{"status":"available","doknr":"OLD267976","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2006:1207.12L1340.06.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2006-12-07","aktenzeichen":"12 L 1340/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz \nProzesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt X. aus S. \nbeigeordnet. \n\n2. Die aufschiebende Wirkung der Klage \n(12 K 1318/06) gegen den Leistungsbescheid der Antragsgegnerin vom 6. \nFebruar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2006 \nwird wiederhergestellt. \n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. \n\n3. Der Streitwert wird auf 13.224,53 Euro festgesetzt. \n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDem Antragsteller wird gemäß § 166 VwGO in Verbindung mit § 114,\n§115 ZPO Prozesskostenhilfe gewährt, da die Rechtsverfolgung hinreichende\nAussicht auf Erfolg bietet, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt,\nund der Antragsteller auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die\nGewährung von Prozesskostenhilfe erfüllt. \n\n3\n\nDie Anträge, \n\n4\n\n\"Die Vollzugsanordnung der Niederlassung C. F. vom 05.04.2006\nzum Leistungsbescheid (Az.: 399-5) und zum Widerspruchsbescheid der\nService Niederlassung Personalrecht E. der Antragsgegnerin vom\n27.03.2006 (Az.: NLL/531-6/2504/06) aufzuheben,\n\n5\n\nhilfsweise,\n\n6\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage (12 K 1318/06) des Antragstellers\ngegen den Leistungsbescheid der Niederlassung C. F. der\nAntragsgegnerin vom 06.02.2006 (Az.: 399-5) in der Gestalt des\nWiderspruchsbescheides der Service Niederlassung Personalrecht E.\nder Antragsgegnerin vom 27.03.2006 (AZ.: NLL/531-6/2504/06)\nwiederherzustellen,\"\n\n7\n\nbedürfen der Auslegung bzw. Klarstellung. \n\n8\n\nIm gestellten Antrag ist die Reihenfolge von Haupt- und Hilfsantrag\nunrichtig gewählt. Denn die im Hilfsantrag begehrte Wiederherstellung der\naufschiebenden Wirkung der Klage ist der weitergehende Antrag. Die vom\nAntragsteller im Hauptantrag begehrte (bloße) Aufhebung der sofortigen\nVollziehung des Leistungsbescheides gewährt hingegen gegenüber der\nWiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ein \"Weniger\" und\nkommt dann in Betracht, wenn ausschließlich eine unzureichende\nBegründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegt. Deshalb ist\nbei sachgerechter Auslegung des Begehrens des Antragstellers der als\nHilfsantrag bezeichnete Antrag als Hauptantrag und der zuerst genannte\nAntrag als Hilfsantrag zu werten. Dabei kommt letzterem allerdings keine\neigenständige Bedeutung zu, weil die Prüfung der ausreichenden\nBegründung einer Anordnung der sofortigen Vollziehung von dem Antrag auf\nWiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes\nohnehin erfasst wird. \n\n9\n\nDer zulässige Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet.\n\n10\n\nBereits das Vorliegen einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1\nVwGO genügenden Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung\nvom 5. April 2006 kann nicht festgestellt werden. \n\n11\n\nZwar ist dieser formellen Begründungspflicht bereits Genüge getan, wenn\nerkennbar ist, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters einer\nAnordnung der sofortigen Vollziehung und der Notwendigkeit der Abwägung\nder öffentlichen und privaten Interessen bewusst war. Hingegen kommt es in\ndiesem Zusammenhang nicht darauf an, inwieweit die vorgetragenen Gründe\ntragfähig sind und ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der\nsofortigen Vollziehung anzunehmen ist. Dies erlangt erst im Rahmen der nach\n§ 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung\nBedeutung. \n\n12\n\nTrotz dieser Beschränkung der Anforderungen an eine Begründung der\nAnordnung der sofortigen Vollziehung ist die vorliegende Begründung\nunzureichend. Die Antragsgegnerin hat in der Anordnung vom 5. April 2006\nausgeführt, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sei\n\"insbesondere\" zu bejahen, wenn der Ausgangsbescheid offensichtlich\nrechtmäßig sei. Unabhängig davon, ob diese Einschätzung für den\nangefochtenen Leistungsbescheid überhaupt zutrifft, beinhaltet\ndiese Begründung eine grundsätzliche Verkennung der der Behörde gemäß §\n80 Abs. 3 Satz 1 VwGO auferlegten Begründungspflicht. Hier soll von der\nBehörde dargelegt werden, aus welchen Gründen aus ihrer Sicht das\nbesondere öffentliche Interesse die Anordnung der sofortigen Vollziehung\nerfordert. Hingegen kann die Behörde zur Begründung ihrer Anordnung der\nsofortigen Vollziehung nicht auf die - angebliche - Offensichtlichkeit der\nRechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes verweisen. Die Rechtmäßigkeit des\nVerwaltungsaktes ist Voraussetzung für seinen Erlass, nicht Rechtfertigung\nfür seine Vollziehung.\n\n13\n\nVgl. etwa Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im\nVerwaltungsverfahren, 4. Auflage, Rdnr. 734 m.w.N. \n\n14\n\nNur dem Gericht steht es im Rahmen seiner eigenständigen Entscheidung\nzu, auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelf in die Interessenabwägung\neinzubeziehen, weil das Gericht unter Abwägung aller Umstände zu prüfen\nhat, ob die aufschiebende Wirkung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes\nin der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist. \n\n15\n\nDa die Antragsgegnerin somit die Reichweite ihrer\nBegründungsmöglichkeit grundsätzlich verkannt hat, steht insoweit die\ngegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung des\nLeistungsbescheides einer fehlenden Begründung gleich. Daran ändert auch\nnichts, dass die Antragsgegnerin - eher beiläufig - noch die Erwägung\nnachgeschoben hat, sie habe ein erhebliches Interesse, dass zuviel gezahlte\nBeträge auch zurückgezahlt würden und nicht erst nach gegebenenfalls\njahrelangen Gerichtsverfahren. Auch diese Begründung, die so dann für\njedwede Geldforderung gelten würde, lässt nicht den Schluss zu, dass sich\ndie Antragsgegnerin des\nAusnahmecharakters der sofortigen Vollziehung im Hinblick auf den\ngesetzlich für den Regelfall angeordneten Suspensiveffektes bewusst war.\n\n16\n\nDieser Mangel der Begründung in der Anordnung der aufschiebenden\nWirkung würde allerdings für sich gesehen nur zur Aufhebung der sofortigen\nVollziehung des Leistungsbescheides vom 6. Februar 2006 führen können.\nDer darüber hinaus auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der\nKlage gerichtete Hauptantrag - wie er sachgerecht auszulegen ist (s.o.)- ist\njedoch aus weiteren Erwägungen mit diesem Begehren in vollem Umfang\nbegründet. \n\n17\n\nBei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat\ndas Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der\nangefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen,\nvon der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind\nauch die Erfolgsaussichten der Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene\nVerwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger\nVollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der\nVerwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein\nüberwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs.\n5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen\nErgebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des\nHauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches\nInteresse schwerer wiegt. \n\n18\n\nIm vorliegenden Fall ist der angefochtene Bescheid vom 6. Februar 2006\noffensichtlich rechtswidrig. Dies gilt unabhängig davon, ob die sonstigen\nEinwände des Antragstellers durchgreifen, jedenfalls deshalb, weil es an einer\nBilligkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG fehlt.\n\n19\n\nDa nach ständiger Rechtsprechung die Billigkeitsentscheidung den\nmateriellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft und\ngegebenenfalls diesen Anspruch modifiziert, beurteilt sich die Rechtmäßigkeit\nder Rückforderung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten\nVerwaltungsentscheidung, d.h. hier des Widerspruchsbescheides vom 27.\nMärz 2006. \n\n20\n\nWeder im Ausgangsbescheid vom 6. Februar 2006 noch im\nWiderspruchsbescheid vom 27. März 2006 ist jedoch auch nur\nandeutungsweise eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden. Hierzu\nbestand jedoch Anlass, weil der Antragsteller Unterlagen über seine\nwirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt hatte, so dass eine Berücksichtigung\njedenfalls im Widerspruchsbescheid hätte erfolgen müssen. \n\n21\n\nDie nachträgliche, während des vorliegenden Verfahrens mit Schreiben\nvom\n9. November 2006 vorgenommene Einräumung von Ratenzahlungen, ist nicht\ngeeignet, den Mangel der fehlenden Billigkeitsentscheidung zu heilen. \n\n22\n\nSoweit die Antragsgegnerin auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § Abs. 2\nVerwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) hingewiesen hat, folgt daraus nichts\nanderes. Denn die Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung ist nicht\ngegeben. Diese vorgenannte Vorschrift regelt nur, dass die erforderliche\nBegründung eines Verwaltungsaktes (als Verfahrenserfordernis) bis zum\nAbschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann.\n\n23\n\nHier geht es jedoch um die Rechtmäßigkeit in materiellrechtlicher\nHinsicht. Insoweit erlangt § 114 Satz 2 VwGO Bedeutung. Danach kann die\nVerwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des\nVerwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren\nergänzen. Bei der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG\nhandelt es sich zwar um eine Ermessensentscheidung. Jedoch begrenzt §\n114 Satz 2 VwGO die Nachholung von Ermessenserwägungen - wie schon\nder Gesetzeswortlaut deutlich macht - auf die Fälle, in denen bereits bis zum\nmaßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung\nErmessenserwägungen angestellt worden waren, die nunmehr lediglich\nergänzt werden. Nicht erfasst wird jedoch weder der Fall der erstmaligen\nAusübung von Ermessen noch derjenige der vollständigen Auswechslung der\ndie Ermessensentscheidung tragenden Gründe. \n\n24\n\nVgl. zu diesem Fragenkreis umfassend OVG NRW, Urteil vom 2. Februar\n2001 - 12 A 2882/99 - m.w.N. auf Rechtsprechung und Literatur.\n\n25\n\nDiese Grundsätze gelten auch hinsichtlich einer Billigkeitsentscheidung\ngemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG. Soweit in älterer Rechtsprechung vor\nEinführung der Regelung des § 114 Satz 2 VwGO mitunter ohne nähere\nBegründung eine Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung vertreten worden\nist, kann dem jedenfalls unter der Geltung des § 114 Satz 2 VwGO bei\nAnfechtungsklagen nicht mehr gefolgt werden. \n\n26\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 2. August 2001 - 1 A 3262/99 -.\n\n27\n\nDer Hinweis der Antragsgegnerin im zugehörigen Klageverfahren auf die\nNachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung bis zur Stellung des Sachantrages\nbei einer Leistungsklage betrifft den vorliegenden Fall nicht, da hier ein\nVerwaltungsakt erlassen worden ist und deshalb eine Anfechtungsklage\nvorliegt. \n\n28\n\nFällt schon wegen der bestehenden offensichtlichen Rechtswidrigkeit des\nBescheides vom 6. Februar 2006 die Interessenabwägung zu Gunsten des\nAntragstellers aus, ist lediglich anzumerken, dass auch ohne die bestehende\noffensichtliche Rechtswidrigkeit des genannten Bescheides eine von den\nErfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren losgelöste Interessenabwägung\nzu dem gleichen Ergebnis geführt hätte. Denn im Regelfall ist in Fällen, in\ndenen es um die Rückforderung von Bezügen geht, kein überwiegendes\nöffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit eines entsprechenden\nBescheides anzuerkennen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 5.\nApril 2006 enthält keine Begründung, weshalb trotz der gesetzlichen Wertung\ndes § 80 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise gleichwohl das öffentliche Interesse\nan der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegen soll. Das dort genannte\nallgemeine Interesse an der baldigen Rückzahlung von Bezügen stellt gerade\nnoch kein besonderes öffentliches Interesse i.S. von § 80\nAbs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO dar, welches ein qualitativ anderes\nInteresse erfordert, welches über das für den Erlass des Verwaltungsaktes\nerforderliche Interesse hinausgeht. Ein solches besondere öffentliche\nInteresse ist auch sonst nicht ersichtlich. \n\n29\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n30\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3\nGKG. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens\nist der Rückforderungsbetrag entsprechend ständiger verwaltungsgerichtlicher\nPraxis halbiert worden.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267976","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-12-07/12-l-1340-06","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":7},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":4},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/267976","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267976","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-12-07/12-l-1340-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/267976","retrieved":"2026-07-09 02:36:51.586191+00:00"}}