen summarischen Prüfung \ndavon aus, dass ein unvoreingenommener Attraktivitätsvergleich mit großer \nWahrscheinlichkeit nicht zu Lasten des Autoskooters der Antragstellerin \nausgehen kann. Es spricht nämlich viel dafür, dass ihr Autoskooter jedenfalls \nattraktiver ist als der Autoskooter der Fa. I. C. sen.\n\n10\n\nDie Ermessensfehlerhaftigkeit der Auswahl ergibt sich bereits daraus, \ndass der Antragsgegner die ihn bindende Rechtsauffassung des \nOberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - in \ndessen Beschluss vom 13. Juli 2007 (4 B 1001/07) nicht berücksichtigt hat. \nDarin heißt es auf Seiten 3 und 4 des amtlichen Umdrucks: „Der Senat ist auf \nGrundlage des Akteninhalts der Auffassung, dass die jedenfalls im Gegensatz \nzum Fahrbetrieb C. deutlich größere Fahrfläche des Autoscooters der \nAntragstellerin sowie das Leuchtband, auf dem Nachrichten der Besucher, die \ndiese per SMS an eine Rufnummer des Fahrgeschäfts übermittelt haben, \nangezeigt werden, als Elemente der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung \nnicht den dargelegten Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden \nsind. Dabei ist hinsichtlich der Fahrfläche nicht nur die je nach Auslastung \nunterschiedliche „Verkehrsdichte\" in den Blick zu nehmen, sondern vor allem \nder grundsätzlich größere Bewegungsradius bei gleicher Verkehrsdichte auf \neiner größeren Fahrbahnfläche in Anspruch nehmen können.\" \n\n11\n\nUnter Außerachtlassung der Vorgaben des OVG NRW stellt der \nAntragsgegner in seinem Bescheid vom 17. Juli 2007 die Maßgeblichkeit des \nAuswahlkriteriums „Fahrbahnflächengröße\" und „Bewegungsradius\" in Frage \nund reduziert seine Betrachtung auf Überlegungen zur „Verkehrsdichte\", für \ndie er die Zahl der vorhandenen Fahrzeuge zur Fahrbahngröße ins Verhältnis \nsetzt. Der so ermittelte Bewegungsraum ist mit dem vom OVG NRW in den \nVordergrund gestellten Bewegungsradius jedoch nicht identisch. Vielmehr \nhätte aus der Feststellung des Bescheids, nämlich dass sich die Betriebe der \nAntragstellerin und der zugelassenen Bewerber nicht wesentlich hinsichtlich \ndes Bewegungsraums bzw. der Verkehrsdichte unterschieden, folgen \nmüssen, dass dann die Fahrzeuge auf der 351 qm großen Fahrbahnfläche \ndes Autoskooters der Antragstellerin einen deutlich größeren \nBewegungsradius haben als die Fahrzeuge auf der nur 288 qm großen \nFahrbahnfläche des Autoskooters der Fa. I. C. sen. Dabei ist die \nBerechnung hinsichtlich deren Autoskooter dahingehend zu berichtigen, dass \nder Bewegungsraum nicht 13,54 qm pro Fahrzeug, sondern, ausgehend von \n288 qm und 24 Fahrzeugen, nur 12 qm beträgt. Dass die Fahrbahnfläche des \nBetriebs C. 288 qm groß ist, hat die Antragstellerin unwidersprochen \nvorgetragen. \n\n12\n\nDie im Zusammenhang mit der Relevanz der Fahrbahngröße weiter \nangestellten Überlegungen, dass beispielsweise Jugendliche wegen der \ngrößeren Möglichkeit zu Karambolagen einen geringeren Bewegungsraum \nbevorzugen oder umgekehrt Familien einen größeren Bewegungsraum, \nwerden den Vorgaben des Beschlusses des OVG NRW nicht gerecht. Soweit \nhierdurch zum Ausdruck gebracht werden soll, für die einen seien kleinere \nFahrbahnflächen und für die anderen größere attraktiver, erscheint dies auch \nlebensfremd, denn aus Sicht der Kunden ist die Fahrbahngröße und damit der \nBewegungsradius immer ein ganz wesentliches Attraktivitätskriterium. So \nwirbt beispielsweise die vom Antragsgegner berücksichtigte Firma I2. -\nP. für ihren nach Auffassung des Antragsgegners besonders Jugendliche \nansprechenden Autoskooter u.a. mit der Aussage, er habe mit 350 qm die \ngrößte Fahrbahnfläche aller in Deutschland betriebenen Autoskooter. \n\n13\n\nEntgegen den Vorgaben des OVG NRW geht der Antragsgegner ferner \ndavon aus, dass die Möglichkeit, Nachrichten der Besucher per SMS auf ein \nLeuchtband zu übermitteln, kein die Attraktivität steigerndes Zusatzangebot \nsei. Das OVG NRW hatte aber mit seiner Feststellung, dieser Gesichtspunkt \nsei als Element der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung nicht den \nAnforderungen entsprechend berücksichtigt worden, zu erkennen gegeben, \ndass die Attraktivität auch von Autoskootern hierdurch aus seiner Sicht \ngesteigert wird. Abgesehen davon liegen die Einwände, es handle sich um \nkeine Neuerung, auf die zudem kostengünstig aufgerüstet werden könne, \nneben der Sache. Auch überzeugt die Annahme nicht, die Möglichkeit der \nÜbermittlung von Musikwünschen per SMS sei irrelevant. Die Erweiterung der \nAngebotspalette ist vielmehr grundsätzlich als Attraktivitätspluspunkt für das \nKirmespublikum anzusehen. \n\n14\n\nDarüber hinaus dürften die Ermessenserwägungen in Bezug auf die \noptische Gestaltung (insbes. Fassade, Beleuchtung, Lichteffekte) erneut \nermessensfehlerhaft sein. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung setzt \nvoraus, dass die maßgeblichen Umstände zutreffend erfasst, vollständig \nberücksichtigt und in willkürfreier Weise gewürdigt werden.\n\n15\n\nVgl. OVG NRW, a.a.O. Seite 3 des amtlichen Umdrucks.\n\n16\n\nDies kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zum einen wird die \nquantitative Angabe, dass die Dacheckenaufbauten aller anderen Betreiber \nhöher seien, nicht durch Maßangaben belegt. Der Verweis allein auf die \nBewerbungsphotos trägt diese Feststellung jedenfalls nicht. Es ist entgegen \nder zuletzt im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juli 2007 \nvorgetragenen Behauptung nicht erkennbar, dass die Ecken der Autoskooter \nvon I2. -P. , J. oder U. Q. höher sind als die der \nAntragstellerin. Die Bewerbungsunterlagen enthalten auch sonst keine \nAngaben, aus denen auf die Höhe der Dachecken rückgeschlossen werden \nkönnte. Zum anderen fehlt es an einem Gesamtvergleich des Bewerberfeldes \nunter Angabe eines Kriterienkatalogs, an dem alle Betriebe gemessen \nwerden. Vielmehr erscheint es willkürlich, wenn dem antragstellerischen \nAutoskooter jeweils im Zweier-Vergleich mit einem anderen Bewerber \n(angebliche) Defizite bei einem Prüfmerkmal entgegengehalten werden, \nwährend es gänzlich unberücksichtigt bleibt, dass andere Bewerber eben \ndiese „Defizite\" auch aufweisen. Beispielsweise wird dem antragstellerischen \nAutoskooter im Vergleich zu dem Autoskooter der Fa. I3. C. sen. \nentgegengehalten, dass der separierte, räumlich „aufgesetzte\" Schriftzug sich \nweniger harmonisch eingliedert als der in den Dachaufbau integrierte \nSchriftzug der Fa. C. . Unberücksichtigt bleibt, dass auch die Autoskooter \nvon I2. -P. , J. und T. separierte, räumlich aufgesetzte \nSchriftzüge tragen. Diese Methode des Zweier-Vergleichs ohne Vorgabe \neines abstrakten Prüfkatalogs mit Beschreibung der Gewichtung der \neinzelnen Merkmale ermöglicht bei einem größeren Bewerberfeld die \nwillkürliche Benachteiligung eines Bewerbers, indem der Vergleich jeweils auf \ndie für diesen Bewerber nachteiligen Merkmale fokussiert wird.\n\n17\n\nNach alledem ist die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen. \nWegen des anstehenden Beginns der D. Kirmes und der notwendigen \nAufbauzeit ist der festgesetzte Zeitpunkt erforderlich und angemessen.\n\n18\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die \nStreitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; dabei \ngeht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem \nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Beschluss \nvom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -) in Hauptsacheverfahren um die Zulassung \nzur D. Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000,00 Euro aus, die \nim Eilverfahren halbiert werden.\n\n19","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262488","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-07-27/7-l-776-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/262488","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/262488","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-07-27/7-l-776-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/262488","retrieved":"2026-07-09 02:28:52.832859+00:00"}}