{"status":"available","doknr":"OLD263356","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2007:0619.7L340.07.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2007-06-19","aktenzeichen":"7 L 340/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung \naufgegeben, der Antragstellerin für ihren Autoskooter „BEE-BOP-DRIVE\" auf \nder D. Kirmes 2007 einen der in dem mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007 \nüberreichten Lageplan (Beiakte Heft 4) blau schraffiert eingetragenen \nAutoskooter-Standplätze mit der Längsseite zu den Laufwegen zuzuweisen. \n \nDie Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. \n\nDer Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDer sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag ist zulässig und \nbegründet. Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist notwendig, um \nwesentliche Nachteile von der Antragstellerin abzuwenden (§ 123 Abs. 1 \nSatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Da die D. Kirmes am \n3. August 2007 beginnt, kann die Antragstellerin Rechtsschutz im \nHauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangen und müsste damit den \nvölligen Verlust ihres Zulassungsanspruchs befürchten. Dies wäre mit der \numfassenden Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes \nnicht zu vereinbaren. Im Übrigen besteht der geltend gemachte \nZulassungsanspruch mit großer Wahrscheinlichkeit. Daher ist auch unter \ndiesem Gesichtspunkt die Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.\n\n3\n\nDie D. Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b GewO. \nGemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 \nAbs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Antragsgegner \ndie D. Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die \nAntragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch \ndarauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein \nAutoskooter, wie sie ihn anbietet, zum gegenständlichen Bereich der D. \nKirmes gehört.\n\n4\n\nDas Teilnahmerecht der Antragstellerin wird zwar durch § 70 Abs. 3 \nGewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von \nder Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen \nausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende \nPlatz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der D. Kirmes \nregelmäßig der Fall.\n\n5\n\nDie unter den sich bewerbenden Autoskootern gemäß § 70 Abs. 3 GewO \nvorzunehmende Auswahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des \nAntragsgegners. Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner die \nseine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde \nzu legen. Da es sich bei Autoskootern nicht um Neuheiten handelt, ist die \nAuswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, \nwonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere \nFassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Betriebsweise, ihren \nPflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver - wenn auch nur \ngeringfügig - als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. \n\n6\n\nEs ist jedoch überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner die \nAuswahl der Autoskooter für die D. Kirmes 2007 nicht an dem \nAttraktivitätsvergleich entsprechend den Zulassungsrichtlinien ausgerichtet \nhat. Vielmehr scheint es ihm vor allem darum gegangen zu sein, die \nAutoskooter wieder zuzulassen, die auch in den letzten (mindestens vier) \nJahren auf der D. Kirmes vertreten waren. Sein Verhalten in den Jahren \n2005 bis 2007 seit der erstmaligen Bewerbung der Antragstellerin um einen \nStandplatz mit ihrem neuen Autoskooter weist auf eine Bevorzugung der seit \nmindestens vier Jahren regelmäßig zugelassenen Autoskooter hin. Diese \nhalten bei summarischer Prüfung einem Attraktivitätsvergleich nach den den \nAntragsgegner bindenden Kriterien der Zulassungsrichtlinien nicht in jeder \nHinsicht Stand.\n\n7\n\nDas Gericht neigt zu der Annahme, dass ein unvoreingenommener \nAttraktivitätsvergleich nicht zu Lasten des Autoskooters der Antragstellerin \nausgehen kann. Zumindest eine größere Attraktivität des Autoskooters des \nI1. C. sen. (nicht jun., wie es in der nachgeschobenen Begründung \nvom 21. März 2007 des Ablehnungsbescheids vom 28. Februar 2007 heißt) \nlässt sich nachvollziehbar kaum begründen. Die den Verwaltungsvorgängen \nzu entnehmenden Anknüpfungspunkte sprechen vielmehr für das Gegenteil. \nSo hat der Autoskooter der Antragstellerin eine erheblich größere \nFahrbahnfläche (351 qm gegenüber 288 qm). Die Größe der Fahrbahnfläche \nist bei einem Autoskooter entgegen dem Vortrag des Antragsgegners in \nseinem Schriftsatz vom 19. Juni 2007 aus der Sicht der Kunden ein ganz \nwesentliches Attraktivitätskriterium. Beispielsweise wirbt die vom \nAntragsgegner berücksichtigte Firma I. -P. für ihren Autoskooter u.a. \nmit der Aussage, er habe mit 350 qm die größte Fahrbahnfläche aller in \nDeutschland betriebenen Autoskooter. Die von der Antragstellerin \neingesetzten Fahrzeuge sind mit zwei Jahren die jüngsten des gesamten \nBewerberfelds und insbesondere erheblich jünger als die Fahrzeuge von \nI1. C. sen., wenn ihre unwidersprochen gebliebene Behauptung \nzutrifft, diese seien 15 Jahre alt. Der Autoskooter der Antragstellerin verfügt \nferner, soweit ersichtlich, als einziger über ein behindertengerechtes \nFahrzeug und macht für sich geltend, aufgrund modernerer Fertigung eine \nglattere Fahrbahn zu haben als die Mitbewerber. Er ermöglicht, was \ninsbesondere jugendliche Besucher ansprechen mag, auf deren \nVorstellungen der Antragsgegner besonderen Wert legt (vgl. die \nHervorhebung des „coolen Outfits\" des Autoskooters der Firma I. -P. \nin der nachgeschobenen Begründung), die Übermittlung von Musikwünschen \noder Grüßen per SMS. \n\n8\n\nAlle diese Eigenschaften sind nach den Zulassungsrichtlinien als \nElemente der Betriebsweise und des Warenangebots zu berücksichtigen. \nDemgegenüber hat der Antragsgegner ausschließlich auf die \nFassadengestaltung und die Beleuchtungskapazität abgestellt und nur bei \nletzterem Vorteile beim Autoskooter des I1. C. sen. gesehen. \nAllerdings sind diese angeblichen Vorteile auch nicht näher beschrieben und \nschon gar nicht belegt. Die Antragstellerin gibt die Zahl der Brennstellen mit \n21.000 an, für den Autoskooter des I1. C. sen. fehlt es an \nentsprechenden Angaben. Es erscheint jedoch naheliegend, dass der neue \nAutoskooter der Antragstellerin über bessere Lichteffekte verfügt als das \ndeutlich ältere Modell ihres Konkurrenten, das nach den eingereichten Bildern \nseit mindestens 2003 nicht mehr verändert worden ist. Nach alledem ist kaum \nvorstellbar, dass der Umstand, dass der Autoskooter des I1. C. sen. \nam Dachaufbau mehr Beleuchtungskörper hat als der Autoskooter der \nAntragstellerin, ausreicht, dessen größere Attraktivität zu begründen. Dabei \ngeht das Gericht davon aus, dass diese Feststellung des Antragsgegners in \nder nachgeschobenen Begründung zutrifft.\n\n9\n\nUnabhängig hiervon ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil er \nauch durch die nachgeschobene Begründung nicht ausreichend begründet \nworden ist (vgl. hierzu das den Parteien bekannte Urteil der Kammer vom \n29. September 2004 - 7 K 4566/04 -). Wie schon in jenem Fall behauptet der \nAntragsgegner im Wesentlichen formelhaft, die dem Autoskooter der \nAntragstellerin vorgezogenen Autoskooter hätten eine „großzügigere\" bzw. \n„wesentlich höhere\" Ausleuchtungskapazität, sie seien „optisch attraktiver\" \nausgestaltet oder der gesamte Dachaufbau sei durchgehend flächendeckend \nbeleuchtet. Weder wird deutlich, nach welchen Merkmalen sich das \ngroßzügigere oder attraktivere Aussehen bemisst, noch wird dargelegt, \nweshalb eine flächendeckende Beleuchtung attraktiver ist als eine „schöne \nBemalung\", wie sie dem Autoskooter der Antragstellerin zugestanden wird. \nKeine der quantitativen Angaben wird belegt. So heißt es z.B., beim Betrieb \nder Firma I. -P. sei nach den Bewerbungsangaben von einer im \nVergleich mit dem Betrieb der Antragstellerin größeren Beleuchtungskapazität \nauszugehen, obwohl sich aus den Unterlagen ergibt, dass der Betrieb der \nFirma I. -P. 20.000 Brennstellen und einen Anschlusswert von \n180 KW haben soll, während der Betrieb der Antragstellerin für sich 21.000 \nBrennstellen und trotz Verwendung von Energiesparlampen einen \nAnschlusswert von 200 KW (nach Angaben im gerichtlichen Verfahren, die \nBewerbungsunterlagen 2007 enthalten hierzu keine Angaben) beansprucht. \nDanach sind relevante Unterschiede zwischen beiden Betrieben kaum \nfeststellbar, zumal das Gericht bereits im Urteil vom 29 September 2004 (und \nder Antragsgegner in der damaligen mündlichen Verhandlung) darauf \nhingewiesen hatte, dass zweifelhaft sei, ob der Anschlusswert aussagekräftig \nin Bezug auf die Beleuchtungsintensität ist. Welche Angaben gleichwohl die \nBehauptung des Antragsgegners stützen sollen, ist nicht ersichtlich. \nFormelhafte und nicht belegte Behauptungen oder Wertungen entziehen sich \nder Kontrolle durch das Gericht und machen eine Begründung, die sich darauf \nwesentlich stützt, unbrauchbar.\n\n10\n\nMit Rücksicht darauf, dass der angefochtene Ablehnungsbescheid mit der \nnachgeschobenen Begründung nicht nur ermessensfehlerhaft ist, sondern \nauch viel dafür spricht, dass der Autoskooter der Antragstellerin zumindest \ndem Autoskooter von I1. C. sen. hätte vorgezogen werden müssen, \nreicht es nicht aus, den Antragsgegner zur Neubescheidung zu verpflichten. \nVielmehr ist dem Antrag in vollem Umfang stattzugeben und der \nAntragsgegner zur Zulassung des Betriebs der Antragstellerin auf der D. \nKirmes zu verpflichten. \n\n11\n\nDies ist unabhängig von der voraussichtlich größeren Attraktivität ihres \nAutoskooters auch deshalb geboten, weil die Behandlung der Bewerbungen \nder Antragstellerin um einen Standplatz auf der D. Kirmes für ihren \nAutoskooter in den Jahren 2005 bis 2007 befürchten lässt, der Antragsgegner \nwerde bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung, die schon allein wegen \nder oben dargestellten Begründungsmängel erforderlich wäre, die Bewerbung \nwiederum nicht sachgerecht behandeln und den Antrag erneut mit \nsachwidrigen Argumenten ablehnen. Diese Sorge rechtfertigt es auch, \nausnahmsweise den Zulassungsanspruch durch Vorgaben zum genauen \nStandort und der Art und Weise der Aufstellung des Betriebs zu \nkonkretisieren. Letzteres erscheint auch deshalb nicht als unangemessener \nEingriff in die Befugnis des Antragsgegners, die Platzierung der zugelassenen \nBetriebe zeitnah jeweils neu zu bestimmen, weil die Autoskooter nach seinem \neigenen Vortrag in den letzten Jahren immer an derselben Stelle gestanden \nhaben.\n\n12\n\nDie Befürchtung sachwidriger Benachteiligung der Antragstellerin ergibt \nsich aus Folgendem: Seit mindestens 2003 werden vom Antragsgegner \nimmer dieselben fünf Autoskooter für die D. Kirmes ausgewählt. Erstmals \n2005 bewarb sich die Antragstellerin um einen Standplatz für ihren neuen \nAutoskooter. Im Jahr zuvor hatte sich eine mit der Antragstellerin verwandte \nFirma um einen Standplatz für einen (anderen) Autoskooter beworben und \ngegen die Ablehnung geklagt (7 K 4566/04). Durch das bereits erwähnte \nUrteil vom 29. September 2004 hatte die Kammer festgestellt, dass der \nAblehnungsbescheid rechtswidrig war, weil das ausgeübte Ermessen nicht \nausreichend begründet worden war. Gleichwohl lehnte der Antragsgegner im \nfolgenden Jahr den Antrag der Antragstellerin mit zwar ausführlicheren, aber \nähnlich formelhaften und nicht nachvollziehbar belegten Behauptungen ab. \nHiergegen suchte die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 L \n524/05). Das Gericht wies den Antragsgegner darauf hin, dass die \nBegründung zumindest nicht ausreiche, die Bevorzugung des Autoskooters \ndes I1. C. jun. (dabei handelt es sich um den Autoskooter, mit dem \nsich jetzt I2. C. sen. beworben hat) zu rechtfertigen, und regte den \nAbschluss eines Vergleichs an, durch den der Antragstellerin zugesichert \nwerde, für die D. Kirmes 2006 zugelassen zu werden. Dieser Vergleich \nkam zustande. \n\n13\n\nFür die D. Kirmes 2006 ließ der Antragsgegner daraufhin erstmals \nsechs statt wie bisher immer fünf Autoskooter zu und zwar neben der \nAntragstellerin die fünf Stammbeschicker. Da die Antragstellerin befürchtete, \nmit ihrem Autoskooter auf einen unattraktiven Standplatz abgeschoben zu \nwerden, suchte sie erneut um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 L 511/06). In \neinem vor der Kammer anberaumten Erörterungstermin sagte der \nAntragsgegner zu, dass die Antragstellerin einen Standplatz auf dem \nHauptplatz der D. Kirmes erhalten werde. Im Gegensatz zu allen anderen \nAutoskootern bot er dann allerdings der Antragstellerin für ihren Autoskooter \neinen Platz mit der schmalen Seite zu den Laufwegen an, obwohl schon die \noptische Gestaltung des Betriebs, auf die es dem Antragsgegner nach seiner \nDarstellung maßgeblich ankommt, eindeutig ausweist, dass die breite Seite \ndie Frontseite ist. Dies ist im Übrigen bei allen Autoskootern der Fall, weshalb \ndiese, wie selbstverständlich, davon ausgehen, auf allen Kirmesplätzen mit \ndieser Seite zu den Laufwegen platziert zu werden. Darüber ist denn auch \nbeim Erörterungstermin gar nicht gesprochen worden, zumal der \nAntragsgegner zum konkreten Standplatz behauptet hatte, dieser stehe - wie \nfür nahezu alle Fahrgeschäfte - noch nicht fest. Angesichts dieser als \nSchikane zu betrachtenden Behandlung verzichtete die Antragstellerin auf die \nunter diesen Umständen auch nicht wirtschaftliche Teilnahme an der D. \nKirmes 2006. \n\n14\n\nObwohl der Antragsgegner durch die Annahme des gerichtlichen \nVergleichsvorschlags im Jahre 2005 zu erkennen gegeben hatte, dass er die \nAnsicht des Gerichts teilte, dass die Begründung der Ablehnung der \nAntragstellerin wohl rechtswidrig war, wiederholte er sie in der \nnachgeschobenen Begründung zum Ablehnungsbescheid 2007 Wort für Wort \nund zwar einschließlich der in diesem Jahr unzutreffenden Angabe, der \nBetrieb des I1. C. jun. sei vorgezogen worden. Er machte sich nicht \neinmal die Mühe, darauf hinzuweisen, dass zwei Bewerber (J. und T. ) \nseit 2006 die Attraktivität ihrer Betriebe durch eine Laser-Show bzw. eine \nneue Frontbeleuchtung mit zusätzlichen Aufsätzen gesteigert hatten. In der \nAntragserwiderung des vorliegenden Verfahrens weist der Antragsgegner \nsogar vorwurfsvoll darauf hin, dass sich das Aussehen des Autoskooters der \nAntragstellerin in diesem Jahr gegenüber 2005 geändert habe; dabei ist diese \nÄnderung eher marginal und wäre wenn überhaupt, nur positiv zu erwähnen \ngewesen. Dies alles, insbesondere die einmalige Erhöhung der Zahl der \nzugelassenen Autoskooter im Jahre 2006, die Platzierung des Autoskooters \nder Antragstellerin mit der Schmalseite zu den Laufwegen und die \nWiederholung der unzureichenden Begründung des Ablehnungsbescheids \n2005, lässt den Eindruck entstehen, der Antragsgegner sei nicht bereit, die \nBewerbung der Antragstellerin sachgemäß zu behandeln. Um ihr \nausreichenden Rechtsschutz zu gewähren, ist daher der Erlass der \neinstweiligen Anordnung, wie tenoriert, erforderlich.\n\n15\n\nDa es dem Antragsgegner überlassen ist zu entscheiden, wie er die \neinstweilige Anordnung umsetzt, sei es durch den Widerruf der Zulassung \neines Autoskooters oder eines anderen Fahrgeschäfts, sei es durch die \nErweiterung der festgesetzten Fläche oder sei es durch Nutzung eines durch \nRücktritt eines zugelassenen Bewerbers, wie im Vorjahr, oder andere \nUmstände frei werdenden Platzes oder auf welche Weise auch immer, wird \ndurch diese Entscheidung kein zugelassener Bewerber unmittelbar in der \nWeise betroffen, dass seine Beiladung erforderlich wäre. Das gilt auch für \nI1. C. sen., denn das Vorjahr hat gezeigt, dass sein Autoskooter \ndurchaus zugleich mit dem Autoskooter der Antragstellerin zugelassen \nwerden kann.\n\n16\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die \nStreitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; dabei \ngeht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem \nOberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Beschluss \nvom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -) in Hauptsacheverfahren um die Zulassung \nzur D. Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000,00 Euro aus, die \nim Eilverfahren halbiert werden.\n\n17","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263356","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-06-19/7-l-340-07","cited_norms":[{"jurabk":"GewO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":4},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 60b","ref_norm":"60b","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/263356","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263356","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-06-19/7-l-340-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/263356","retrieved":"2026-07-09 02:30:06.590977+00:00"}}