{"status":"available","doknr":"OLD267863","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2006:1212.12L1229.06.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2006-12-12","aktenzeichen":"12 L 1229/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.\n\n1\n\n Auf die Rüge des Antragsgegners, der Verwaltungsrechtsweg sei nicht\neröffnet, war nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes\n(GVG) eine Entscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen\nRechtsweges zu treffen. \n\n2\n\nI. Diese Vorschrift ist gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung\n(VwGO) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Das gilt auch im\nRahmen verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren. \n\n3\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 1993\n- 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178 und vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -,\njuris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993 - 8 S 2555/93\n-, juris;\nOVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 1992 - 4 S 38.91, 4 M 17.91 -, NVwZ\n1992, 685; Hessischer VGH, Beschluss vom 18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -,\nNJW 1996, 474; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. Januar 1996\n- 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.\nMai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988.\n\n4\n\nDenn § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG spricht - im Gegensatz zu § 41 Abs. 3\nVwGO a.F. - neben dem Kläger auch vom Antragsteller, was auf einen\numfassenden Anwendungsbereich schließen lässt. Hinzu kommt, dass das\nzunächst angerufene Gericht, solange es Gericht der Hauptsache ist,\neinstweilen diejenigen Anordnungen treffen kann, die zur Sicherstellung eines\neffektiven Rechtsschutzes erforderlich sind. Wird zudem die Zulässigkeit des\nRechtsweges weder vom Ausgangsgericht verneint noch von einem der\nBeteiligten gerügt, ist das Beschwerdegericht daran gebunden (§ 17 a Abs. 5\nGVG). Damit wird dem gesetzgeberischen Beschleunigungsziel,\nVerweisungen in höherer Instanz zu vermeiden, entsprochen. Die Alternative,\ndie Verwaltungsgerichte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei\nfehlendem Rechtsweg auf Abweisung des Antrags als unzulässig zu\nbeschränken, gibt demgegenüber keine bessere Gewähr für eine der\nVerfahrensart angemessene Behandlung. Denn dies dürfte im Regelfall nicht\nzu einer schnelleren Sachentscheidung führen.\n\n5\n\nVgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993, a.a.O.\n\n6\n\nII. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.\nBei dem vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Antragstellerin als Bieterin im\nRahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag\nnicht an die Beigeladene vergeben wird, handelt es sich um eine öffentlich-\nrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art (1.); sie ist auch keinem\nanderen Gericht durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen (2.). \n\n7\n\n1. Für die Abgrenzung, ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder\nprivatrechtlich einzuordnen ist, ist die Natur des Rechtsverhältnisses\nmaßgeblich, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.\n\n8\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33/91 -, BVerwGE 96, 71\n(73); OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -,\nNZBau 2006, 67.\n\n9\n\nDabei lässt sich der öffentlich-rechtliche Charakter der vorliegenden\nVergabestreitigkeit allerdings nicht schon daraus ableiten, dass die Vergabe\neines Auftrags durch eine öffentliche Stelle in Rede steht. \n\n10\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005, a.a.O.\n\n11\n\nIst ein Beteiligter des zu untersuchenden Rechtsverhältnisses der\nöffentlichen Hand zuzuordnen, kann dies für die Entscheidung über die Natur\ndes Rechtsverhältnisses allenfalls indiziellen Charakter haben. Gleichfalls darf\nnicht ohne weiteres aus der Tatsache, dass die öffentliche Stelle mit dem der\nVergabe zugrunde liegenden Auftrag eine öffentliche Aufgabe erfüllt, auf den\nöffentlich-rechtlichen Charakter der Vergabestreitigkeit geschlossen werden.\nDenn die öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen\nAufgaben auch in der Form und mit Mitteln des Privatrechts erfüllen, wenn\nund soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze\nentgegenstehen.\n\n12\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18/91 -, BVerwGE 92, 56\n(64); BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, a.a.O., 74.\n\n13\n\nZu kurz gegriffen wäre es aber auch, das vorliegende Rechtsverhältnis\nallein deshalb als privatrechtlich zu charakterisieren, weil Ziel des\nVergabeverfahrens der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist. Zwar\ndürfte es regelmäßig das Anliegen des unterlegenen Bieters sein, anstelle des\nfavorisierten Bieters Vertragspartner der öffentlichen Stelle zu werden und\ndamit einen zivilrechtlichen Vertrag mit dieser abzuschließen. Dieser Umstand\nist jedoch für das zwischen dem unterlegenen Bieter und der öffentlichen\nStelle bestehende Rechtsverhältnis nicht ausschlaggebend. \n\n14\n\nVielmehr bemisst sich der Charakter des Rechtsverhältnisses nach dem\nerkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom jeweiligen\nAntragsteller vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist\ndabei allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht\ndagegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs\ndurch den Antragsteller selbst.\n\n15\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19.Mai 1994, a.a.O., 74.\n\n16\n\nEs ist dem entsprechend entscheidend, welches Gepräge das\nRechtsverhältnis zwischen dem unterlegenen Bieter und der den Auftrag\nvergebenden Stelle in dem Stadium hat, bevor es in den abschließenden\nzivilrechtlichen Vertrag mit dem ausgewählten Konkurrenten einmündet. Denn\ndem Bieter geht es im gerichtlichen Verfahren maßgeblich darum, die von der\nöffentlichen Hand getroffene Auswahlentscheidung - und damit das der\nEntscheidung über den Zuschlag zugrunde liegende Verfahren - der\ngerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Allein aus diesem, dem\nVertragsschluss vorgelagerten Verhältnis leitet der jeweilige Bieter gegenüber\nder öffentlichen Stelle seinen Anspruch ab. \n\n17\n\nDas so definierte Rechtsverhältnis ist so nachhaltig durch öffentlich-\nrechtliche Normen geprägt, dass es deren Rechtsnatur teilt. Maßgebend sind\nin diesem Stadium des Vergabeverfahrens nämlich die als öffentlich-rechtlich\nzu qualifizierenden haushaltsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorschriften\nsowie Art. 3 Abs. 1 GG.\n\n18\n\nDas nordrhein-westfälische Vergaberecht ist ein spezieller Teil des\nHaushaltsrechts und teilt deshalb dessen öffentlich-rechtlichen Charakter.\nGleiches gilt für die Vergabe- und Verdingungsordnungen, die den Charakter\nvon Dienstanweisungen an die Dienststellen tragen. Die Anwendung dieser\nRegelungen ist im Innenverhältnis gegenüber den Trägern öffentlicher Gewalt\nverbindlich vorgegeben und kann nach Maßgabe des\nGleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs. 1 GG im Außenverhältnis auch von\nBietern gefordert werden. Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen\nVergabe- und Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtliche Rechtssätze\ndes Innenrechts mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung\nzwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern zu.\nInfolgedessen prägt der öffentlich-rechtliche Charakter dieser\nInnenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens. \n\n19\n\nVgl. zu Vorstehendem insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 11. August\n2006 - 15 E 880/06 -, VergabeR 2006, 771 ff.\n\n20\n\nGegenteiliges ist dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts\n(BVerfG) vom 13. Juni 2006 - BvR 1160/03 -,veröffentlicht am 24. Oktober\n2006, nicht zu entnehmen. Dieser steht weder der oben vorgenommenen\nEinordnung des Vergabeverfahrens in einen öffentlich-rechtlich geprägten\nAuswahl- und einen durch privatrechtliche Normen bestimmten Zuschlagsteil (\nZweistufentheorie ) noch der daraus folgenden Einschätzung entgegen, der in\neinem Vergabeverfahren unterlegene Bieter leite seine Rechte gegenüber der\nVergabestelle bezüglich des Auswahlverfahrens aus einem öffentlich-\nrechtlichen Rechtsverhältnis her. Zu dieser Problematik verhält sich der\nBeschluss des Bundesverfassungsgerichts nämlich nicht. Gegenstand in dem\ndort zu entscheidenen Verfahren war vielmehr die Frage, ob\nVerfassungsrecht es gebiete, Bietern im Vergabeverfahren bei Aufträgen\nunterhalb der in der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VGV\n- festgelegten Schwellenwerte die gleichen Rechtsschutzmöglichkeiten zur\nVerfügung zu stellen, die Bietern in Vergabeverfahren bei Aufträgen oberhalb\ndieser Schwellenwerte zur Verfügung stehen. Das Bundesverfassungsgericht\nhat dies verneint und dargelegt, dass die bestehenden\nRechtsschutzmöglichkeiten ausreichend sind, ohne sich ausdrücklich oder\nkonkludent zu dem dann gegebenen Rechtsweg zu äußern. Dass das\nBundesverfassungsgericht im Rahmen dieses Verfahrens dargelegt hat, die\nVergabeentscheidung erfolge nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne\ndes Art. 19 Abs. 4 GG, bezieht sich nach Auffassung der Kammer\nausschließlich auf die - im dortigen Verfahren bereits erfolgte -\nZuschlagserteilung und mithin nicht auf das der Zuschlagserteilung\nvorgelagerte öffentlich-rechtlich geprägte Auswahlverfahren. Anhaltspunkte\ndafür, dass das Bundesverfassungsrecht sich in seiner Entscheidung gegen\ndie Zweistufentheorie als solche gestellt hat, sind nicht erkennbar.\n\n21\n\n2. Die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt\nebenfalls vor. Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen\nGericht ausdrücklich zugewiesen. Die hier allein in Betracht kommenden\nVorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -\nGWB - finden auf das vorliegende Vergabeverfahren keine Anwendung. Der\nnach § 127 GWB durch § 2 VGV festgelegte Schwellenwert ist, was zwischen\nden Beteiligten außer Streit steht, nicht erreicht. \n\n22\n\nAus den Bestimmungen des 4. Teils des GWB und der dortigen\nFestlegung eines eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die\nÜberprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere\nVergabekammern bei Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann\nauch nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen\nausgeschlossen ist, in denen der Schwellenwert unterschritten wird. \n\n23\n\nVgl. insoweit auch Beschluss der beschließenden Kammer vom 12. Juli\n2006 - 12 L 673/06 -, veröffentlicht in Juris.\n\n24\n\nEbenso ist es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht\ngeboten, den Rechtsschutz insoweit entsprechend demjenigen oberhalb des\nSchwellenwerts auszugestalten. Vielmehr stehen dem Unternehmen, dass\ngegen eine Vergabeentscheidung unterhalb des Schwellenwerts vorgehen\nwill, die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung.\n\n25\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -,\nveröffentlicht in Juris.\n\n26\n\nNach den insoweit anzuwendenden allgemeinen Regeln ist - wie oben\nausgeführt - der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gemäß § 40 Abs.1\nVwGO eröffnet.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267863","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-12-12/12-l-1229-06","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/267863","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267863","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-12-12/12-l-1229-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/267863","retrieved":"2026-07-09 02:36:36.974866+00:00"}}