{"status":"available","doknr":"OLD274247","ecli":"ECLI:DE:VGGE:2006:0217.16L58.06.00","court":"Verwaltungsgericht Gelsenkirchen","senate":null,"decided":"2006-02-17","aktenzeichen":"16 L 58/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird abgelehnt.\n\n \n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten \nder Beigeladenen, die diese selbst trägt.\n\nDer Streitwert wird auf 1.250,00 Euro festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer sinngemäße Antrag des Antragstellers,\n\n3\n\nden Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, \ndem Antragsteller die Beschäftigung als Verkäufer im Kioskbetrieb des Herrn \nS. N. N. , X. Straße in E. für 12,5 Stunden \nwöchentlich bei wechselnden Arbeitszeiten zu erlauben, \n\n4\n\nist zulässig, aber nicht begründet.\n\n5\n\nDer Antragsteller hat einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht \ngemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der \nZivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht.\n\n6\n\nNach § 10 der Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) kann \ndie Ausländerbehörde geduldeten Ausländern mit Zustimmung der \nBundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlauben, wenn \ndiese sich seit einem Jahr erlaubt oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten \nhaben.\n\n7\n\nDie Bundesagentur für Arbeit kann nach dem entsprechend anwendbaren \n§ 39 Abs. 2 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) der Erteilung der \nBeschäftigungserlaubnis unter anderem zustimmen, wenn\n\n8\n\na) sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteilige Auswirkungen \nauf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, \nder Region und der Wirtschaftzweige, nicht ergeben und\n\n9\n\nb) für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die \ndiesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder \nandere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen \nAnspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur \nVerfügung stehen oder\n\n10\n\n... \n\n11\n\nund der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als \nvergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.\n\n12\n\nDanach besteht der hier vorausgesetzte Anordnungsanspruch nur dann, \nwenn sowohl für den Antragsgegner als auch für die Beigeladene die \nVoraussetzungen der Ermessensermächtigungen in § 10 BeschVerfV bzw. § \n39 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vorliegen und das ihnen eingeräumte Ermessen \nauf Null reduziert ist, weil nur eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers \nrechtmäßig ist.\n\n13\n\nDas ist nicht der Fall.\n\n14\n\nDie Beigeladene hat hier auf entsprechende Anfrage des Antragsgegners \nmit Schreiben vom 13. Dezember 2005 und unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 \nAufenthG die Zustimmung zur Beschäftigungserlaubnis verweigert, weil sich \nnachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt ergäben und weil \nbevorrechtigte Arbeitnehmer (2365) zur Verfügung stünden. Letztere \nFeststellung hat der Antragsteller zwar in Frage gestellt; seine Ausführungen \ngeben jedoch keinen Anlass, bezüglich der begehrten Beschäftigung an dem \nVorhandensein von vorrangig Berechtigten zu zweifeln. Der Antragsteller \nerstrebt die Erlaubnis für eine Beschäftigung als „Verkäufer mit Kasse\" in \neinem Kioskbetrieb in E. . Sein Vorbringen, dieser könne nur als \nFamilienbetrieb geführt werden und die Tätigkeit eines „Verkäufers mit Kasse\" \nkönne nur durch eine Person erfolgen, die in verwandtschaftlichen \nBeziehungen zum Inhaber des Kiosk stehe, überzeugt nicht. Es mag \nzutreffen, dass zwischen dem Antragsteller - der ein Bruder der Schwägerin \ndes Kioskinhabers sei - und diesem ein besonderes Vertrauensverhältnis \nbesteht. Doch wird durch die Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit eines \n„Verkäufers mit Kasse\" für die beschriebene Stelle die Gesamtzahl der \nvorrangig Berechtigten von 2365 nicht in einer für den vorliegenden Fall \nerheblichen Weise reduziert.\n\n15\n\nDer Antragsteller beruft sich zu Unrecht auf § 6 BeschVerfV. Das \nbeschließende Gericht kann nicht feststellen, dass die Beigeladene in \nAnwendung des § 6 oder des § 7 BeschVerfV verpflichtet ist, die Zustimmung \nzur Beschäftigungserlaubnis ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 Satz Nr. 1 \nAufenthG (sogenannte Vorrangprüfung) zu erteilen. Die \nErmessensermächtigung des § 6 BeschVerfV setzt voraus, dass der \nAusländer seine Beschäftigung nach Ablauf der Geltungsdauer einer für \nmindestens ein Jahr erteilten Zustimmung bei dem selben Arbeitgeber \nfortsetzt. \nDie Ermessensermächtigung des § 7 BeschVerfV setzt voraus, dass die \nVersagung der Zustimmung unter Berücksichtigung der besonderen \nVerhältnisse des einzelnen Falles eine besondere Härte bedeuten würde.\n\n16\n\nDabei geht die Kammer in diesem Eilverfahren davon aus, dass diese \nErmessensermächtigungen auch für die Zulassung von geduldeten \nAusländern zur Ausübung einer Beschäftigung anwendbar sind, obwohl für \ndiesen speziell in §§ 10 und 11 BeschVerfV geregelten Personenkreis in § 10 \nSatz 2 BeschVerfV allein auf die §§ 39 bis 41 AufenthG, nicht aber auf die §§ \n5 bis 9 BeschVerfV verwiesen wird.\n\n17\n\nAuch die Durchführungsanweisungen zum Aufenthaltsgesetz (hier: DA \nBeschVerfV) zu §§ 6 und 7 gehen davon aus, dass diese Vorschriften auf \ngeduldete Ausländer bzw. Ausländer ohne Aufenthaltstitel anwendbar \nsind.\n\n18\n\nDie Voraussetzungen der Ermessensermächtigung des § 6 BeschVerfV \nliegen nicht vor. \n\n19\n\nDer Antragsteller hat schon keine „für mindestens ein Jahr erteilte \nZustimmung\" zur Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber erhalten. \nArbeitserlaubnisse bzw. eine Zustimmung sind erteilt worden für die \nZeiten:\n\n20\n\nvom 27.02.2004 bis 08.09.2004 (6 Monate und 11 Tage)\n\n21\n\nvom 09.09.2004 bis 01.03.2005 (5 Monate und 22 Tage)\n\n22\n\nvom 24.03.2005 bis 23.09.2005 (6 Monate)\n\n23\n\nMit Blick auf die Verordnungsbegründung zu § 6 BeschVerfV, wonach \ndiese Neuregelung der vorangegangenen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der \nArbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) entspricht und insbesondere auch \ndas Vertrauen der beteiligten Vertragsparteien schützen soll, setzt die \nAnwendung des § 6 BeschVerfV außerdem die Fortsetzung einer mindestens \neinjährigen rechtmäßigen Beschäftigung voraus.\n\n24\n\nSo auch die (das Gericht allerdings nicht bindenden) \nDurchführungsanweisungen zum Aufenthaltsgesetz (hier: DA BeschVerfV) zu \n§ 6.\n\n25\n\nDie tatsächliche Beschäftigung des Antragstellers war indes nicht \nrechtmäßig, worauf die Beigeladene sich bereits im Schreiben vom 7. \nNovember 2005 gestützt hat. \nNach der Stellenbeschreibung laut Antrag des Antragstellers vom 11. \nNovember 2003 war eine Tätigkeit als Verkäufer mit einer Arbeitszeit von 50 \nStunden monatlich bei einer Vergütung von 400,00 Euro (Minijob) geplant, \ndas heißt 12,5 Stunden wöchentlich bei einem Stundenlohn von 8,00 Euro. \nDarauf bezog sich die sodann erteilte Arbeitserlaubnis vom 27. Februar 2004. \nEntsprechend ist die Arbeitserlaubnis am 9. September 2004 bis zum 1. März \n2005 verlängert worden. \nEntsprechend hat auch die seit dem 01.01.2005 zuständige Beigeladene die \nZustimmung am 24. März 2005 bis zum 23. September 2005 erteilt mit dem \nausdrücklichen Zusatz: „Max. 12,5 Std. wöchentlich\".\n\n26\n\nIn der später vorgelegten Stellenbeschreibung des Arbeitgebers vom 8. \nAugust 2005 („Weiterbeschäftigung\") wird die Stelle indes so beschrieben, \ndass der Antragsteller für 440,00 Euro monatlich (brutto), \n\n27\n\ndieser Betrag wurde bereits im Jahr 2004 gezahlt (Lohnabrech-nungen für \nNovember 2004 bis Januar 2005 in Beiakte Heft 2),\n\n28\n\nnicht 12,5 Stunden, sondern 20 Stunden wöchentlich (das heißt 80 \nStunden monatlich) arbeitete. Schon in der Stellenbeschreibung vom 2. März \n2005 hatte der Arbeitgeber die wöchentliche Stundenzahl mit 20 \nangegeben.\n\n29\n\nDer Antragsteller war also 7,5 Stunden wöchentlich mehr als erlaubt \nbeschäftigt und mit 5,50 Euro unter dem Tarif (7,38 Euro, vgl. die \nAblehnungsentscheidung der Beigeladenen vom 25. August 2005). Die \ngegenteilige Behauptung des Antragstellers in der Antragsschrift ist \nunsubstantiiert und nicht glaubhaft gemacht.\n\n30\n\nDer Antragsteller kann auch nicht auf Grund der Härtefallregelung des § 7 \nBeschVerfV ein Absehen von der Vorrangprüfung beanspruchen. Allein die \nTatsache, dass er als geduldeter und damit ausreisepflichtiger Ausländer - \nwegen der Vorrangregelung - keinen Arbeitsplatz besitzt, ist keine besondere \nHärte. Anhaltspunkte für eine solche können allenfalls folgende Umstände \nsein: die Beschäftigung des Antragstellers seit dem 1. April 2004 bis zum \nAblauf der Arbeitserlaubnis am 29. September 2005, also zirka 1 Jahr und 5 \nMonate; der Umzug des Antragstellers von Paderborn zu seinem Arbeitsplatz \nnach E. im August 2004; die Möglichkeit des Antragstellers, teilweise \nselbst für seinen Lebensunterhalt einschließlich Unterkunft zu sorgen; das \nVertrauen des Antragstellers auf eine Verlängerung der Arbeitserlaubnis.\n\n31\n\nDem ist indes entgegenzuhalten, dass der Antragsteller sich auf eine \nPosition beruft (Beschäftigung mit Arbeitserlaubnis seit April 2004), die er auf \nGrund der fehlerhaften Angabe bei der Beantragung der Arbeitserlaubnisse \nerworben hat. Davon abgesehen ist der von dem Verordnungsgeber als \ngeboten erachtete Vertrauensschutz speziell in § 6 BeschVerfV geregelt und \ngreift - wie oben dargelegt - nicht durch. Gegen die Annahme einer \nbesonderen Härte spricht sodann, dass der Antragsteller auch nach der bis \nzum 31. Dezember 2004 geltenden Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der \nArbeitsgenehmigungsverordnung nur bei einer rechtmäßigen Beschäftigung \nauf eine Verlängerung der Erlaubnis ohne Vorrangprüfung hatte hoffen \nkönnen.\n\n32\n\nAngesichts der hohen Zahl der Arbeitslosen mit vorrangigem \nZugangsrecht zum Arbeitsmarkt ist der Umstand, dass der Antragsteller \nseinen Lebensunterhalt und seine Unterkunft nicht mehr selbst tragen kann, \nkeine besondere Härte. Im Übrigen kann selbst bei Vorliegen einer \nbesonderen Härte nicht angenommen werden, dass hier das Ermessen der \nBeigeladenen von der Vorrangprüfung abzusehen, auf Null geschrumpft \nwäre.\n\n33\n\nDanach ist der Antrag abzulehnen. \n\n34\n\nIm Übrigen ist für den Fall einer Zustimmung der Beigeladenen und des \ndann dem Antragsgegner durch § 10 BeschVerfV eröffneten Ermessens \nfestzuhalten, dass einwanderungspolitische Erwägungen nicht nur unter den \nVoraussetzungen des § 11 BeschVerfV berücksichtigt werden dürfen.\n\n35\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2005 - 17 B 1485/05 - .\n\n36\n\nHier hat der Antragsgegner nach der letzten Arbeitserlaubnis vom 7. April \n2005 einen Antrag des ausreisepflichtigen Antragstellers auf Erteilung einer \nAufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG mit (allerdings noch nicht \nbestandskräftigem) Bescheid vom 23. Juni 2005 abgelehnt, weil ein \ntatsächliches oder rechtliches Abschiebungshindernis nicht vorliege und der \nAntragsteller - ungeachtet des derzeitigen ministeriellen Abschiebungsstops - \nfreiwillig in den Irak ausreisen könne. Soweit Letzteres auch im Hinblick \ndarauf zutrifft, dass der Antragsteller seit Mai 2005 einen durch die irakische \nAuslandsvertretung in Berlin ausgestellten Nationalpass besitzt, \n\n37\n\nvgl. allgemein zur Zumutbarkeit der freiwilligen Rückkehr in den Irak: VG \nGelsenkirchen, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 16 K 5789/04 - ; Bericht des \nAuswärtigen Amtes über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der \nRepublik Irak (Stand: November 2005) vom 24. November 2005 - Gz.: 508-\n516.80/3 IRQ - ,\n\n38\n\nsind zum Beispiel ausländerbehördliche Erwägungen, einer weiteren \nVerfestigung des illegalen Aufenthaltes des Antragstellers entgegenzuwirken, \nauch im Rahmen des § 10 BeschVerfV grundsätzlich sachgerecht. Das steht \nhier der Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null entgegen. \n\n39\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die \nStreitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des \nGerichtskostengesetzes (GKG).\n\n40","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274247","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-02-17/16-l-58-06","cited_norms":[{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/274247","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274247","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-gelsenkirchen/2006-02-17/16-l-58-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/274247","retrieved":"2026-07-09 02:45:46.906201+00:00"}}