{"status":"available","doknr":"OLD266599","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2007:0207.11K355.05.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2007-02-07","aktenzeichen":"11 K 355/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht \nerhoben werden.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird \nnachgelassen, die Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des \njeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der \nVollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten über die Frage, ob der einem Schwerbehinderten \ngleichgestellte Geschäftsführer der Klägerin, Herr B. D. , bei der Ermittlung der \nHöhe der Ausgleichsabgabe für das Jahr 2002 nach dem Neunten Buch des \nSozialgesetzbuches - SGB IX - auf die Zahl der besetzten Pflichtplätze anzurechnen \nist. \n\n3\n\nDie Klägerin arbeitet im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Die \nStammeinlage der Klägerin hielten im Jahr 2002 Frau S. X. in Höhe von \n40.903,20 Euro (80.000,- DM) und ihre Geschäftsführer Alfred D. und H. T. -\nC. jeweils in Höhe von 5.112,90 Euro (10.000,- DM). \n\n4\n\nDie Klägerin zeigte dem Arbeitsamt C1. am 25. November 2003 für das \nKalendderjahr 2002 die Zahl ihrer Arbeitsplätze, die Zahl der Pflichtplätze nach dem \nSGB IX und die Zahl der besetzten Pflichtplätze an. Dabei berücksichtigte sie ihren \nGeschäftsführer Herrn D. als Schwerbehinderten. Er besetze einen Pflichtplatz, \nweil ihn die Bundesanstalt für Arbeit mit Bescheid vom 30. September 1996 \nunbefristet einem Schwerbehinderten gleichgestellt hatte. Bei dieser Berechnung \nergab sich eine Schwerbehindertenausgleichsabgabe von 5.760,- Euro. \n\n5\n\nDie Anzeige reichte das Arbeitsamt C1. am 2. Februar 2004 an den \nBeklagten weiter.\n\n6\n\nDurch Bescheid vom 11. Februar 2004 bezifferte das Integrationsamt des \nBeklagten die Höhe der Ausgleichsabgabe für 2002 auf insgesamt 11.180,- Euro und \nstellte die Höhe des rückständigen Betrags nach § 77 Abs. 4 SGB IX auf 5.420,- \nEuro fest, da 5760,- Euro bereits gezahlt worden seien. In seiner Berechnung \nberücksichtigte der Beklagte im Unterschied zur Selbstveranlagung der Klägerin den \nGeschäftsführer nicht als Person, die einen Pflichtplatz besetzt.\n\n7\n\nMit ihrem am 8. März 2004 erhobenen Widerspruch macht die Klägerin geltend, \nihr Geschäftsführer müsse nach § 73 SGB IX als Schwerbehinderter auf die Zahl der \nbesetzten Pflichtplätze angerechnet werden. Er sei als sogenannter \nFremdgeschäftsführer nur als Arbeitnehmer einzustufen. Zugleich legte sie den \nGeschäftsführer-Vertrag von Herrn D. vom 1. März 1998 vor, auf dessen Inhalt \nBezug genommen wird. \n\n8\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2004 - ausweislich \nPostzustellungsurkunde zugestellt am 14. Januar 2005 - wies der \nWiderspruchsausschuss des Integrationsamtes des Beklagten den Widerspruch \nzurück. Gemäß § 77 Abs. 1 SGB IX sei die Ausgleichsabgabe für jeden unbesetzten \nPflichtarbeitsplatz zu entrichten. Ein Geschäftsführer sei Organ einer GmbH und \nhabe keinen Arbeitsplatz i.S.d. § 73 SGB IX inne. Ein Blick in den Geschäftsführer-\nVertrag von Herrn D. vom 1. März 1998 zeige, dass er die Klägerin gerichtlich und \naußergerichtlich allein vertreten könne. Ihm stehe nach § 1 Abs. 1 des Vertrags \nEinzelvertretungs- und Einzelgeschäftsführungsbefugnis zu. \n\n9\n\nDie Klägerin hat am 4. Februar 2005 Klage erhoben. \n\n10\n\nZur Begründung nimmt sie sinngemäß auf ihr Vorbringen im Rahmen des \nEilverfahrens 11 L 1503/05 betreffend die Ausgleichsabgabe für das Jahr 2003 \nBezug. \n\n11\n\nHerr D. sei als Arbeitnehmer zu betrachten, weil er nur mit zehn Prozent und \ndamit einem unwesentlichen Kapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt sei. Er sei \ngegenüber den anderen Gesellschaftern im Innenverhältnis weisungsgebunden. Der \nneue Geschäftsführer Herrn T. -C. sei gemäß § 1 Abs. 3 des \nGeschäftsführer-Vertrags vom 16. Februar 2001 in wirtschaftlichen Angelegenheiten \nan die Stelle von Herrn D. getreten. \n\n12\n\nZugleich hat die Klägerin eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers \nHerrn B. D. vom 25. Januar 2006 vorgelegt. Darin erklärt Herr D. , dass er \nnur Geschäftsführer der Klägerin geworden sei, weil das \nArbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG - für die Zulassung von Leiharbeitsfirmen \ndie Geschäftsführung durch eine in der Branche erfahrene Person voraussetze. Über \ndiese Erfahrung verfüge er, weil er zuvor dreizehn Jahre in einem vergleichbaren \nUnternehmen als Disponent, d.h. Verantwortlicher für den Personaleinsatz, \ngearbeitet habe.\n\n13\n\nAlle relevanten Wirtschaftsangelegenheiten der Klägerin seien vor dem Eintritt \ndes Geschäftsführers T. -C. von dem Prokuristen des Unternehmens, \nHerrn Q. X. , geregelt worden. Heute nehme allein der zweite \nGeschäftsführer Herr T. -C. die rechtlichen und wirtschaftlichen \nAngelegenheiten der Klägerin im Außenverhältnis wahr.\n\n14\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n15\n\nden Bescheid des Integrationsamts Beklagten vom 11. Februar 2004 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des \nIntegrationsamtes des Beklagten vom 10. Dezember 2004 aufzuheben, soweit die \nKlägerin darin für das Jahr 2002 zu einer Ausgleichsabgabe in Höhe von 5420,- Euro \nherangezogen wird. \n\n16\n\nDer Beklagte beantragt (schriftsätzlich), \n\n17\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n18\n\nZur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf die Gründe des \nWiderspruchsbescheides. Ein GmbH-Geschäftsführer sei nicht als Arbeitnehmer \ni.S.d. § 73 SGB IX auf einen Pflichtplatz anzurechnen. \n\n19\n\nMit Beschluss vom 31. Januar 2006 hat die Kammer im Verfahren 11 L 1503/05 \nden Antrag der Klägerin auf Regelung der Vollziehung gegen einen \nFestsetzungsbescheid des Beklagten betreffend die \nSchwerbehindertenausgleichsabgabe für das Folgejahr 2003 abgelehnt. Das \nOberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen hat die Beschwerde gegen \nden Beschluss der Kammer mit Beschluss vom 10. März 2006 im Verfahren 12 B \n313/06 zurückgewiesen.\n\n20\n\nMit Beschluss vom 18. April 2006 hat die Kammer den Rechtsstreit der \nBerichterstatterin als Einzelrichterin übertragen, da die Sache keine besonderen \nSchwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art aufweist und die Rechtssache \nkeine grundsätzliche Bedeutung hat. \n\n21\n\nDie Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23. Januar 2007 und der Beklagte mit \nSchriftsatz vom 31. Januar 2007 auf die Durchführung einer mündlichen \nVerhandlung in der Sache verzichtet. \n\n22\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren 11 K 2322/05 und 11 K \n3682/05 nebst zugehörigen Verwaltungsvorgängen (jeweils eine Beiakte) sowie die \nGerichtsakte im Eilverfahren 11 L 1503/05 nebst Beiakte Bezug genommen. \n\n23\n\nEntscheidungsgründe:\n\n24\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - entscheidet die \nBerichterstatterin in der Sache als Einzelrichterin, nachdem ihr der Rechtsstreit von \nder Kammer übertragen worden ist. \n\n25\n\nGemäß § 101 Abs. 2 VwGO kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung \nentscheiden, weil sich die Beteiligten mit diesem Vorgehen einverstanden erklärt \nhaben.\n\n26\n\nDie Klage ist zulässig, aber unbegründet. \n\n27\n\nDer Bescheid des Integrationsamts Beklagten vom 11. Februar 2004 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des \nIntegrationsamtes des Beklagten vom 10. Dezember 2004 ist rechtmäßig und verletzt \ndie Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n28\n\nDie Voraussetzungen für die Festsetzung nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX liegen \nvor. \n\n29\n\nDenn der Beklagte hat gegen die Klägerin eine Restforderung aus der \nAusgleichsabgabe i.S.d. § 77 Abs. 1 SGB IX für das Anzeigejahr 2002 in Höhe von \n5420,- Euro. Auch war die Klägerin, wie in § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX verlangt, mit \nder Zahlung dieser Forderung zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage \nmaßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 10. \nDezember 2004 über drei Monate im Rückstand. Die Ausgleichsabgabe für 2002 war \ngemäß §§ 80 \n\n30\n\nAbs. 2 Satz 1, 77 Abs. 4 Satz 1 SGB IX seit dem 1. April 2003 fällig.\n\n31\n\nDie Restforderung des Beklagten in Höhe von 5420,- Euro besteht. Denn die \nAusgleichsabgabe belief sich im Jahr 2002 auf insgesamt 11.440,- Euro. Dieser \nBetrag reduzierte sich durch die Teilzahlung der Klägerin von 5760,- Euro auf 5680,- \nEuro. Der noch ausstehende Restbetrag von 5680,- Euro liegt damit sogar noch \noberhalb des vom Beklagten geforderten Betrags von 5420,- Euro. \n\n32\n\nDie Höhe der Ausgleichsabgabe für 2002 berechnet sich gemäß § 77 Abs. 2 \nSGB IX, indem die Zahl der im Jahresdurchschnitt unbesetzten Pflichtarbeitsplätze \nder Klägerin mit einem in § 77 Abs. 2 SGB IX bestimmten - von der \njahresdurchschnittlichen Beschäftigungsquote abhängigen - Betrag multipliziert \nwird.\n\n33\n\nDie Anzahl der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze belief sich im Jahr 2002 auf 44, \nda Herr D. , wie sich aus dem Folgenden ergibt, gemäß § 71 Abs. 1 i.V.m. § 73 \nAbs. 1 SGB IX weder in die Berechnung der besetzten Arbeits- noch in die der \nbesetzten Pflichtarbeitsplätze einzustellen ist, weil er kein Arbeitnehmer i.S.d. § 73 \nAbs. 1 Satz1 1. Alt. SGB IX ist.\n\n34\n\nDie Zahl der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze errechnet sich gemäß § 77 Abs. 1 \ni.V.m. § 71 Abs. 1 SGB IX. \n\n35\n\nDie Klägerin verfügte, da Herrn D. insofern nicht anzurechnen ist, im Jahr 2002 \ndurchschnittlich über 1387 Arbeitsplätze (1399 -12 = 1387). Gemäß § 77 Abs. 1 Satz \n1 SGB IX lag die Zahl der Pflichtarbeitsplätze deshalb im Jahresdurchschnitt bei 69 \n(5 % von 1387 = 69,35). Von diesen 69 Plätzen besetzte die Klägerin, weil Herr D. \nwiederum nicht in die Berechnung einzustellen ist, im Jahresdurchschnitt 25 (37 - 12 \n= 25), so dass ein Rest von 44 unbesetzten Pflichtarbeitsplätzen verblieb. Soweit der \nBeklagte nur von 43 unbesetzten Pflichtarbeitsplätzen ausging, liegt dies aus Sicht \ndes Gerichts an einem Übertragungsfehler für den Monat Juni 2002. In diesem \nMonat wurde die Anzahl der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze in der Übersicht der \nAgentur für Arbeit fehlerhaft statt mit 5 nur mit 4 angegeben (Beiakte, S. 3 und 4). \n\n36\n\nDie Beschäftigungsquote der Klägerin lag im Jahr 2002 bei 1387 Arbeitsplätzen \nund 25 besetzten Pflichtarbeitsplätzen bei 1,80 % (25 x 100 : 1387 = 1,80 %).\n\n37\n\nGemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX ist, weil die Beschäftigungsquote der Klägerin \n2002 zwischen 1 % und 2 % lag, für jeden der 44 unbesetzten Pflichtarbeitsplätze ein \nBetrag von 260,- Euro anzusetzen, so dass sich die Ausgleichsabgabe für 2002 auf \ninsgesamt 11.440,- Euro beläuft (260,- Euro x 44 = 11.440,- Euro). \n\n38\n\nHerr D. ist kein Arbeitnehmer i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. SGB IX. \n\n39\n\nAls Mitgesellschafter der Klägerin (10 % Kapitalbeteiligung) ist Herr D. kein \nsogenannter Fremdgeschäftsführer. Daher findet die Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts, die die Arbeitgebereigenschaft eines \nFremdgeschäftsführers im Wesentlichen danach beurteilt, ob sein Anstellungsvertrag \nihm eine arbeitgebergleiche Selbständigkeit verleiht, \n\n40\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. September 2002 - 5 C \n53/01 - Behindertenrecht 2003, S.146 ff.\n\n41\n\nauf Herrn D. keine unmittelbar Anwendung.\n\n42\n\nJedoch überträgt das Gericht die Grundsätze der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts, dass die Rechtsmacht eines Gesellschafters und \nGeschäftsführers nach Gesetz und Anstellungsvertrag für seine Arbeitnehmer- bzw. \nArbeitgebereigenschaft entscheidend ist, auf den vorliegenden Fall. Diese \nBetrachtung führt zu dem Ergebnis, dass Herrn D. im Unternehmen der Klägerin \naufgrund der ihm eingeräumten Position keine arbeitnehmerähnliche Stellung \ngenießt.\n\n43\n\nEntscheidend ist insofern zum einen die rechtliche Position von Herrn D. als \nMitgesellschafter, weil er zehn Prozent Kapitalbeteiligung hat. Als Mitgesellschafter \nwar er im Jahr 2002 - wenn auch im geringen Umfang - am Gewinn der Klägerin \nbeteiligt und konnte rein rechtlich (vgl. dazu die §§ 47, 48, 49, 50, 51a GmbHG) auf \nder Leitungsebene auf die Entscheidungen der Klägerin Einfluss nehmen.\n\n44\n\nEbenso maßgeblich ist, dass Herr D. nach seinem Geschäftsführer-Vertrag \nvom 1. März 1998 im Außenverhältnis eine fast unbegrenzte Einzelvertretungs- und \nGeschäftsführungsbefugnis besaß. Der Anstellungsvertrag des zweiten \nGeschäftsführers, Herrn H. T. -C. , aus dem Jahr 2001 gestattet nicht \nden Rückschluss, dass die Klägerin im Nachhinein eine wesentliche Beschränkung \nder Rechtsmacht von Herrn D. vorgenommen hat. Insofern wird zur Vermeidung \nvon Wiederholungen auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 31. \nJanuar 2006 im Verfahren 11 L 1503/05 verwiesen. \n\n45\n\nAuf die tatsächliche Stellung des Geschäftsführers und Gesellschafters im \nBetrieb kommt es für die Festsetzung der Schwerbehindertenausgleichsabgabe nicht \nan, weil ihre Aufklärung für den Beklagten zu aufwändig wäre\n\n46\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), \nUrteil vom 12. Dezember 1997 - 24 A 4419/95 - zitiert nach juris, anders das \nBundessozialgericht (BSG), Urteil vom 25. Januar 2006 - B 12 KR 30/04 R - GmbH-\nRundschau 2006, S. 645, das für die hier nicht einschlägige Frage der \nSozialversicherungspflicht eines GmbH-Gesellschafters auf die tatsächlichen \nUmstände im Betrieb abstellt.\n\n47\n\nVor diesem Hintergrund mag offen bleiben, ob Herr D. im Bereich der \nPersonalverwaltung der Klägerin tatsächlich eine Tätigkeit mit typisch \ngeschäftsführendem Charakter ausübte. \n\n48\n\nSchon der Vortrag, dass die Klägerin Herrn D. gezielt die Position eines \nGeschäftsführers einräumte, um die in punkto „Fachkunde\" in § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 \ndes Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - AÜG - an den Arbeitgeber gestellten \nVoraussetzungen zu erfüllen (vgl. dazu die eidesstattliche Versicherung von Herrn \nD. vom 25. Januar 2006), ist jedoch Indiz dafür, dass die berufliche Erfahrung von \nHerrn D. als Disponent auch nach dem Willen der Gesellschafter unmittelbar in die \nGeschäftsführung einfließen sollte. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 \nAÜG haben sich seit 1998 bis heute nicht geändert.\n\n49\n\nFür eine arbeitgebergleiche Stellung des Herrn D. spricht auch, dass sich der \nGehaltsunterschied zwischen ihm (6000,- DM) und Herrn H. T. -C. \n(7200,- DM) im Rahmen hält. \n\n50\n\nDie Richtigkeit des Vortrags der Klägerin, Herr D. habe seit 2002 - zuletzt auch \nkrankheitsbedingt - de facto keine Aufgaben im Bereich der Geschäftsführung \nwahrgenommen, ist, weil die Klägerin ihn bis heute in seiner Funktion als \nGeschäftsführer belassen hat (vgl. aktueller Auszug aus dem Handelsregister des \nAmtsgerichts C1. vom 2. Februar 2007, HRB 6054) zweifelhaft. \n\n51\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 188 Satz 2 VwGO. \n\n52\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 \nVwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. \n\n53","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/266599","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-02-07/11-k-355-05","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":9},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 51a","ref_norm":"51a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/266599","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/266599","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2007-02-07/11-k-355-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/266599","retrieved":"2026-07-09 02:34:50.075070+00:00"}}