{"status":"available","doknr":"OLD271149","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2006:0712.12L673.06.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2006-07-12","aktenzeichen":"12 L 673/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.\n\n1\n\n Auf die Rüge des Antragsgegners und der Beigeladenen, der \nVerwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet, war nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 des \nGerichtsverfassungsgesetzes (GVG) eine Entscheidung über die Zulässigkeit des \nbeschrittenen Rechtsweges zu treffen. \n\n2\n\nI. Diese Vorschrift ist gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im \nverwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Das gilt auch im Rahmen \nverwaltungsgerichtlicher Eilverfahren. \n\n3\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178 \nund vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss \nvom 12. März 1993 - 8 S 2555/93 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar \n1992 - 4 S 38.91, 4 M 17.91 -, NVwZ 1992, 685; Hessischer VGH, Beschluss vom \n18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. \nJanuar 1996 - 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom \n25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988.\n\n4\n\nDenn § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG spricht - im Gegensatz zu § 41 Abs. 3 VwGO a.F. \n- neben dem Kläger auch vom Antragsteller, was auf einen umfassenden \nAnwendungsbereich schließen lässt. Hinzu kommt, dass das zunächst angerufene \nGericht, solange es Gericht der Hauptsache ist, einstweilen diejenigen Anordnungen \ntreffen kann, die zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich sind. \nWird zudem die Zulässigkeit des Rechtsweges weder vom Ausgangsgericht verneint \nnoch von einem der Beteiligten gerügt, ist das Beschwerdegericht daran gebunden \n(§ 17 a Abs. 5 GVG). Damit wird dem gesetzgeberischen Beschleunigungsziel, \nVerweisungen in höherer Instanz zu vermeiden, entsprochen. Die Alternative, die \nVerwaltungsgerichte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei fehlendem \nRechtsweg auf Abweisung des Antrags als unzulässig zu beschränken, gibt \ndemgegenüber keine bessere Gewähr für eine der Verfahrensart angemessene \nBehandlung. Denn dies dürfte im Regelfall nicht zu einer schnelleren \nSachentscheidung führen.\n\n5\n\nVgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993, a.a.O.\n\n6\n\nII. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Bei \ndem vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Antragstellerin als Bieterin im Rahmen \neines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag nicht an die \nBeigeladene vergeben wird, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit \nnicht verfassungsrechtlicher Art (1.); sie ist auch keinem anderen Gericht durch \nBundesgesetz ausdrücklich zugewiesen (2.). \n\n7\n\n1. Für die Abgrenzung, ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder \nprivatrechtlich einzuordnen ist, ist die Natur des Rechtsverhältnisses maßgeblich, \naus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.\n\n8\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33/91 -, BVerwGE 96, 71 (73); OVG \nNRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NZBau 2006, 67.\n\n9\n\nDabei lässt sich der öffentlich-rechtliche Charakter der vorliegenden \nVergabestreitigkeit allerdings nicht schon daraus ableiten, dass die Vergabe eines \nAuftrags durch eine öffentliche Stelle in Rede steht. \n\n10\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005, a.a.O.\n\n11\n\nIst ein Beteiligter des zu untersuchenden Rechtsverhältnisses der öffentlichen \nHand zuzuordnen, kann dies für die Entscheidung über die Natur des \nRechtsverhältnisses allenfalls indiziellen Charakter haben. Gleichfalls darf nicht ohne \nweiteres aus der Tatsache, dass die öffentliche Stelle mit dem der Vergabe zugrunde \nliegenden Auftrag eine öffentliche Aufgabe erfüllt, auf den öffentlich-rechtlichen \nCharakter der Vergabestreitigkeit geschlossen werden. Denn die öffentliche \nVerwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben auch in der Form und mit \nMitteln des Privatrechts erfüllen, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen \nNormen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen.\n\n12\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18/91 -, BVerwGE 92, 56 (64); \nBVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, a.a.O., 74.\n\n13\n\nZu kurz gegriffen wäre es aber auch, das vorliegende Rechtsverhältnis allein \ndeshalb als privatrechtlich zu charakterisieren, weil Ziel des Vergabeverfahrens der \nAbschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist. Zwar dürfte es regelmäßig das \nAnliegen des unterlegenen Bieters sein, anstelle des favorisierten Bieters \nVertragspartner der öffentlichen Stelle zu werden und damit einen zivilrechtlichen \nVertrag mit dieser abzuschließen. Dieser Umstand ist jedoch für das zwischen dem \nunterlegenen Bieter und der öffentlichen Stelle bestehende Rechtsverhältnis nicht \nausschlaggebend. \n\n14\n\nVielmehr bemisst sich der Charakter des Rechtsverhältnisses nach dem \nerkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom jeweiligen Antragsteller \nvorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist dabei allein die \nwirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche \nQualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst.\n\n15\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19.Mai 1994, a.a.O., 74.\n\n16\n\nEs ist dem entsprechend entscheidend, welches Gepräge das Rechtsverhältnis \nzwischen dem unterlegenen Bieter und der den Auftrag vergebenden Stelle in dem \nStadium hat, bevor es in den abschließenden zivilrechtlichen Vertrag mit dem \nausgewählten Konkurrenten einmündet. Denn dem Bieter geht es im gerichtlichen \nVerfahren maßgeblich darum, die von der öffentlichen Hand getroffene \nAuswahlentscheidung - und damit das der Entscheidung über den Zuschlag \nzugrunde liegende Verfahren - der gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Allein aus \ndiesem, dem Vertragsschluss vorgelagerten Verhältnis leitet der jeweilige Bieter \ngegenüber der öffentlichen Stelle auch seinen - ggf. in der Endentscheidung noch zu \nerläuternden - Bieterverfahrensanspruch ab. \n\n17\n\nDas so definierte Rechtsverhältnis ist aber so nachhaltig durch öffentlich-\nrechtliche Normen geprägt, dass es deren Rechtsnatur teilt. Maßgebend sind in \ndiesem Stadium des Vergabeverfahrens nämlich die als öffentlich-rechtlich zu \nqualifizierenden haushaltsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorschriften,\n\n18\n\n- vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O.; Huber, \nDer Schutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog. \nSchwellenwerte, JZ 2000, 877 (881) -,\n\n19\n\nsowie Art. 3 Abs. 1 GG.\n\n20\n\nVgl. auch Pietzcker, Defizite beim Vergaberechtsschutz unterhalb der \nSchwellenwerte?, NJW 2005, 2881 (2883).\n\n21\n\nDiese maßstabbildenden Normen des Verfassungs- und des einfachen Rechts \nbewirken nicht, dass das Vergabeverfahren künstlich in einen öffentlich-rechtlichen \nund einen privatrechtlichen Teil aufgespalten wird, um es den Grundsätzen der Zwei-\nStufen-Theorie zu unterwerfen. \n\n22\n\nSo aber VG Leipzig, Beschluss vom 6. September 2005 - 5 K 1018/05 -, BauR \n2005, 1928 (1930); Irmer, Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges bei Vergaben \naußerhalb des Anwendungsbereichs von § 100 GWB oder Aufgabe der Zweiteilung \nund Neuordnung des Vergaberechts, VergabeR 2006, 159 (165).\n\n23\n\nIn diesem Zusammenhang wird angeführt, dass es im Vergabeverfahren keine \ngetrennten Entscheidungen über ein „ob\" und „wie\" gebe, sondern der Zuschlag sich \nin einer (zivilrechtlich einzuordnenden) Rechtshandlung erschöpfe. Es ist jedoch \nnicht erforderlich, das Vergabeverfahren künstlich in zwei Teile aufzuspalten oder gar \ndie Rechtshandlung „Zuschlag\" in einen öffentlich-rechtlichen und einen \nprivatrechtlichen Teil zu trennen. Vielmehr ist das Vergabeverfahren in zwei Phasen \nunterteilt, nämlich in die - durch Normen des öffentlichen Rechts geprägte - \nAusschreibungs- und Auswahlphase einerseits und die Abschlussphase \nandererseits, die sich im zivilrechtlichen Vertragsschluss widerspiegelt. \n\n24\n\nDiese Differenzierung ist unverzichtbar, um den Standort des Rechtsschutzes für \neinen übergangenen Bieter zu ermitteln. Das bedeutet: Erhält ein Bieter den \nZuschlag nicht, mündet das zwischen ihm und der öffentlichen Stelle bestehende \nRechtsverhältnis gerade nicht in ein zivilrechtliches; es bleibt gleichsam im öffentlich-\nrechtlichen Teil haften. Der unterlegene Bieter kann dem entsprechend auch etwaige \nAnsprüche gegen die öffentliche Stelle nur aus diesem öffentlich-rechtlichen \nRechtsverhältnis herleiten. \n\n25\n\nZum letzteren vgl. auch Sodan in: Nomos Kommentar zur VwGO, 2. Auflage, § \n40 Rdnr. 339.\n\n26\n\nDiese Zuordnung erhellt und erhärtet der hier nicht einschlägige, von der \nInteressenlage jedoch gleichgeartete Fall eines am Vergabeverfahren nicht \nunmittelbar beteiligten Bieters, der eine (bevorstehende) Vergabeentscheidung einer \nöffentlichen Stelle angreift. \n\n27\n\nVgl. das Verfahren 12 L 400/06 vor der beschließenden Kammer, welches sich \nunstreitig erledigt hat.\n\n28\n\nBeabsichtigt, wie in jenem Fall, eine öffentliche Stelle im Rahmen einer \nbeschränkten Vergabe lediglich ortsfremde Bieter, nicht aber das ortsansässige \nUnternehmen zu beteiligen, so kann allein von einem öffentlich-rechtlichen \nRechtsverhältnis zwischen dem nicht beteiligten Bieter und der öffentlichen Stelle \nausgegangen werden. Greift nämlich ein nicht beteiligter Bieter in ein \nVergabeverfahren ein, besteht zwischen ihm und der öffentlichen Stelle zu keinem \nZeitpunkt ein „vorvertragliches Verhältnis\". Das für die gerichtliche Entscheidung und \nPrüfung maßgebliche Rechtsverhältnis beruht hier allein auf den öffentlich-rechtlich \ngeprägten haushaltsrechtlichen Vorschriften sowie den Verdingungsordnungen in \nVerbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG. In beiden Fällen - dem streitgegenständlichen wie \ndem beschriebenen - wird eine Kontrolle des durch die öffentliche Stelle \ndurchgeführten Vergabeverfahrens erstrebt. Der am Ende des Vergabeverfahrens \nstehende Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages kann in diesen Konstellationen \nallenfalls als Reflex angesehen werden.\n\n29\n\n2. Die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ebenfalls vor. \nDie Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich \nzugewiesen. Die hier allein in Betracht kommenden Vorschriften des 4. Teils des \n\n30\n\nGesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - finden auf das \nvorliegende Vergabeverfahren keine Anwendung. Der nach § 127 GWB durch § 2 \nNr. 4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VGV - festgelegte \nSchwellenwert ist, was zwischen den Beteiligten außer Streit steht, nicht erreicht. \n\n31\n\nAus den Bestimmungen des 4. Teils des GWB und der dortigen Festlegung eines \neigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung \nvergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei \nErreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann auch nicht geschlossen werden, \ndass ein Primärrechtsschutz in den Fällen ausgeschlossen ist, in denen der \nSchwellenwert unterschritten wird. Die Kammer hält deshalb an ihrer bisherigen \nRechtsprechung,\n\n32\n\nBeschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 -, NWVBl. 2005, 40, \n\n33\n\nnicht mehr fest. \n\n34\n\nZwar mag insbesondere eine historische Betrachtung der Annahme zugrunde \nliegen, dass es sich bei den Regelungen im 4. Teil des GWB nicht lediglich um \nSonderzuweisungen zu den ordentlichen Gerichten handelt, sondern sie \nRechtsschutzmöglichkeiten gegen Vergabeentscheidungen erst konstituieren. Gegen \neine solche Auslegung spricht jedoch, dass auch der Bieter in einem \nVergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte einen Anspruch auf effektiven \nRechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG herleiten kann. \n\n35\n\nArt. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung \nsubjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird \nnicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich \nwirksame gerichtliche Kontrolle.\n\n36\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -, NZBau 2004, \n564.\n\n37\n\nGeht man, wie oben dargelegt, davon aus, dass das dem Zuschlag \nvorausgehende Vergabeverfahren öffentlich-rechtlicher Natur ist, ist eine in diesem \nVerfahrensstadium getroffene Maßnahme - und sei es auch nur die \nNichtberücksichtigung eines Bieters - als Verhalten der öffentlichen Gewalt \nanzusehen. \n\n38\n\nVgl. auch Pünder, Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes für \ndie Vergabe öffentlicher Aufträge, VerwArch 95 (2004), 38 (54). \n\n39\n\nDurch dieses Verhalten der öffentlichen Gewalt können auch subjektive Rechte \neines Bieters beeinträchtigt werden. Denn wegen der Selbstbindung der Verwaltung \nan die als Verwaltungsvorschrift geltenden Verdingungsordnungen kann sich im \nEinzelfall aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf deren Einhaltung \nergeben. \n\n40\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, juris.\n\n41\n\nLiegen die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 4 GG vor, hat dies aber zur Folge, \ndass die Rechtsschutzmöglichkeiten in Vergabestreitigkeiten nicht davon abhängig \ngemacht werden dürfen, ob ein Auftrag bestimmte Schwellenwerte überschreitet. \nArt. 19 Abs. 4 GG sieht keine weiteren Einschränkungen vor, die als Zugangs-\nhindernisse zum gerichtlichen Rechtsschutz herangezogen werden könnten bzw. \nmüssten. Insbesondere wird die Eröffnung von Rechtsschutz nicht von der Qualität \neines Eingriffs oder von dessen finanzieller Bedeutung für den Betroffenen abhängig \ngemacht. Eigenheiten, die sich aufgrund eines bestimmten Begehrens - etwa bei \nausschließlicher Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG - ergeben können, ist dem \nentsprechend nicht bei der Entscheidung über den Zugang zum, sondern im \ngerichtlichen Verfahren Rechnung zu tragen.\n\n42\n\nEs ist außerdem erforderlich, dem unterlegenen Bieter die Möglichkeit \neinzuräumen, gerichtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Ein \nnur nachträglich gewährter zivilrechtlicher Rechtsschutz trägt den Anforderungen von \nArt. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend Rechnung. \n\n43\n\nVgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, a.a.O., das die \nBedeutung der Möglichkeit gerichtlichen Primärrechtsschutzes gegenüber dem \nSekundärrechtsschutz in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte \nunterstreicht.\n\n44\n\nVerfestigt sich die Verletzung subjektiver Rechte irreversibel, sobald eine \nbestimmte Rechtshandlung vorgenommen wird, gebietet es Art. 19 Abs. 4 GG umso \nmehr, effektiven Rechtsschutz bereits im Vorfeld dieser Rechtshandlung zur \nVerfügung zu stellen. \n\n45\n\nVgl. (zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit) BVerfG, Beschluss vom 19. \nSeptember 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW. 1990, 501 f.\n\n46\n\nDurch Erteilung des Zuschlags werden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge \n„vollendete Tatsachen\" geschaffen. Der unterlegene Bieter hat nach Erteilung des \nZuschlags an den Konkurrenten keine Möglichkeit mehr, in dessen Rechtsstellung zu \ngelangen. Die Aussicht, in einem anschließenden zivilgerichtlichen Verfahren \nSchadensersatzansprüche geltend zu machen, kann diesen Umstand nicht \nhinreichend ausgleichen. \n\n47\n\nVgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O., S. 989.\n\n48\n\nZum einen wird es in vielen Fällen, die die Vergabe eines öffentlichen Auftrages \nzum Gegenstand haben, nicht nur um finanzielle Aspekte gehen, sondern auch \ndarum, sich gerade durch Ausführung des öffentlichen Auftrags gegenüber der \nöffentlichen Hand zu etablieren. Zum anderen werden die Voraussetzungen eines \nSchadensersatzanspruchs regelmäßig nur schwer feststellbar sein.\n\n49\n\nVgl. Pünder, a.a.O., S. 54 (56).\n\n50","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/271149","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-07-12/12-l-673-06","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/271149","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/271149","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-07-12/12-l-673-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/271149","retrieved":"2026-07-09 02:41:20.539555+00:00"}}