{"status":"available","doknr":"OLD269480","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2006:0929.12K989.04.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2006-09-29","aktenzeichen":"12 K 989/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder \nHinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht \nder Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d:\n\n2\n\nDie geborene Klägerin steht als Oberregierungsrätin im Dienst des\nbeklagten Landes und ist bei der in tätig. Sie bewarb sich unter dem 4. Juli\n2002 auf die ausgeschriebene Stelle der Direktorin/des Direktors der in\n , die der Besoldungsgruppe B 3 BBesO zugeordnet ist. Zum\nAnforderungsprofil der Stelle gehören neben der Befähigung zum Richteramt\noder zum höheren Verwaltungsdienst umfangreiche Verwaltungserfahrung\nmöglichst im Bildungsbereich sowie organisatorische Kompetenz bei der\nModernisierung und Strukturierung von Verwaltungsabläufen, insbesondere\nbeim Einsatz neuer Kommunikationstechniken, kommunikative Kompetenz\nnach innen und außen und konstruktive Zusammenarbeit mit den\nHochschulministerien der Länder und den staatlichen Hochschulen. Der\nBeklagte teilte der Klägerin unter dem 1. Oktober 2002 mit, dass er nach\nBeendigung des Auswahlverfahrens beabsichtige, die Stelle des Direktors der\n mit einem anderen Bewerber als der Klägerin zu besetzen. Auf Grund\ndes daraufhin von der Antragstellerin gestellten Antrages auf Erlass einer\neinstweiligen Anordnung untersagte die 1. Kammer des erkennenden\nGerichts am 5. Februar 2003 (1 L 2442/02), die Stelle des Direktors der\nin mit dem (in jenem Verfahren) Beigeladenen - Dr. V. C. - zu\nbesetzen, solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin erneut unter\nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden sei. Es\nheißt in dem Beschluss u. a.:\n\n3\n\n\"... Nach diesen Grundsätzen erweist sich das zur Besetzung der Stelle\ndes Direktors der durchgeführte Auswahlverfahren als fehlerhaft, weil der\nQualifikationsvergleich nicht in erster Linie an Hand der dienstlichen\nBeurteilungen vorgenommen worden ist.\n\n4\n\nDie für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG einschlägigen Grundsätze\nwaren bei der hier vorzunehmenden Stellenbesetzung anzuwenden. Für die in\ndie engere Wahl gezogenen acht Bewerber, mit denen ein\nVorstellungsgespräch geführt wurde, handelte es sich sogar sämtlich um eine\npotenzielle Beförderung im Sinne von § 7 LBG, der hier gemäß Art. 2\nAbs. 2 des Staatsvertrages über die Vergabe\n(Staatsvertrag) einschlägig ist. Die zu besetzende Stelle gehört der\nBesoldungsgruppe B 3 BBesO an; alle vorgenannten acht Bewerber sind\nBeamte des höheren Dienstes in der Besoldungsgruppe A 14 bis B 2 BBesO.\n\n5\n\nDie Auswahlentscheidung ist vorliegend nicht in erster Linie an Hand aktueller\ndienstlicher Beurteilungen vorgenommen worden, sondern lediglich auf der\nGrundlage der von den Bewerbern eingereichten Unterlagen und - vor allem -\ndes Eindrucks aus dem jeweils einstündigen Vorstellungsgespräch. Nicht alle\nBewerber haben in die von ihnen vorgelegten Unterlagen ihre dienstlichen\nBeurteilungen einbezogen. Eine Aufforderung, dies zu tun, ergab sich\ninsbesondere auch nicht aus der Stellenausschreibung. So hat zwar der\nBeigeladene seine letzten dienstlichen Beurteilungen beigefügt, nicht jedoch\ndie Antragstellerin. Ein umfassender Qualifikationsvergleich insbesondere\nunter Würdigung der bisher erbrachten Leistungen an Hand aktueller\ndienstlicher Beurteilungen war deshalb überhaupt nicht möglich; ein solcher\numfassender Vergleich ist ausweislich des Ergebnisprotokolls der\nAuswahlkommission und des Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden\neinstweiligen Rechtsschutzverfahren auch gar nicht beabsichtigt gewesen.\nDieser Mangel ist nicht in einem späteren Stadium des Auswahlverfahrens\nbehoben worden. Vor der Befassung des Verwaltungsausschusses der\n(Art. 6 Abs. 1 des Staatsvertrages) und vor der Beschlussfassung durch die\nLandesregierung des Landes Nordrhein-Westfalen sind die Personalakten der\nBewerber oder zumindest aktuelle dienstliche Beurteilungen nicht beigezogen\nworden. ... \n\n6\n\nDas vorliegende Besetzungsverfahren weist keine Besonderheiten auf, die es\nrechtfertigen könnten, ausnahmsweise von dem Erfordernis eines\nBeurteilungsvergleichs abzusehen. ...\n\n7\n\nDer aufgezeigte Mangel des Auswahlverfahrens kann kausal für die\nAuswahlentscheidung gewesen sein und es kann nicht ausgeschlossen\nwerden, dass die Antragstellerin bei erneuter, fehlerfreier Durchführung des\nAuswahlverfahrens Erfolg hat. ...\n\n8\n\nDass die Antragstellerin lediglich Inhaberin eines Amtes der\nBesoldungsgruppe A 14 BBesO ist, steht einem möglichen Bewerbungserfolg\nunter laufbahnrechtlichen Gesichtspunkten (§ 25 Abs. 4 LBG, § 10 Abs. 1\nLVO) nicht entgegen. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin trotz dieser\nstatusrechtlichen Ausgangsposition im Bewerbungsverfahren berücksichtigt\nund hält sie ausweislich seines Vortrags im vorliegenden gerichtlichen\nVerfahren nach wie vor für berücksichtigungsfähig, weil dem erfolgreichen\nBewerber nach den Vorstellungen des zur Besetzung berufenen Dienstherrn\nnicht unverzüglich ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO verliehen\nwerden muss, sondern auch eine spätere Beförderung in dieses Amt nach\nDurchlaufen anderer Ämter in Betracht kommt, falls die laufbahnrechtlichen\nRahmenbedingungen dies nahe legen. Ein derartiges Vorgehen ist durch die\nzugrundeliegende Ausschreibung der zu besetzenden Stelle auch nicht\nausgeschlossen.\n\n9\n\nEin im derzeitigen Verfahrensstadium vor Gericht vorzunehmender Vergleich\nder dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen führt\nnicht zu dem Ergebnis, dass dem Beigeladenen zwingend der Vorrang vor der\nAntragstellerin gebührt. Die letzten dienstlichen Beurteilungen der\nAntragstellerin vom 27. Dezember 2001 und des Beigeladenen vom 28.\nDezember 2001 schließen - abgesehen von unterschiedlichen\nEinleitungsformulierungen des letzten Satzes - mit demselben Gesamturteil\n\"erheblich über dem Durchschnitt\". Das im Allgemeinen größere Gewicht der\ndienstlichen Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes gegenüber\nder gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers kann im\nEinzelfall durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das Amt, das zu\nbesetzen ist, ausgeglichen werden. ...\n\n10\n\nOb ein solcher Ausgleich zu Gunsten der Antragstellerin, die im Vergleich\nzum Beigeladenen ein um zwei Stufen niedriger besoldetes Amt inne hat, in\nBetracht kommt, kann nicht durch das Gericht abschließend bewertet werden;\ndies ist vielmehr Aufgabe des für die Besetzung der Stelle zuständigen\nDienstherrn, der seine Einschätzung unter Beteiligung der vorgesehenen\nGremien im Rahmen eines umfassenden Qualifikationsvergleichs unter\nEinbeziehung der bisher erbrachten Leistungen und der für das zu\nbesetzende Amt maßgeblichen Eignungskriterien zu treffen hat.\"\n\n11\n\nVor dem Hintergrund dieser gerichtlichen Entscheidung kam die\nAuswahlkommission am 21. Februar 2003 zu einer ergänzenden\nAuswahlentscheidung zusammen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls vom\n28. Februar 2003 \"gingen die Mitglieder der Auswahlkommission der Frage\nnach, ob sie jetzt unter vergleichender Heranziehung der beiden letzten\ndienstlichen Beurteilungen von Frau N. (vom 27.12.01) und Herrn Dr. C.\n(vom 28.12.01) zu einem anderen Vergleichsergebnis kommen als am\n03.09.2002. Die Vorsitzende stellt fest, dass beide Beurteilungen mit der\nSpitzennote schließen.\" Weiter heißt es im Ergebnisprotokoll:\n\n12\n\n\"Die Mitglieder der Auswahlkommission haben einen intensiven\nVergleich der beiden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen und auch die\nPersonalakten hinzugezogen. Sie stellten übereinstimmend fest:\n\n13\n\n- Frau N. und Herr Dr. C. haben dieselbe Spitzenbeurteilung\n \"erheblich über dem Durchschnitt\" erhalten.\n\n14\n\n- Der Beurteilung von Herrn Dr. C. als dem Inhaber eines\nhöherwertigen Amtes (A 16) gegenüber der gleichlautenden Endbeurteilung\nvon Frau N. (A 14) kommt unter dem Gesichtspunkt des\nunterschiedlichen Leistungsspektrums ein größeres Gewicht zu.\n\n15\n\n- Bei dem umfassenden Qualifikationsvergleich zwischen Frau N.\nund Herrn Dr. C. unter Einbeziehung der bisher erbrachten\nLeistungen und der für die Leiterstelle der maßgeblichen\nEignungskriterien konnten die Mitglieder der Auswahlkommission\nkeine Ansatzpunkte ausmachen, die zu einem Ausgleich zu Gunsten\nvon Frau N. hätten führen können.\n\n16\n\n- Eine Heranziehung der Binnendifferenzierungen in den Beurteilungen\nkonnte unterbleiben, da dies nach den nordrhein-westfälischen Richtlinien\nnur als Hilfskriterien bei im Übrigen - hier nicht vorliegenden -\nvöllig gleichen Bewertungen erfolgen darf.\n\n17\n\nDie Mitglieder der Auswahlkommission sind zu dem Ergebnis gelangt, dass\nihre Auswahlentscheidung vom 03.09.02 Bestand hat und Herr\nDr. C. zum Leiter der ernannt werden soll.\n\n18\n\nDanach haben die Mitglieder der Auswahlkommission auf Grund der beiden\nWidersprüche von Herrn Schmale und Herrn Schmittgen sich mit deren\nBewerbungen befasst. Hierbei wurde festgestellt, dass die dienstlichen\nBeurteilungen dieser beiden Bewerber in der ersten Auswahlrunde bereits\nvorgelegen haben und von den Mitgliedern wertend berücksichtigt worden\nsind. Beide Bewerber sind mit ihren gleichwertigen Spitzenbeurteilungen in\ndie engere Wahl gekommen. Die Entscheidung ist erst in den\nAuswahlgesprächen gefallen.\n\n19\n\nBei dieser nochmaligen gemeinsamen Bewertung der beiden letzten\nRegelbeurteilungen von Herrn T. und Herrn T1. kam die\nAuswahlkommission zu dem Ergebnis, dass sich an dem am 03.09.02\nfestgestellten Sachverhalt nichts verändert hat und sich kein neuer\nBeurteilungsgesichtspunkt ergeben hat.\"\n\n20\n\nHerr Dr. C. wurde am gleichen Tag - 21. Februar 2003 - zum Direktor\nder in ernannt.\n\n21\n\nDie Klägerin beantragte unter dem 6. Juli 2003 wegen der aus ihrer Sicht\nrechtswidrigen Besetzung der Stelle des Direktors der Schadensersatz,\nder sich auf die Differenz des Betrages zwischen den Besoldungsgruppen A\n14 und B 3 BBesO während ihrer aktiven Dienstzeit \"und anschließend in\nHöhe der Differenz der entsprechenden Versorgungsbezüge\" bezieht.\n\n22\n\nDie Klägerin hat am 27. Februar 2004 Klage erhoben und verfolgt\nweiterhin ihr Schadensersatzbegehren.\n\n23\n\nDie Klägerin trägt vor, der Beklagte habe seine Pflicht durch das\nVersäumnis verletzt, sie - die Klägerin - als unterlegene Bewerberin über die\nbeabsichtigte Ernennung von Herrn Dr. C. zu unterrichten. Er habe ihr\ndamit die erneute Möglichkeit zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes nicht\neingeräumt. Die Pflichtwidrigkeit der Auswahlentscheidung folge ferner\ndaraus, dass sie Herrn Dr. C. in jeder Hinsicht fachlich überlegen sei. Jener\nverfüge weder über die fachliche Kompetenz noch über Führungskompetenz.\nIhre bessere Qualifikation ergebe sich insbesondere daraus, dass sie auf\nGrund ihrer wesentlich längeren Tätigkeit im Bildungsbereich im Problemkreis\nder einen wesentlich weiteren Erfahrungshorizont besitze. Herr\nDr. C. habe lediglich die Aufsicht über drei Vergabedezernate und den\nEDV-Bereich gehabt. Sie habe hingegen Erfahrungen als\nVergabedezernentin und Revisionsdezernentin. Die aus dieser Tätigkeit\nresultierenden Vorschläge und Einsparungsmöglichkeiten seien bei der\nerneuten Auswahlentscheidung offensichtlich nicht berücksichtigt worden.\nHerr Dr. C. verfüge nicht über die in der Stellenausschreibung geforderte\norganisatorische Kompetenz und sei auch nicht in der Lage, Personal\nsachgemäß einzusetzen. Ebenso wenig sei verständlich, dass Leitender\nRegierungsdirektor T1. an die dritte Stelle der geeigneten Bewerber\ngesetzt worden sei. Auch das zeige die Ungeeignetheit der\nAuswahlentscheidung.\n\n24\n\nZum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe eine aktuelle dienstliche\nBeurteilung von ihr nicht vorgelegen. Ihre letzte dienstliche Beurteilung\nresultiere vom 27. Dezember 2001 und erfasse den Beurteilungszeitraum vom 25. Juni 1996\nbis zum 15. November 2000. Der Zeitraum von 26 Monaten sei durch keine\ndienstliche Beurteilung abgedeckt. Wenn ein Qualifikationsgleichstand der\nBewerber angenommen worden wäre, hätten auch frühere dienstliche\nBeurteilungen berücksichtigt werden müssen. Bei einem solchen Gleichstand\nhätte im Übrigen die Frauenförderung zu ihren Gunsten gestritten.\n\n25\n\nDas Gericht sei nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle des Dienstherrn\nzu setzen. Es bestehe eine Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten. Bei\neiner in Bezug auf die Feststellung der Pflichtwidrigkeit vorzunehmenden\nvergleichenden Betrachtung seien lediglich Herr Dr. C. und sie - die\nKlägerin - zu berücksichtigen gewesen. Auf weitere Konkurrenten komme es\nnicht an. Bei dem vereitelten Eilrechtsschutz zur Sicherung ihrer Rechte wäre\nals Betroffener lediglich Herr Dr. C. beizuladen gewesen, die sonstigen\nMitbewerber wären \"außen vor\" geblieben.\n\n26\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n27\n\nden Beklagten zu verpflichten, sie dienst-, besoldungs- und\nversorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am 21. Februar 2003 zur\nDirektorin der in befördert und in eine Planstelle der\nBesoldungsgruppe B 3 BBesO eingewiesen worden wäre, und Zinsen in Höhe\nvon 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz bezüglich der\nBesoldungsrückstände ab 5.3.2004 und bezüglich der künftig entstehenden\nDifferenz-beträge jeweils ab Fälligkeit zu zahlen.\n\n28\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n29\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n30\n\nDer Beklagte trägt vor, innerhalb der Bewerbungsfrist seien insgesamt 26\nBewerbungen eingegangen, von denen 10 Bewerber zu\nVorstellungsgesprächen vor der Auswahlkommission geladen worden seien.\nZu den Vorstellungsgesprächen geladenen Bewerbern hätten neben der\nKlägerin auch weitere Bedienstete der gehört, und zwar Herr Dr. C.\n(Abteilungsleiter, Leitender Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 16\nBBesO), Herr T. (Abteilungsleiter und Stellvertreter des Präsidenten,\nBesoldungsgruppe B 2 BBesO) sowie Herr T1. (Abteilungsleiter,\nLeitender Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 16 BBesO). Die\ndienstlichen Beurteilungen von Herrn Dr. C. (28. Dezember 2001), Herrn\nT1. (21. März 2001) und Herrn T. (26. Januar 2001) hätten jeweils\ndas Spitzenprädikat \"erheblich über dem Durchschnitt\" enthalten. Nachdem\nein zu den Vorstellungsgesprächen geladener Bewerber seine Bewerbung\nzurückgenommen habe, seien am 2. September 2002 vier und am 3.\nSeptember 2002 fünf Bewerber auf Grund eines vorher erstellten\nFragenkatalogs zur \"Selbstdarstellung, organisatorische Befähigung,\nFührungsfähigkeit, zur selbst bzw. zur Hochschulaffinität\" von der\nAuswahlkommission ausführlich angehört worden. Da die Klägerin zu häufig\neine ungewöhnliche Betonung der eigenen Effizienz sowie Wertungen ohne\nBelege dargestellt habe und jede selbstkritische Distanz habe fehlen lassen,\nsei sie nach Auffassung der Kommission eindeutig nicht geeignet gewesen.\nDa nach Auffassung der Kommission Herr Dr. C. insgesamt den besten\nEindruck gemacht habe, habe der Verwaltungsausschuss auf Vorschlag des\nStaatssekretärs des MWF in seiner Sitzung vom 27. September 2002\nbeschlossen, Herrn Dr. C. zum neuen Direktor der unter Fortdauer\nseines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit für die Dauer von zwei Jahren\nim Beamtenverhältnis auf Probe zu bestellen.\n\n31\n\nDie Mitglieder der Auswahlkommission hätten bei der erneuten\nAuswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen der Klägerin und des\nHerrn Dr. C. verglichen, die Personalakten beider hinzugezogen und dabei\nübereinstimmend festgestellt, dass beide dieselbe Spitzenbeurteilung hätten.\nDer dienstlichen Beurteilung des Herrn Dr. C. , die sich auf ein zwei\nBesoldungsgruppen höheres Amt beziehe, sei dabei ein größeres Gewicht\nzugekommen. Die Klägerin habe keine besonderen Leistungen erbracht, die\nzu einem Ausgleich zu ihren Gunsten hätten führen können. Zudem habe das\nAuswahlgespräch ebenfalls eine bessere Qualifikation des Herrn Dr. C.\nerbracht. Vorsorglich sei auch eine erneute Bewertung der Bewerbungen der\nHerren T. und T1. mit dem Ergebnis erfolgt, dass Herr Dr. C. der\nBestgeeignete sei. Ohnehin wären der Klägerin auch die Mitbewerber T.\nund T1. vorgegangen. Sie sei auf Rang 9 platziert gewesen; acht\nBewerber, darunter Herr Dr. C. und die Herren T1. und T. , hätten\nbessere Ränge als sie eingenommen.\n\n32\n\nAuf die Frage, ob die Klägerin nach der Endentscheidung hätte\nunterrichtet werden müssen, um erneuten Rechtsschutz nachsuchen zu\nkönnen, komme es nicht entscheidend an, da die Auswahlentscheidung durch\nden Dienstherrn nach den maßgeblichen Leistungs- und Eignungskriterien\ngetroffen worden sei.\n\n33\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf\nden Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge\nverwiesen.\n\n34\n\nEntscheidungsgründe:\n\n35\n\nDie Klage ist unbegründet.\n\n36\n\nDie Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes\nso gestellt zu werden, als wenn sie am 21. Februar 2003 zur Direktorin der\nBesoldungsgruppe B3 BBesO) befördert worden wäre.\n\n37\n\nEin Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die\nNichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei\nder Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden\nAnspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die\nBewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen\nRechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht\nschuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels\nabzuwenden.\n\n38\n\nBVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -,\nNVwZ, 2006, 212.\n\n39\n\nDiese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der anderweitigen\nVergabe der Beförderungsstelle an den jetzigen Direktor der , Herrn Dr.\nC. , nicht gegeben. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob der Beklagte\nseine Pflichten schuldhaft verletzt hat (1.). Jedenfalls ist nicht festzustellen,\ndass der Klägerin ohne den - unterstellten - Rechtsverstoß die\nstreitbefangene Beförderungsstelle voraussichtlich übertragen worden wäre\n(2.).\n\n40\n\n1. a) Es deutet einiges darauf hin, ohne dass es im Ergebnis darauf\nankommt, dass das Unterlassen des Beklagten, der Klägerin die zu ihrem\nNachteil ergangene erneute Auswahlentscheidung der Auswahlkommission\nvom 21. Februar 2003 mitzuteilen, pflichtwidrig gewesen ist.\n\n41\n\nArt. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches\nRecht auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt nach Eignung,\nBefähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat ein\nBeförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über\nseine Bewerbung ohne Ermessens- und Beurteilungsfehler entscheidet.\nDieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mit einer\neinstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern und muss\nvon dem unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnten Bewerber vor\nGericht nicht nur formell, sondern auch in der Sache durchgesetzt werden\nkönnen. Wird die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen\nBewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen\nEilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache in Form\nder Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt. Wegen\ndieser besonderen Bedeutung des gerichtlichen Eilrechtsschutzes im\nbeamtenrechtlichen Konkurrentenstreit für die Effektivität des Rechtsschutzes\ndes unterlegenen Bewerbers müssen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so\nausgestaltet sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz weder vereitelt noch\nunzumutbar erschwert wird. Unerlässlich ist es demzufolge, dass der\nDienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber\nrechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt,\nim Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die\nbesetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und\nfür den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht. Der\nunterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information\ndurch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er\nnicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder\nrechtlicher Grundlage zu ergreifen.\n\n42\n\nBVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl\n1989, 1247; BVerwG, Urteil vom\n1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257.\n\n43\n\nIndem der Beklagte in unmittelbarem Anschluss an die erneute Entscheidung\nder Auswahlkommission am 21. Februar 2003 den Mitbewerber Dr. C. zum\nDirektor der befördert hat, hat er der Klägerin die Möglichkeit genommen,\nihren Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege des vorläufigen\nRechtsschutzes zu verfolgen. Der Beklagte hat damit der Klägerin den Boden\nfür die Wahrnehmung des verfassungsrechtlich verbrieften Rechts auf\nPrimärrechtsschutz entzogen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nicht\nohne Weiteres ersichtlich, dass er seiner Pflicht zur erneuten Mitteilung über\ndie Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 enthoben war. Das\ndahingehende Argument des Beklagten, die 1. Kammer des erkennenden\nGerichts habe in seinem Beschluss vom 5. Februar 2003 (1 L 2442/02)\nlediglich die fehlende Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin\nbei der ersten Auswahlentscheidung gerügt, dieser Mangel sei aber bei der\nzweiten Auswahlentscheidung behoben worden, vermag kein entscheidendes\nGewicht beigemessen zu werden. Denn weder aus der zitierten gerichtlichen\nEntscheidung noch aus anderen Gesichtspunkten lässt sich entnehmen, dass\ndie Klägerin mit neuen und weiteren Rügen gegen die erneute\nAuswahlentscheidung (am 21. Februar 2003) nicht mehr im Wege des\nPrimärrechtsschutzes (einstweilige Anordnung) gehört werden sollte.\nVielmehr deutet einiges in die Richtung, dass ihr die Gelegenheit eingeräumt\nwerden musste, die erneute Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33\nAbs. 2 GG überprüfen zu lassen. Das hat der Beklagte jedoch versäumt.\n\n44\n\nb) Ebensowenig bedarf es einer abschließenden Entscheidung\ndarüber, ob mit der Auswahl und Ernennung des Mitbewerbers Dr. C.\ngegen das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen worden ist.\nBei der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen\nnur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung\nund fachliche Leistung betreffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Hierbei handelt es\nsich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der\nBeamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren\nAmt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung\nbeigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand\nleistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für\ndie Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber\nmuss auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen\nBewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.\nDies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen.\n\n45\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101,\nund 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, NVwZ\n2006, 212.\n\n46\n\nEs spricht allerdings Vieles dafür, dass die vor diesem Hintergrund\ngetroffene Auswahlentscheidung des Beklagten nicht fehlerhaft gewesen ist.\nDer Beklagte hat beanstandungsfrei die dienstlichen Beurteilungen der\nKlägerin vom 27. Dezember 2001 und des Mitbewerbers Dr. C. vom 28.\nDezember 2001 zu Grunde gelegt. Diese Beurteilungen sind noch hinreichend\naktuell. Die hinreichende Aktualität einer dienstlichen Beurteilung mit dem\ndarin näher bezeichneten grundsätzlich zeitnahen Beurteilungszeitraum ist -\nauch und gerade vor dem Hintergrund des § 10 a LVO NRW - regelmäßig\nanzunehmen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht\nmehr als drei Jahre zurückliegt.\n\n47\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2005\n- 6 B 376/05 -.\n\n48\n\nDie dienstlichen Beurteilungen der Klägerin und ihres Mitbewerbers Dr.\nC. bewegen sich - auch hinsichtlich des Beurteilungszeitraums - innerhalb\ndes Dreijahreszeitraums. Sie weisen jeweils das Spitzenprädikat \"erheblich\nüber dem Durchschnitt\" auf. Da die dienstliche Beurteilung des Mitbewerbers\nDr. C. dessen Amt eines Leitenden Regierungsdirektors betrifft, das um\nzwei Stufen höher liegt als das der Klägerin als Oberregierungsrätin, ist der\nLeistungsbewertung des Mitbewerbers\nDr. C. höheres Gewicht beizumessen. Dass dieser Leistungsvorsprung des\nMitbewerbers Dr. C. durch eine (deutlich) bessere Eignungseinschätzung\nder Klägerin (mindestens) kompensiert worden ist, kann nicht festgestellt\nwerden. Zum einen enthalten die dienstlichen Beurteilungen kein\neigenständiges Eignungsurteil, so dass sich aus den dienstlichen\nBeurteilungen selbst hinsichtlich der höheren Eignung der Klägerin gegenüber\ndem Mitbewerber Dr. C. unmittelbar nichts herleiten lässt. Zum anderen ist\ndie Klägerin auf Grund ihres Vorstellungsgesprächs vor der\nAuswahlkommission im Gegensatz zu ihrem Mitbewerber Dr. C. als \"nicht\ngeeignet\" eingestuft worden. Wenn man einem Auswahlgespräch auch nur\nbegrenzte Aussagekraft zubilligt,\n\n49\n\nvgl. zur Bedeutung von Auswahlgesprächen: OVG NRW,\nBeschlüsse vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 - und 8. Juni 2006 - 1 B\n195/06 -,\n\n50\n\nlässt sich daraus jedenfalls keine gegenüber dem Mitbewerber Dr. C.\n(deutlich) hervortretende Eignung der Klägerin herleiten. Das Gegenteil ist\nvielmehr, wie bereits zuvor bemerkt, der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte\ngegeben, dass die Auswahlgespräche der Auswahlkommission mit der\nKlägerin und ihren Mitbewerbern, vornehmlich Herrn Dr. C. , mit Fehlern\nbehaftet gewesen sind. Dass die Klägerin eine andere - für sie streitende -\nEignungseinschätzung vornimmt, ist ohne Belang; die maßgebliche\nKompetenz für diese Bewertung ist nicht bei ihr angesiedelt.\n\n51\n\n2. Der Klägerin wäre jedoch - selbst wenn man eine schuldhafte\nPflichtverletzung des Beklagten annähme - die Stelle der Direktorin der\nvoraussichtlich nicht übertragen worden. Denn wegen der ebenfalls\nbestehenden Konkurrenz zu den mit höherwertigen Leistungsbeurteilungen\nausgewiesenen - gleichfalls unterlegenen - Mitbewerbern T. und T1.\nist nicht festzustellen, dass der Beklagte hinsichtlich der Besetzung der Stelle\ndes Direktors/der Direktorin der voraussichtlich zu Gunsten der Klägerin\nentschieden hätte.\n\n52\n\nVgl. zur Kausalität BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ\n2004, 1257; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr.\n70.\n\n53\n\nDie dienstlichen Beurteilungen der vorgenannten Mitbewerber T. und\nT1. wiesen ebenfalls das Spitzenprädikat \"erheblich über dem\nDurchschnitt\" auf. Da der Mitbewerber T. ein Amt der Besoldungsgruppe\nB 2 BBesO und der Mitbewerber T1. als Leitender Regierungsdirektor\nein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bekleideten, kommt ihren\ndienstlichen Beurteilungen (deutlich) höheres Gewicht als der dienstlichen\nBeurteilung der Klägerin zu. Dass die Klägerin den insoweit gegebenen\nLeistungsvorsprung der Mitbewerber T. und T1. durch ihre\nbesondere Eignung (mindestens) kompensiert hätte, hat sie selbst nicht\nsubstanziiert vorgetragen und ist auch ansonsten nicht erkennbar. Soweit der\nProzessbevollmächtigte der Klägerin die Auffassung vertritt, die Mitbewerber\nT. und T1. dürften im Rahmen der zu prüfenden Kausalität nicht\nberücksichtigt werden, weil sie gegen die Auswahlentscheidung nicht um\nPrimärrechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung nachgesucht\nhätten, kann dem nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht des\nProzessbevollmächtigten der Klägerin liegt in dem Unterlassen der\nvorgenannten Mitbewerber, vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO in\nBezug auf die erste Auswahlentscheidung zu beantragen, keine Rücknahme\nihrer Bewerbungen um die Beförderungsstelle mit der Folge, dass sie bei der\nerneuten Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 nicht mehr zu\nberücksichtigen waren. Für die Annahme eines solchen Bewerbungsverzichts\nhätte es vielmehr einer eindeutigen Kundgabe der Mitbewerber T. und\nT1. bedurft. Eine solche liegt aber nicht vor. Im Gegenteil verdeutlichen\ndie von beiden Mitbewerbern erhobenen Widersprüche gegen die im\nAnschluss an die erste Auswahlentscheidung ergangenen und ihnen zum\nNachteil gereichenden Mitteilungen über deren Ausgang sowie das vom\nMitbewerber T1. ebenfalls beim erkennenden Gericht durchgeführte\nVerwaltungsstreitverfahren wegen Schadensersatzes aufgrund unterbliebener\nBeförderung (12 K 1622/03), dass sie die (erste) Auswahlentscheidung\nzugunsten des Mitbewerbers Dr. C. mit der Einlegung von Rechtsbehelfen\nund Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches keineswegs\nakzeptiert und sich erkennbar nicht aus dem Bewerbungsverfahren\nverabschiedet haben. Von der Aufrechterhaltung der Bewerbungen der\nMitbewerber T. und T1. ist im Übrigen auch die\nAuswahlkommission bei ihrer erneuten Auswahlentscheidung am 21. Februar\n2003 ausgegangen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls jener Sitzung hat sie\nauch die Mitbewerber T. und T1. in ihre erneuten\nAuswahlüberlegungen einbezogen.\n\n54\n\nSind mithin die Mitbewerber T. und T1. bei der Beantwortung\nder Frage, ob ein möglicher Rechtsverstoß adäquat kausal für die\nNichtbeförderung der Klägerin gewesen ist, zu berücksichtigen, ist für die vom\nProzessbevollmächtigten der Klägerin geforderte Umkehr der materiellen\nBeweislast zu Lasten des Dienstherrn nicht ansatzweise Raum.\n\n55\n\nVgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 2005\n- 2 C 37/04 -, NVwZ 2006, 212 (214).\n\n56\n\nIn Anbetracht der vorstehend beschriebenen Konkurrenzlage ist\nfestzustellen, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem\nVorgehen des Beklagten voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen\nVerlaufs getreten wäre. Ließe man den letztlich ausgewählten und\nbeförderten Mitbewerber Dr. C. außer Betracht, wäre zweifelsfrei, dass\nwegen des zwingend zu beachtenden Ausleseprinzips des \n\n57\n\nArt. 33 Abs. 2 GG jedenfalls die Mitbewerber T. oder T1. wegen\nderen höherer Qualifikation der Klägerin vorzuziehen gewesen wären. Ist\nfolglich der hypothetische Kausalverlauf zu Lasten der Klägerin eindeutig\nfestzustellen, scheidet eine Umkehr der Beweislast wegen Nichterweislichkeit\nvon Tatsachen aus. \n\n58\n\nDas vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Klageverfahren\nmehrfach angesprochene Urteil des BGH vom 6. April 1995 - III ZR 183/94 -\n(ZBR 1995, 314 ff.) streitet hier gleichfalls nicht zugunsten der Klägerin. In\njenem eine Beförderungskonkurrenz betreffenden und dem\nBeibringungsgrundsatz unterliegenden Amtshaftungsprozess wirkte sich der\nUmstand zum Nachteil des Dienstherrn aus, dass dieser auf ein\nsubstanziiertes Vorbringen des Klägers zum Vorliegen der Kausalität (er sei\nam besten geeignet gewesen und bei sachgerechtem Vorgehen des\nDienstherrn hätte die Auswahl auf ihn fallen müssen) nicht substanziiert\nerwidert hat. Eine vergleichbare Fallkonstellation liegt hier nicht vor.\nAbgesehen davon, dass im vorliegenden Verfahren schon ein substanziierter\nVortrag des Beklagten dazu vorliegt, dass jedenfalls die Mitbewerber T.\nund T1. der Klägerin bei der Beförderung vorgegangen wären, lässt der\nProzessbevollmächtigte der Klägerin auch die im Verwaltungsprozess\ngeltende Prozessmaxime, den Amtsermittlungsgrundsatz\n(§ 86 Abs. 1 VwGO), außer Betracht. Zwar sind auch bei diesem\nBeweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast möglich. Im\nvorliegenden Fall kommen solche Varianten des Beweisrechtes aber wegen\ndes ohnehin feststehenden und auch keiner zusätzlichen Ermittlung von Amts\nwegen bedürftigen Tatsachenfundaments nicht ansatzweise zum Tragen.\n\n59\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n60\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167\nVwGO, § 708 Nr. 11, 711 ZPO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269480","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-09-29/12-k-989-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/269480","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269480","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-09-29/12-k-989-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/269480","retrieved":"2026-07-09 02:39:02.703955+00:00"}}